Articolo 53. Garanzie a corredo dell’offerta e garanzie definitive.
1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 106 salvo che, nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1 dell’articolo 50, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Le esigenze particolari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente.2. Quando è richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento.
3. La garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione con le modalità di cui all’articolo 106.
4. In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro. Quando richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale.
4-bis. Alla garanzia provvisoria e definitiva non si applicano le riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8, e gli aumenti previsti dall’articolo 117, comma 2. comma aggiunto dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Testo Previgente
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
LEGITTIMO L'ACCESSO DEL SECONDO CLASSIFICATO ALLA GARANZIA DEFINITIVA DELL'AGGIUDICATARIO (117.1)
Sussiste il diritto di accesso documentale del secondo classificato agli atti concernenti la prestazione della cauzione definitiva da parte dell'aggiudicatario, in quanto l'interesse a verificare la regolarità degli adempimenti necessari per la sottoscrizione del contratto è concreto, attuale e finalizzato alla tutela della posizione giuridica dell'istante in vista di un potenziale scorrimento della graduatoria.
ACCESSO DEL SECONDO CLASSIFICATO ALLA GARANZIA DEFINITIVA PER VERIFICARE I PRESUPPOSTI DELLO SCORRIMENTO (24.7)
È legittimo l'accesso documentale del concorrente secondo classificato agli atti relativi alla prestazione della garanzia definitiva e alla stipula del contratto da parte dell'aggiudicataria, in quanto tali documenti sono strumentali alla verifica della persistenza dei requisiti di efficacia dell'aggiudicazione e alla tutela della pretesa allo scorrimento della graduatoria.
ACCESSO DIFENSIVO ALL’OFFERTA TECNICA E STRUMENTALITÀ DELLE ESIGENZE PROBATORIE (53.5)
In materia di accesso difensivo, l'onere probatorio gravante sulla parte interessata non può risolversi nel dovere di fornire la prova concreta e certa dell'utilità processuale della documentazione richiesta, dovendosi ritenere sufficiente che l'istanza risulti direttamente funzionale all'accertamento giurisdizionale e potenzialmente rilevante per la tesi difensiva. Sussiste pertanto il diritto del gestore uscente di accedere all'offerta tecnica dell'aggiudicatario laddove tale ostensione sia necessaria per contrastare contestazioni mosse dal subentrante in merito a criticità impiantistiche che potrebbero essere già state considerate e assorbite negli impegni assunti in gara, fatti salvi i segreti tecnici e commerciali che devono essere oscurati.
ACCESSO ALLE OFFERTE TECNICHE PER LA DIFESA DEGLI INTERESSI GIURIDICI (35.4)
Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, il diritto di accesso alle offerte tecniche e alle relative giustificazioni può essere limitato solo in presenza di una dichiarazione motivata e comprovata del concorrente che identifichi specifici segreti tecnici o commerciali. In mancanza di prova circa la natura industriale di tali informazioni, l'interesse del partecipante alla verifica della congruità dei punteggi per la tutela dei propri interessi giuridici prevale sulle esigenze di riservatezza dei controinteressati.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
LE GARANZIE DEFINITIVE SONO DEL 5% DEL VALORE BASE D'ASTA (ART 53) O 10% COME PREVISTO DALL'ART 117? QUALI MOTIVAZIONI UTILIZZARE PER ESCLUDERE LA GARANZIA DEFINITIVA?
Buongiorno, per acquisti di modico valore, quali sono le motivazioni grazie alle quali potremmo escludere la richiesta della garanzia definitiva al fornitore? grazie
Abbiamo ricevuto un affidamento diretto per dei lavori di manutenzione. Alla stipula del contratto è stata emessa cauzione definitiva a garanzia. Ora a termine lavori la stazione appaltante richiede un'ulteriore garanzia sul pagamento della rata di saldo, che, come da documenti di gara, corrisponde al SAL totale dei lavori svolti. Chiediamo perciò se questa richiesta è congrua. Allego copia "Foglio patti e condizioni". Resto a disposizione per l'invio di altri eventuali documenti necessari.
L'art 125 dlgs 36/2023 prevede la possibilità di un anticipazione sul prezzo del 20% massimo 30% su un contratto di appalto. Sono escluse le forniture di beni o servizi ad esecuzione immediata. L'anticipazione del 20/30% deve essere corredata di una garanzia fideiussoria (bancaria o assicurativa), su quale importo va calcolata la garanzia? Es: contratto di euro 10.000, anticipo del 20% di euro 2000, il costo della polizza fideiussoria/ fideiussione bancaria va calcolato su 2000 euro? Per i viaggi di istruzione è possibile dare anticipazione? E inoltre i quaderni MIM prevedono, per i viaggi di istruzione la possibilità per le scuole di anticipare il 25% del costo del viaggio + costo dei biglietti senza garanzia fideiussoria, ma come ci dobbiamo comportare? Non credo che una nota del MIM possa contravvenire ad una norma di legge...............grazie
Pareri tratti da fonti ufficiali
Nell'ipotesi in cui la S.A. decida di ricorrere ad una procedura ordinaria piuttosto che ad una procedura negoziata per l'affidamento di lavori di importo superiore a € 150.000,00 e inferiore alle soglie di cui all'art. 14 si chiede se la scelta di una procedura ordinaria in virtù della procedura negoziata travolga l'intero procedimento. Ovvero se nell'ipotesi di gara aperta sotto soglia sia obbligatorio richiedere la garanzia provvisoria nella misura del 2% e trovi completa applicazione quanto disposto dagli artt. 106 e 117 del Codice o se benché la scelta sia per una procedura ordinaria il discrimine sia il fatto che sia una gara di importo inferiore alle soglie e pertanto si applichi l'art. 53 del D.lgs. 36/2023.
In un accordo quadro di lavori di valore inferiore alla soglia di cui all'art. 14 c.1 lett. a) del D. Lgs. 36/2023 (attualmente € 5.538.000) si chiede se, per effetto del combinato disposto degli artt. 53 c.4 e 117 c.1 del medesimo decreto, sia ammissibile prevedere nei documenti di gara solamente la garanzia definitiva pari al 5% dell'importo dei singoli contratti attuativi, escludendo la previsione di garanzia definitiva sull'importo dell'accordo quadro.
Nel caso in cui per affidamenti di lavori di importo inferiore a un milione di euro la stazione appaltante (nel rispetto delle indicazioni della circolare MIT n. 298/2023) decida di procedere con procedura aperta in luogo della procedura negoziata stabilita dall' art. 50, co. 1, lett. c) del codice ai fini della richiesta della garanzia provvisoria si applicano i commi 1 e 2 dell'art. 53 del codice o l'art. 106 del medesimo Codice ? Grazie per la cortese risposta
Spett.le Servizio Vi scrivo per porre il seguente quesito: Negli affidamenti sottosoglia, ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. b) del codice, per i servizi di architettura e di ingegneria è obbligatorio chiedere all'operatore economico di produrre la garanzia definitiva (nelle forme previste dall'art.106) oppure si applica l'esclusione motivandolo ad esempio "che l'operatore economico sia particolarmente referenziato....". Potrebbe essere corretto questa lettura del art. 53 comma 4 per questi tipi di affidamenti?
Si chiede se per le procedure di affidamento di cui all'art. 50 comma 1 del D.lgs.36/2023 (affidamenti sottosoglia), nel caso in cui la stazione appaltante scelga motivatamente di ricorrere alla procedura aperta, la garanzia provvisoria debba essere richiesta in base all'art.53 o ai dell'art.106 dello stesso decreto.
In caso di accordo quadro con unico operatore, della durata di 3 anni, individuato a seguito di procedura negoziata, per un importo a base d'asta inferiore alle soglie europee (trattasi di servizi sociali con soglia quindi a 750mila), la garanzia definitiva viene richiesta in base all'art. 117 del Codice, dove è espressamente richiamata la garanzia definitiva relativamente anche all'accordo quadro oppure, trattandosi comunque di una procedura sotto soglia, si applica l'art. 53, co.4 del Codice?
Si chiede se sia corretto prevedere nella documentazione di gara, per l'affidamento dell'incarico professionale di redazione del Piano di Fattibilità Tecnica ed Economica, Progettazione Esecutiva, Direzione Lavori e Coordinamento della Sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, la garanzia definitiva. A parere di chi scrive la cauzione definitiva, necessaria per la stipulazione del contratto, è un istituto di carattere generale che si applica a tutte le procedure sia per tipologia che per importo. Inoltre, nulla si rinviene nell'attuale codice, né nel previgente, che esoneri la S.A. dal fare tale richiesta. Durante la ricerca effettuata è stata rinvenuta unicamente una sentenza del lontano 2007 in cui la richiesta della garanzia definitiva veniva bollata come un duplicato e onere aggiuntivo a carico del progettista. Ma a parere della scrivente, per i contratti in regime di D.lgs.50/2016 e 36/2023 la garanzia definitiva deve essere richiesta unitamente alla copia della polizza professionale per i professionisti, esattamente come nei contratti di lavori viene richiesta la garanzia definitiva per la stipula del contratto e la polizza CAR 10 giorni prima della consegna dei lavori.
Nel caso di appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 14 del D. Lgs. 36/2023 per il pagamento della rata di saldo deve essere richiesta la cauzione di cui all'art. 117 comma 9, oppure si applica esclusivamente l'art. 53 per cui la cauzione per la rata di saldo non è dovuta? Nel caso in cui la cauzione per la rata di saldo sia comunque dovuta - anche se si tratta di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 14 - è possibile, motivando, non richiederla soprattutto nel caso di affidamenti di importo inferiore ad euro 40.000 di cui all'art. 52?
In merito alla garanzia provvisoria che, ai sensi dell'art. 53, comma 2 del D. Lgs. 36/2023 (Nuovo Codice dei Contratti), può essere richiesta per un ammontare massimo dell'1% dell'importo previsto per il contratto oggetto di affidamento, SI CHIEDE: se è possibile applicare nelle procedure di gara sottosoglia le riduzioni previste per gli appalti soprasoglia di cui all'articolo 106, comma 8 del D. L.gs. 36/2023 (Nuovo Codice dei Contratti).
Si richiede di fornire una risposta in merito alla seguente fattispecie. L'art. 53 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che "1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 106 salvo che, nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1 dell’articolo 50, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Le esigenze particolari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente. 2. Quando è richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento." Nulla è specificato in merito alla riduzione delle garanzie, di cui all'art. 106, co. 8 del medesimo D.Lgs. n. 36/2023. Si chiede se tali riduzioni debbano trovare applicazione anche per gli appalti sotto soglia, tenuto conto del fatto che in specifici settori (vedasi ad esempio i Servizi Sociali), tale soglia è particolarmente alta (Euro 750.000,00) e abbondantemente superiore a quella ordinariamente prevista (Euro 215.000,00), motivo per il quale si potrebbero configurare casi-limite nei quali per una procedura sotto soglia, per definizione meno gravosa e semplificata per S.A. e operatori economici, possano essere richieste garanzie ben più elevate rispetto al sopra soglia. A tale rilievo va inoltre aggiunto che la riduzione delle garanzie presentate in sede di gara è giustificata dal possesso di particolari certificazioni o di determinate caratteristiche da parte dell'operatore economico, sussistono a prescindere dall'importo posto a base della procedura di gara.
<p>L'art. 53, c. 4, D. Lgs. 36/2023 stabilisce che in casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro. Anche l'art. 117, c. 14 può essere utilizzato sotto soglia? oppure l'unica regola applicabile per detti appalti è il citato art. 53? </p>
<p>Si chiede se la garanzia definitiva nelle procedure sotto soglia, con particolare riferimento alle negoziate di cui all'art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e): 1 - debba essere costituita, dall'operatore economico, sempre in misura pari al 5% del valore contrattuale al netto dell'IVA a prescindere dal verificarsi delle casistiche indicate all'art. 117, comma 2; 2 - possa essere oggetto di riduzione, in presenza delle certificazioni indicate dall'art. 106, comma 8. </p>
<p>L'art. 53 comma 4 indica la possibilità, per la Stazione Appaltante (SA), di non richiedere la costituzione del deposito cauzionale definitivo nelle procedure sotto soglia, “in casi debitamente motivati”. Dalla lettura della relazione del Consiglio di Stato, emerge la volontà di semplificare quanto più possibile, queste tipologie d’appalti. La facoltà di non richiedere la cauzione/fidejussione, parrebbe addirittura prevalere sull’alternativa possibilità di esigerla in misura pari al 5% dell’importo contrattuale. La parte che però lascia perplessi, riguarda la dicitura “in casi debitamente motivati” che appare troppo generica e, qualora non maggiormente esplicata, si potrebbe tradurre in una mancata applicazione della fattispecie dell’esonero. Tale dizione, risulta oggettivamente meno rigida, rispetto alle circostanziate casistiche del sopra soglia di cui all’art. 117, comma 14 (Es.: operatori economici di comprovata solidità etc.) oltre a non essere subordinata né ad un ulteriore miglioramento del prezzo, né delle condizioni d’esecuzione. L’SA, parrebbe quindi poter disporre di un’ampia discrezionalità sull’argomento. Per quanto precede si chiede se, tra i “casi debitamente motivati”, in subordine ai quali poter non richiedere il deposito cauzionale definitivo possano figurare, ALTERNATIVAMENTE TRA LORO, i seguenti: 1 – l’aver già diligentemente svolto altre prestazioni contrattuali a favore dell’SA o di altre SA; 2 – essere in possesso di SOA; 3 – essere iscritti al MEPA nell’attinente bando da diversi anni (il che implica che l’OE, ha collaborato con altri enti pubblici, senza aver adottato comportamenti che ne abbaino determinato la sospensione dal portale); 4 – possedere un adeguato capitale sociale, indicato in visura camerale; 5 - proporre un ulteriore miglioramento del prezzo o delle condizioni d’esecuzione. Si chiede di indicare eventuali altre motivazioni, al fine di scongiurare la mancata applicazione della norma in parola. </p>
Si chiede di chiarire se, nei casi di cui all’art. 53, co. 4, ultimo periodo, del D.Lgs. 36/2023 - e, dunque, qualora la stazione appaltante, ad esito di procedura di affidamento finalizzata alla stipula di contratto di importo inferiore alle soglie europee, intenda comunque richiedere la garanzia definitiva - trovino applicazione le riduzioni di cui all’art. 106, co. 8, del D.Lgs. 36/2023. Si chiede, altresì, di chiarire se la garanzia definitiva possa essere richiesta anche per procedure di affidamento il cui importo massimo stimato sia inferiore ad Euro 40.000,00.
Si chiede di conoscere se, in caso di appalto sotto soglia europea, l'ammontare della garanzia definitiva di cui all'art. 53, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 (5% dell'importo contrattuale) sia soggetto ad incremento in caso di offerta di ribasso superiore al 10%, come previsto dall'art. 117, comma 2, del medesimo D.Lgs. n. 36/2023 per la garanzia definitiva (10% dell'importo contrattuale) relativa ad appalto sopra soglia.
