Art. 93. Garanzie per la partecipazione alla procedura

1. L'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria" pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Al fine di rendere l'importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l'importo della cauzione sino all'1 per cento ovvero incrementarlo sino al 4 per cento. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base. In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo. Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017;

2. Fermo restando il limite all’utilizzo del contante di cui all’articolo 49, comma 1, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, la cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice. Si applica il comma 8 e, quanto allo svincolo, il comma 9. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; si veda quanto disposto dal comma 4 art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

3. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell'appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura , per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n.159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del 50 per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Si applica la riduzione del 50 per cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, anche nei confronti delle microimprese, piccole e medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit(EMAS), ai sensi del regolamento(CE) n.1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI EN ISO 14001. Nei contratti relativi a servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 20 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo e secondo, per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento(CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 15 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo, secondo, e terzo e quarto per gli operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un'impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067. Per fruire delle riduzioni di cui al presente comma, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. Nei contratti di servizi e forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, non cumulabile con le riduzioni di cui ai periodi precedenti, per gli operatori economici in possesso del rating di legalità e rating di impresa o della attestazione del modello organizzativo, ai sensi del decreto legislativo n. 231/2001 o di certificazione social accountability 8000, o di certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori, o di certificazione OHSAS 18001, o di certificazione UNI CEI EN ISO 50001 riguardante il sistema di gestione dell'energia o UNI CEI 11352 riguardante la certificazione di operatività in qualità di ESC (Energy Service Company) per l'offerta qualitativa dei servizi energetici e per gli operatori economici in possesso della certificazione ISO 27001 riguardante il sistema di gestione della sicurezza delle informazioni. In caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

8. L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario. Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

8-bis. Le garanzie fideiussorie devono essere conformi allo schema tipo di cui all’articolo 103, comma 9. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. La stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di efficacia della garanzia.

10. Il presente articolo non si applica agli appalti di servizi aventi a oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile unico del procedimento.

Relazione

L'articolo 93 (Garanzie per la partecipazione alla procedura) prevede che l'offerta presentata deve essere corredata da una garanzia fideiussoria di natura accessoria, denominata "garanzia provvisoria...

Commento

L'articolo 93 si inquadra nell'ambito delle disposizioni volte a dare attuazione alla lettera qq) dell'articolo 1, comma 1, della legge n. 11 del 2016, mutuando la disciplina già vigente, prevede che ...

Giurisprudenza e Prassi

POLIZZA FIDEIUSSORIA - FIRMA DIGITALE E DATA CERTA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2020

Giova prendere le mosse dalle prescrizioni della lex specialis, che, all’art. 4.1.3, imponeva che la garanzia fideiussoria e la dichiarazione di impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva fossero sottoscritte da un soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante, e fossero prodotte in una delle seguenti forme:

- in originale o in copia autentica ai sensi dell’art. 18 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445;

- in documento informatico (su CD o altro idoneo supporto digitale), ai sensi dell’art. 1, lett. p) del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82 sottoscritto con firma digitale dal soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante;

- in copia informatica di documento analogico (scansione di documento cartaceo) secondo le modalità previste dall’art. 22, commi 1 e 2, del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82. In tali ultimi casi la conformità del documento all’originale dovrà esser attestata dal pubblico ufficiale mediante apposizione di firma digitale (art. 22, comma 1, del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82) ovvero da apposita dichiarazione di autenticità sottoscritta con firma digitale dal notaio o dal pubblico ufficiale (art. 22, comma 2 del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82). La relativa clausola ‘ che non è stata fatta oggetto di impugnazione - non si traduce in un inutile ed eccessivo formalismo, ma risponde ad un chiaro interesse sostanziale della stazione appaltante, codificato dall’art. 93 del D. Lgs. n. 50/2016, e cioè che la garanzia provvisoria a corredo dell’offerta fosse valida, provenisse da soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante e

- ultimo, ma non meno importante ‘ fosse di data certa anteriore a quella di presentazione della domanda (ore 12:00 del giorno 12/04/2019), a garanzia della par condicio dei concorrenti.

E’ pacifico e non contestato che l’associazione ricorrente abbia prodotto la polizza fideiussoria provvisoria a corredo dell’offerta in due copie, l’una con firma olografa dell’avv. Ernesto Lavatelli (doc. 4 delle produzioni 7.1.2020 di OMISSIS) e l’altra con la sua firma digitale apposta in data 8.4.2019 (doc. 3 delle produzioni 7.1.2020 di OMISSIS), ma entrambe recanti, quanto al garante, la dicitura ‘documento firmato digitalmente’, senza la corrispondente firma digitale con marcatura temporale, e dunque inidonee a garantire la certezza circa l’identità del firmatario e la data della sottoscrizione e, pertanto, ad impegnare giuridicamente il garante (art. 20 D. Lgs. 7.3.2005, n. 82, codice dell'amministrazione digitale).

Altrettanto pacifico è che, a seguito della nota dell’amministrazione che invitava l’associazione ricorrente a produrre in sede di soccorso istruttorio la polizza fideiussoria in originale, firmata dal garante, unitamente a tutta la documentazione a comprova della data di firma di tale documento, il ricorrente, anziché produrre il documento informatico con la firma digitale del garante e la cosiddetta marcatura temporale (che ne garantisce la data certa, cfr. Cass., I, ord. 13.2.2019, n. 4251; Cons. di St., III, 3.10.2016, n. 4050), ha prodotto copia analogica della polizza, con la firma olografa del garante. Sennonché tale documentazione, non contenendo la firma digitale del garante, non può considerarsi di data certa e computabile riguardo ai terzi anteriore al 12.4.2019 (art. 2704 cod. civ.).

Non rileva che l’amministrazione potesse ‘in tesi - procedere on line alla verifica della ‘validità dell’impegno di garanzia’, collegandosi al sito internet del garante e seguendo una procedura informatica unilateralmente predisposta da questi: e ciò, in quanto le regole della procedura di gara - anche quanto alla prova della validità delle dichiarazioni, e della loro data e provenienza - sono stabilite una volta per tutte dalla (legge e dalla) stazione appaltante nella lex specialis (che sul punto richiedeva la firma digitale, o la copia analogica della firma olografa, ma in copia autenticata, e dunque di data certa), non già dai singoli concorrenti a loro arbitrio, per giunta onerando della verifica l’amministrazione, e rimettendo gli esiti della stessa ad un soggetto estraneo alla procedura, diverso dal provider della firma digitale.

Ciò posto, l’esclusione disposta ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016 è legittima, giacché il soccorso istruttorio va a buon fine - e l'operatore può restare in gara - solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in quanto, diversamente opinando (cioè, ove fosse consentita ad un concorrente la presentazione di una cauzione provvisoria di data non certa e computabile riguardo ai terzi) sarebbe violata la par condicio (Cons. di St., V, 4.12.2019, n. 8296).

IRREGOLARITA’ O MANCATA PRESENTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 - 93)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Le contestate modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure diano luogo all’asserita invalidità della cauzione (…), non costituiscono causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mere irregolarità sanabili attraverso il soccorso istruttorio (come chiarito dalla consolidata giurisprudenza in materia di mancata presentazione della cauzione provvisoria o di sua invalidità: cfr. Cons. di Stato, III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846).

CAUZIONE PROVVISORIA – ESCUSSIONE – RATIO (93)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 75 del d. lgs. n. 163/2016, applicabile ratione temporis acti, prevede la prestazione di una garanzia “a corredo dell’offerta”, destinata a coprire “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario” (comma 6) e destinata ad essere “svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Analoga previsione è oggi scolpita all’art. 93 del d. lgs. n. 50/2016, che aggiunge la positiva denominazione di “garanzia provvisoria” e puntualizza – recependo, con formula linguistica più comprensiva, la consolidata elaborazione giurisprudenziale – che la copertura riguarda “ogni fatto riconducibile all’aggiudicatario”.

La funzione di siffatta garanzia è, infatti, quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che – per fatto (anche successivo alla formulazione dell’offerta) comunque imputabile alla concorrente risultata aggiudicataria – non si addivenga alla stipula del contratto.

L’escussione della cauzione provvisoria non concreta una sanzione in senso tecnico che colpisca il concorrente per il comportamento tenuto, ma una rappresenta una obiettiva garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresa la dimostrazione del possesso, originario e continuato, dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896).

Per l’effetto, l'incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell'amministrazione in relazione ai singoli casi concreti: in particolare, è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all'esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 589; Id., sez. V, 24 giugno 2019 n. 4328; Id., sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; Id., ad. plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Id., sez. V, 13 giugno 2016, n. 2531).

ESTENSIONE DEROGA GARANZIA PROVVISORIA – MANCATA PUBBLICAZIONE DELL’AVVISO SUI RISULTATI IN IPOTESI DI AFFIDAMENTI DIRETTI SOTTO 40.000 EURO

ANAC ATTO DI SEGNALAZIONE 2020

In considerazione di tutto quanto sopra esposto con riferimento alle disposizioni suindicate l’Autorità Segnala

1.l’opportunità di estendere la deroga prevista dall’articolo 93, primo comma, ultimo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 a tutti gli affidamenti di importo inferiore a una determinata soglia, indipendentemente dalla tipologia di procedura di selezione utilizzata;

2.l’opportunità di modificare l’articolo 36, comma 2, lettera a) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, prevedendo che per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro, fermi restando gli altri obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, non sia obbligatoria la pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento previsto dall’articolo 98 del Codice.

ACQUISTI DI IMPORTO INFERIORE A 40.000 EURO - FACOLTÀ DI NON RICHIEDERE LA CAUZIONE PROVVISORIA – ESTENSIONE IN VIA ANALOGICA – DIVIETO – RICHIESTA MODIFICA (93)

ANAC PARERE 2020

L’ultimo periodo del primo comma dell’articolo 93 riconosce alla stazione appaltante la facoltà di non richiedere la cauzione provvisoria nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a) del codice dei contratti pubblici, ovvero nelle ipotesi di affidamenti diretti di importo inferiore ad € 40.000. La ratio di tale limitazione potrebbe essere ricercata nella considerazione che l’affidamento diretto consente la scelta del contraente e, quindi, dovrebbe condurre alla selezione di operatori economici di cui già si conoscono le caratteristiche di serietà ed attendibilità. In questi casi, quindi, la stazione appaltane potrebbe ritenere superflua la richiesta di una garanzia volta proprio ad assicurare che l’offerta sia seria ed attendibile, determinandosi per la rinuncia alla stessa.

Sulla base delle considerazioni esposte, l’Autorità conferma la doverosità della richiesta di cauzione provvisoria in tutte le procedure non incluse nella deroga codicistica. Si ritiene, infatti, che l’attuale quadro normativo non consenta di aderire ad un’interpretazione estensiva della deroga contenuta nell’articolo 93, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

Ciò posto, l’Autorità ritiene utile trasmettere la presente Delibera al Governo e al Parlamento ai sensi dell’articolo 213, comma 3, lettera d) del codice dei contratti pubblici, al fine di suggerire la modifica dell’articolo 93, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

In particolare, si suggerisce l’estensione della deroga richiamata anche agli affidamenti di importo inferiore ad una determinata soglia. Si evidenzia che detto limite potrebbe essere individuato anche in misura inferiore rispetto a quello in vigore per gli affidamenti diretti, considerato che soltanto in questi ultimi casi la stazione appaltante può scegliere direttamente un esecutore che sia ritenuto attendibile e affidabile, mettendosi al riparo dai rischi coperti dalla garanzia provvisoria. In tal modo, verrebbe comunque assicurata una differenza di disciplina per i due casi (affidamenti diretti, da un lato, e affidamenti che prevedono un confronto competitivo, dall’altro), che sarebbe giustificata dal diverso grado di rischio cui è esposta la stazione appaltante.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – CAUZIONE PROVVISORIA – LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Va tenuta distinta la fattispecie della mancata costituzione della garanzia provvisoria (cui è riferito il precedente di questa Sezione V, 2 settembre 2019, n. 6013, citato dalla ricorrente, nonché il precedente di questa stessa sezione, 22 ottobre 2018, n. 6005) da quella della sua invalidità o irregolarità, atteso che la prima ipotesi è espressione ex sé della scarsa serietà dell’offerta (così come la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, cui è riferito il precedente di questa Sezione, V, 23 marzo 2018, n. 1846, che non ha ammesso il soccorso istruttorio), mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato.

Nel caso di specie, tale distinzione va fatta sia con riferimento alla polizza fideiussoria rilasciata dalla M., a maggior ragione, con riferimento a quella rilasciata dalla F., atteso che:

a) quanto alla prima, l’atto di fideiussione era stato redatto in conformità al modello predisposto dalla stazione appaltante; era intestato a tutte le imprese del costituendo raggruppamento; recava la firma dell’A.U. [omissis] corredata da apposita autentica per atto del Notaio Dr. Sergio Marcone che certificava l’identità personale, la qualifica ed i poteri del sottoscrittore, espressamente certificando che la sottoscrizione era apposta “in qualità di Amministratore Unico della M. S.p.a iscritta al n. 40672 nell'apposita sezione dell'elenco degli intermediari finanziari ex art. 106, tenuto dalla Banca d'Italia per delega del Ministero del Tesoro in applicazione del com. 37 dell'art. 13 LG 326/2003 riforma del Confidi di cui all'ex art. 155 autorizzata ai sensi della normativa vigente al rilascio delle garanzie accessorie”; il documento recava il timbro della società con indicazione di tale iscrizione. Inoltre, contrariamente a quanto sembra far intendere Car Segnaletica Stradale, la M. è stata iscritta all’Albo sin dal 2008 e mantenuta anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 141 del 2010, fino al marzo del 2017, tanto è vero che - per come dichiarato dalla stazione appaltante, senza smentita - in altre procedure alcuni concorrenti hanno prodotto cauzioni rilasciate dalla medesima società M. e la stessa ricorrente, nella precedente gara, si era rivolta proprio a tale società per la polizza definitiva a garanzia della esatta esecuzione del contratto di affidamento avente il medesimo oggetto della gara che ne occupa; a ciò si aggiunga che, come pure opposto dalla stazione appaltante, la M. non risultava iscritta nell’elenco tenuto dalla Banca d’Italia dei soggetti segnalati per garanzie rilasciate in assenza di abilitazione;

b) quanto alla seconda, nel momento in cui la fideiussione venne prestata, vale a dire in data 20 aprile 2018, la F. era abilitata al rilascio, poiché - attese le vicende amministrative e giudiziali sopra riassunte - i provvedimenti di cancellazione e di diniego di iscrizione dall’Albo degli intermediari emessi della Banca d’Italia risultavano sospesi in forza dell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, VI, 31 gennaio 2018, n. 426 (che, sospendendo l’efficacia della sentenza del T.a.r. del 31 ottobre 2017, n. 10918, si rifaceva alla precedente ordinanza di sospensione dei provvedimenti di Banca d’Italia di cui a Cons. Stato, VI, 26 giugno 2017, n. 2642); ciò è tanto vero che dal verbale della seduta dell’8 maggio 2018 risulta che la polizza fideiussoria rilasciata dal F. venne ritenuta regolare alla data del 24 aprile 2018; pertanto, si tratta di invalidità sopravvenuta, e precisamente sopravvenuta a seguito della caducazione dei provvedimenti di sospensione di cui al decreto cautelare dell’11 luglio 2018 ed alla successiva ordinanza cautelare del 20 luglio 2018; solo a seguito di questi ultimi provvedimenti giudiziari, prendendone atto, la stazione appaltante intervenne a richiedere, con la nota del 1° agosto 2018, la prestazione di nuova garanzia.

Pertanto, non si è in concreto verificata, né nella prima ipotesi né nella seconda, una situazione di mancata prestazione da parte della concorrente, poi aggiudicataria, della garanzia provvisoria, tale da dare luogo alla causa di esclusione prevista dal disciplinare.

Piuttosto, si è avuta un’invalidità della garanzia provvisoria, manifestatasi nei tempi e con le modalità sopra indicate.

Si tratta di invalidità sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa già nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. ex multis Cons. di Stato, V, 15 ottobre 2015, n. 4764; Cons. di Stato, III, 27 ottobre 2016, n. 4528; Cons. di Stato, V, 15 marzo 2016, n. 1033; Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n.591).

Si ritiene che anche dopo l’entrata in vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici vada ribadito il principio giurisprudenziale per il quale la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione -salva diversa esplicita previsione della legge di gara- ed è sanabile mediante soccorso istruttorio. Infatti, come già evidenziato, anche l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, analogamente all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione, per la mancanza della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8 (così come era per il comma 8 dell’art.75 del d.lgs. n. 163 del 2006), per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a garanzia dell’esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell’appalto (Cons. di Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5138).

Ne consegue che il principio espresso di recente da questa Sezione, V, 4 dicembre 2019, n. 8296, secondo cui il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria (come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva: ipotesi specificamente oggetto di detto precedente, perciò diverso dal caso oggetto della presente decisione) sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione va limitato alla sola ipotesi di mancanza di cauzione provvisoria, quando questa sia richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda (prevendendosi apposita ed esplicita causa di esclusione, non interpretabile estensivamente).

GARANZIA PROVVISORIA –ESCUSSIONE – SOLO SULL’AGGIUDICATARIO DEFINITIVO (32.5 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Come già ha avuto modo di precisare questa Sezione (TAR Lazio – Roma n. 2838/19; TAR Lazio – Roma n. 900/19; nello stesso senso anche TAR Puglia – Lecce n. 775/19), l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17 (il bando è stato pubblicato nel 2018), stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

La garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Pertanto, nella sequenza procedimentale prefigurata dall’art. 32 commi 5 e seguenti d. lgs. n. 50/16 l’aggiudicazione, dopo la sua adozione, richiede l’espletamento di un’ulteriore fase avente ad oggetto la verifica dei requisiti e condizionante l’efficacia dell’aggiudicazione stessa e la conseguente decorrenza del termine per la stipula del contratto.

É, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dell’aggiudicazione); alla medesima conclusione deve pervenirsi in riferimento ai casi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

PROVINCIA DI BOLZANO - LINEE GUIDA GARANZIA PROVVISORIA E GARANZIA FASE ESECUTIVA

PROVINCIA BOLZANO DELIBERAZIONE 2019

Nuove Linea guida concernente la garanzia provvisoria per la partecipazione alle procedure d’appalto e le garanzie per la fase di esecuzione dei contratti di appalto - Modifica della delibera del 7 agosto 2018 n. 780



IMPEGNO FIDEIUSSORE- NECESSARIO – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nel caso in esame l’offerente aveva depositato una garanzia provvisoria mediante bonifico bancario, con ulteriore dichiarazione di impegno alla costituzione di garanzia definitiva in caso di aggiudicazione dell’appalto sottoscritta però dall’impresa stessa.

A seguito di soccorso istruttorio in quanto non ritenuta valido l’impegno sottoscritto dalla ditta, il concorrente ha presentato una dichiarazione di impegno del garante al rilascio della garanzia definitiva risulta emessa con data posteriore a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

La giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva (cfr. Cons. Stato, V, 6 settembre 2018, n. 5230), non fosse causa di esclusione, per essere, invece, la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; III, 23 novembre 2017, n. 5467; III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; a differenza della cauzione falsa cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846).

Tale orientamento va ribadito anche con il nuovo codice dei contratti pubblici; il soccorso istruttorio previsto ora dall’art. 83, comma 9 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile in quanto le (ragioni di) invalidità della cauzione provvisoria, ma analogo discorso vale per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda” ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica).

Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio.

Costui, infatti, si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia potrebbe spuntare condizioni economiche più favorevoli.

ERRONEA INTESTAZIONE CAUZIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – DUPLICAZIONE TERMINE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Va precisato in punto di fatto che la cauzione provvisoria prestata dalla controinteressata insieme con la domanda di partecipazione alla gara, poi regolarizzata a seguito di soccorso istruttorio disposto nella seduta della Commissione del 1 ottobre 2018, risultava originariamente intestata al solo Ministero dell’interno, anziché, come previsto, sia al Ministero dell’interno che all’Agenzia del demanio.

Tanto premesso, il motivo è infondato, in ossequio al principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, ribadito dal comma 8 dell’art. 83 del codice dei contratti (secondo cui «…I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti…»), atteso che le carenze della cauzione provvisoria non integrano causa di esclusione, bensì irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio (in termini, ex plurimis, TAR Toscana, Sez. II, 13 marzo 2019, n.357).

L’aggiudicataria nel termine concesso ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.lgs. 50/2016, ha prodotto il documento mancante e richiesto dal RUP, assolvendo all’onere imposto alla parte di integrazione della documentazione amministrativa. Il file prodotto risultava parzialmente illeggibile, causa errore file già riscontrato anche in sede di presentazione da parte di altro operatore economico. La Commissione ha dunque ritenuto di consentire alla parte la presentazione di un file leggibile, concedendo un termine di 5 giorni, alla luce anche dei recenti orientamenti dell’ANAC in materia di legittima duplicazione del soccorso istruttorio per il completamento di irregolarità formali della documentazione amministrativa e del principio espresso dal Consiglio di Stato nella pronuncia n. 975 del 02/03/2017.

Infatti, da un lato la concessione di un ulteriore termine per il deposito di quanto richiesto in sede di soccorso istruttorio appare essere stata inevitabile nel caso di specie, in cui la documentazione non risulta essere pervenuta per un malfunzionamento informatico, come tale non addebitabile alla controinteressata; ciò di per sé è sufficiente al rigetto del motivo.

Un’altra ragione però milita per non accogliere il motivo: mentre in ipotesi sussiste l’interesse del richiedente ad impugnare un’esclusione fondata sul diniego di proroga del termine concesso in sede di soccorso istruttorio, appare non ipotizzabile un interesse da parte di altri concorrenti ad impugnare un’ammissione fondata sulla decisione di concedere la proroga, anche alla luce della ratio sottostante la natura perentoria del termine concesso in sede di soccorso istruttorio, individuata da TAR Lazio – Roma 3572/2018 (richiamata a sostegno della propria tesi da parte ricorrente), nella volontà legislativa «…di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni […] (cfr. Cons. St., AP, sent. 30 luglio 2014, n. 16)…».

CAUZIONE PROVVISORIA – BONIFICO BANCARIO – VIZI – SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La produzione dell’ordine di bonifico sia idonea a documentare un segmento della complessiva fattispecie “a formazione progressiva” relativa alla costituzione della cauzione provvisoria mediante bonifico bancario.

Inoltre, la brevità del lasso temporale intercorrente tra l’ordine di bonifico e la sua esecuzione, da un lato, e la semplicità dell’attività di verifica eseguibile dalla commissione di gara, tale da non recare significativo intralcio alla celerità delle operazioni di gara (attività risoltasi nella specie nell’effettuazione di una telefonata al tesoriere comunale), dall’altro, inducono a ritenere che, nel complessivo bilanciamento degli interessi sotteso all’applicazione del richiamato principio di proporzionalità, quello della P.A. al celere svolgimento della procedura di gara non abbia subito un sacrificio tale da giustificare la compromissione dell’interesse partecipativo del concorrente.

Ne consegue che la commissione di gara non ha travalicato i confini posti dall’ordinamento alla sua azione, allorché ha ritenuto di completare le informazioni di cui aveva la disponibilità, acquisendole direttamente presso la tesoreria comunale.

Deve solo aggiungersi che il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui la mancanza e i vizi della cauzione provvisoria non sono sanzionabili con l’esclusione dalla gara, ma emendabili mediante il ricorso al cd. soccorso istruttorio (cfr., di recente, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5138 del 22 luglio 2019), pur non essendo applicabile recta via alla fattispecie de qua, conforta comunque la bontà delle conclusioni raggiunte, alla luce della comune matrice competitiva del procedimento di cui si tratta e di quello finalizzato alla aggiudicazione di un contratto di appalto, cui quel principio direttamente inerisce.

GARANZIA PROVVISORIA RIDOTTO - ASSENZA DEI PRESUPPOSTI – SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Per condivisa giurisprudenza amministrativa, “la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione ma irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528; si veda poi, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 23.3.2018, n. 1846, che ribadisce la sanabilità, a mezzo del soccorso istruttorio, della cauzione provvisoria mancante, incompleta o invalida, distinguendo solo la ben diversa ipotesi di cauzione provvisoria falsa)” (Tar Toscana, II, 13.3.2019, n. 357).

Pertanto, la presentazione di garanzia dimidiata, in quanto frutto di semplice errore nell’interpretazione della normativa di riferimento, non importa esclusione dell’offerente dalla gara, imponendo invece all’Amministrazione unicamente l’attivazione della procedura di soccorso istruttorio.

RITIRO CAUZIONE PROVVISORIA – IRRILEVANTE A LIVELLO PROCESSUALE

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2019

La funzione della cauzione provvisoria, sul piano processuale e negoziale, è esclusivamente quella di garantire la sottoscrizione del contratto e l'adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, ma il suo ritiro appare irrilevante sul piano processuale ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione dell’aggiudicazione. E ciò per la fondamentale ragione che nessuna norma prevede il mantenimento della cauzione quale condizione dell’azione. Nel dubbio infatti si deve sempre previlegiare il principio di effettività della tutela giurisdizionale, che è costituzionalmente garantito. Nella medesima logica interpretativa il Giudice d’appello ha anche affermato che il mero ritiro della cauzione non può, di per sé, essere assunto come comportamento concludente della volontà del partecipante di prestare acquiescenza alle determinazioni dell'Amministrazione che ha indetto la gara, che deve invece essere desunta dal suo comportamento complessivo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20/07/2009, n. 4548). La stessa proposizione del ricorso è dunque incompatibile con una pretesa acquiescenza.

SEPARAZIONE DELLE “FASI” DI GARA ED IMPOSSIBILITA’ A REGOLARIZZARE LA CAUZIONE (80.6 - 83.9 – 85.5 – 93.1) - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il ragionamento seguito dal primo giudice postula una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e la fase di apertura delle buste economiche che non trova riscontro nel complessivo quadro normativo e che appare, al contrario, smentita: a) dalla possibilità che il riscontro della carenza dei requisiti di partecipazione, con pedissequa adozione di misura espulsiva, avvenga “in qualunque momento della procedura” (cfr. art. 80, comma 6 d. lgs. n. 50/2016, richiamata per i settori speciali dall’art. 133 e 136) e quindi anche a buste aperte; b) dalla possibilità di attivare il soccorso istruttorio in qualunque fase della procedura (cfr. art. 85, comma 5, anch’esso direttamente applicabile ai settori speciali).

Tali previsioni dimostrano che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, definendosi soltanto con l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579 cit.).

Su altro aspetto, il primo giudice ha ritenuto non idonea la polizza assicurativa prodotta dalla A, sol perché redatta in epoca successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, laddove – siccome la stessa, in quanto ad effetti dichiaratamente retroattivi, era in grado di “coprire” l’intero periodo di centottanta giorni per i quali il concorrente è vincolato dalla propria proposta negoziale – doveva ritenersi pienamente regolarizzata.

Ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”.

La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituire un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa (e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione), essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, peraltro, il soccorso è stato bensì ammesso, ma sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione: laddove il riscontro della avvenuta regolarizzazione postuma ha correttamente imposto l’estromissione dalla gara.

CUMULO DEI FATTURATI IN CASO DI PARTECIPAZIONE A PIÙ LOTTI – LEGITTIMITÀ (83.5)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

Le ricorrenti contestano la legittimità della previsione del cumulo dei fatturati, con riferimento a gruppi di lotti, perché a loro dire in contrasto con i canoni di ragionevolezza e proporzionalità, nonché con il principio del favor partecipationis. A tal fine, richiamano l’argomento secondo cui, nel caso di appalto suddiviso in lotti, non si sarebbe in presenza di una gara unitaria, bensì di singole procedure di aggiudicazione dirette ad affidare tanti contratti di appalto quanti sono i lotti.

In contrario, deve ritenersi che la previsione di cui all’art. 8.2 del disciplinare di gara è del tutto legittima e conforme a quanto previsto dall’art. 83, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui le stazioni appaltanti possono fissare un fatturato minimo che gli operatori economici devono possedere con riferimento a gruppi di lotti, nel caso in cui all’aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente.

L’art. 83 regola i criteri di selezione ai fini della partecipazione alla gara, consente quindi la possibilità di prevedere ex ante il cumulo del fatturato quale requisito di ammissione alla gara, nel caso in cui l’operatore chieda di partecipare all’aggiudicazione di più lotti. Non si tratta, come vorrebbero le ricorrenti, di un requisito da verificare solo ex post, nel caso in cui, al termine della procedura, l’operatore risulti effettivamente aggiudicatario dei lotti per cui ha richiesto di partecipare.

Affinché si possa prescrivere il cumulo del fatturato, la norma pone come condizione che i lotti siano “da eseguirsi contemporaneamente”, ciò che nel caso di specie non è controverso tra le parti.

Le Aziende, infatti, hanno in corso rapporti contrattuali ormai prossimi alla scadenza, ovvero già scaduti ed in corso di proroga, come risulta dallo studio di fattibilità redatto ai fini della predisposizione della gara.

MANCATO POSSESSO REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – LEGITTIMO INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nella fattispecie in esame, una volta acclarato, in qualunque modo, che un concorrente non possiede i requisiti di partecipazione, la stazione appaltante è tenuta a disporne l’esclusione, procedendo al contempo a incamerare la cauzione provvisoria e a segnalare il fatto all’ANAC per i provvedimenti di competenza, conseguenze automaticamente discendenti dall’oggettiva mancanza dei requisiti e non correlate alla falsa dichiarazione del possesso degli stessi, rilevante esclusivamente nel procedimento di competenza dell’ANAC.

Alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, fatto proprio dalla Sezione e dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, l’incameramento della cauzione provvisoria e l’attivazione del pedissequo procedimento di segnalazione all’ANAC costituiscono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti, nonchè insensibile a eventuali valutazioni volte a evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l’esclusione (ex multis, Cons. Stato, V, 10 settembre 2018, n. 5282; 11 dicembre 2017, n. 5806; 4 dicembre 2017, n. 5709; VI, 15 settembre 2017, n. 4349; V, 28 agosto 2017, n. 4086; 15 marzo 2017, n. 1172; Ad. Plen., 29 febbraio 2016, n. 5).

La finalità dell’istituto è infatti quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, oltre che di garantire la serietà e l’affidabilità dell'offerta (Cons. Stato, V, 31 agosto 2016, n. 3751).

L’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 instaura, indi, una precisa correlazione tra una condotta imputabile al concorrente - di non aver fornito la prova delle dichiarazioni rese o dato una prova idonea - e l’escussione della cauzione. Quest’ultima non è “una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara” (così, Cons. Stato, V, 16 maggio 2018, n. 2896).

CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA - GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO – RISARCIMENTO DANNI

CASSAZIONE CIVILE ORDINANZA 2019

La polizza fideiussoria non mira a garantire l'adempimento dell'obbligazione principale, bensì a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore (da ultimo, Cass., sez. un., 10 luglio 2019, nn. 18520, 18521 e 18522). Coerentemente, questa Corte ha stabilito (Cass. 27 settembre 2016, n. 18995) che, in tema di contratto autonomo di garanzia, qualora il garantito abbia escusso dal garante un importo superiore al danno effettivamente subito, il debitore principale ha diritto di ripetere dal garantito l'eccedenza qualora il garante abbia proposto azione di rivalsa nei suoi confronti; vertendosi in materia di diritti soggettivi, va affermata la giurisdizione del giudice ordinario, il quale regolerà anche le spese di questo giudizio.

GARANZIA PROVVISORIA NON SANABILE CON IL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

La garanzia definitiva deve intendersi come requisito negoziale essenziale ai fini della partecipazione alla gara e non anche quale elemento accessorio, a carattere meramente formale.

Tanto chiarito ed in applicazione al caso di specie – ove è pacifico che la domanda della ricorrente era sprovvista della garanzia, ottenuta soltanto in data successiva (01/03/2019) alla presentazione della domanda e, soprattutto, alla scadenza del termine utile per la partecipazione alla procedura (10/02/2019) - il ricorso al c.d. soccorso istruttorio era senz’altro precluso.

Infatti, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, è applicabile alle sole “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, e non anche ai casi, come quello in esame, dell’assenza, ab origine, di un elemento essenziale dell’impegno negoziale, pacificamente non integrabile ex post.

SOPRALLUOGO - ALTERAZIONE DELLA DATA DEL SOPRALLUOGO- DICHIARAZIONE NON VERITIERA (80)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Secondo diffusa giurisprudenza, l’esclusione da una gara non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (in tal senso, T.A.R. Puglia, Bari, 8 marzo 2018, n. 298).

Osserva il Collegio che, a prescindere dal fatto che il sopralluogo fosse facoltativo per la concorrente, è indubitabile che, essendo stata alterata la data, l’impresa ricorrente ha reso una dichiarazione non veritiera, in quanto ha dichiarato di aver effettuato un sopralluogo che, nel giorno corrispondente alla data contraffatta, non è avvenuto. Tale condotta rappresenta, senza dubbio, una immutatio veri, che rientra nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), D. Lgs. n. 50/2016 e dalla quale “consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico” (C.d.S., 12 aprile 2019, n. 2407). Né può rilevare, al riguardo, la circostanza che il sopralluogo fosse facoltativo, in quanto il fatto di inserire in gara un documento relativo a un adempimento facoltativo comportava comunque che la concorrente si onerasse della previa verifica della correttezza di quanto dalla medesima dichiarato.

Nemmeno possono rilevare, sotto il profilo della legittimità dell’esclusione, eventuali stati soggettivi che avrebbero accompagnato la condotta posta in essere, rilevando questi ultimi, semmai, nel distinto procedimento per l’iscrizione nel casellario informatico, ex art. 80, comma 12, D. Lgs. n. 50/2016.

In relazione all’art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016 (a mente del quale “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario (…)”), la giurisprudenza ha recentemente osservato che il predetto articolo “colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto. In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti. È, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto. Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti” (T.A.R. Lazio, Roma, 23 gennaio 2019, n. 900 e, nello stesso senso, T.A.R. Lazio, Roma, 4 marzo 2019, n. 2838).

CAUZIONE PROVVISORIA – AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE – LIMITI (93 - 183.13)

TAR VENETO SENTENZA 2019

Ritiene il Collegio che la richiesta di autenticazione della sottoscrizione apposta dal fideiussore che rilascia le cauzioni rientra tra gli oneri formali ingiustificatamente aggravatori degli adempimenti posti a carico dei concorrenti.

LINEE GUIDA N. 4. CHIARIMENTI IN MATERIA DI GARANZIA PROVVISORIA E GARANZIA DEFINITIVA (93 - 103)

ANAC DELIBERA 2019

Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Chiarimenti in materia di garanzia provvisoria e garanzia definitiva.

GARANZIA PROVVISORIA - ESCUTIBILE SOLO IN RIFERIMENTO ALLA FIGURA DELL’AGGIUDICATARIO (93)

TAR LAZIO SENTENZA 2019

Il ricorso risulta fondato in riferimento alla censura con cui la ricorrente contesta la legittimità dell’escussione della cauzione evidenziando che nella fattispecie non sussisterebbero i presupposti a tal fine richiesti dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 anche per l’inesistenza di una falsa dichiarazione.

Ed, infatti, come si evince dal tenore letterale dell’art. 93 d. lgs. n. 50/16 (secondo cui la cauzione “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”) l’escussione della garanzia provvisoria è ammissibile solo in riferimento alla figura dell’aggiudicatario dovendo essere esclusa nelle ipotesi in cui la verifica negativa dei requisiti riguarda un mero concorrente; in questo senso deve essere richiamata la precedente sentenza di questa Sezione n. 900/19 e le argomentazioni ivi esplicitate dovendosi, in questa sede, solo precisare, in riferimento a quanto sul punto dedotto dalla resistente Ama s.p.a., che la sentenza n. 2181/2018 del Consiglio di Stato riguarda un’ipotesi in cui, nei confronti dell’escluso, era stata formulata proposta di aggiudicazione.

Nella fattispecie, invece, l’escussione della cauzione è stata disposta in ragione dell’esclusione della ricorrente avvenuta dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e prima della valutazione delle offerte e, quindi, prima dell’aggiudicazione; pertanto, alla luce di quanto detto, non sussistono i presupposti per l’incameramento della garanzia provvisoria.

CAUZIONE PROVVISORIA SENZA IMPEGNO ALLA DEFINITIVA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 – 93. 8)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2019

Il prevalente orientamento giurisprudenziale, già condiviso da questo Tribunale, è nel senso di “…comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528). L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006 [oggi, analogamente l'art. 83, comma 9 citato, n.d.r.], il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”. La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte». Si tratta di situazioni, riferibili essenzialmente all’individuazione del contenuto dell’offerta ovvero del soggetto al quale la medesima è imputabile, cui non è riconducibile l’omissione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto…” (cfr: Consiglio di Stato, sez. V, n. 5230/2018; TAR Sardegna, sez. I, n. 171/2017; TAR Liguria, n. 668/2017).

La Commissione di gara si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che, comunque, nel caso di specie, l’anzidetto impegno non potesse trovare applicazione nei confronti della Società Agricola A in ragione del disposto dell’art. 93, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, il quale dopo aver disposto che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario”… stabilisce espressamente che “... Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese”.

CAUZIONE PROVVISORIA IRREGOLARE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – AMMESSO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Nel caso in esame la ricorrente ritiene che il soccorso istruttorio attenga ad adempimenti documentali relativi a requisiti che debbono essere soddisfatti dall’operatore economico in data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Nel caso di specie, il termine suddetto era fissato al 03.07.2018, mentre l’autentica notarile è stata sottoscritta in data 11.07.2018.

Occorre, innanzitutto, rilevare che eventuali irregolarità delle autentiche non sono previste a pena di esclusione. L’art. 83, co. 9, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma …”, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, nonché delle irregolarità essenziali che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Nella specie è certamente da escludere che il vizio riscontrato nella cauzione provvisoria (attinente all’allegazione del foglio recante l’autentica notarile) rientri tra i suddetti vizi non sanabili, per cui la procedura di soccorso istruttorio risulta senz’altro ammissibile (cfr. Cons. St., sez. V, 26/7/2016, n. 3372, T.A.R. Napoli Sez. III, sent. 3990 del 27.7.2017). La cauzione provvisoria non assume, infatti, la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte (T.A.R. Basilicata sent. 531 del 27.7.2017).

Con riferimento specifico alle contestazioni della validità della polizza fideiussoria rilasciata da Alfa s.p.a., occorre precisare che il Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza del 31.1.2018, n.426, in accoglimento dell’istanza della società appellante, ha sospeso l’esecutività della sentenza del TAR del Lazio – Roma, sez. III, del 31.10.2017 n. 10918 con cui è stato dichiarato improcedibile e sono stati respinti i ricorsi riuniti proposti da ALFA s.p.a. avverso, rispettivamente, il provvedimento della Banca d’Italia del 30.6.2015 di cancellazione dall’elenco ex art.107 T.U.B., testo unico bancario e il provvedimento del 29.11.2016 di diniego all’iscrizione all’albo di cui all’art. 106 TUB.

La Alfa ha così potuto di proseguire la propria attività ordinaria nel settore degli intermediari finanziari fino al luglio 2018, mese in cui il Consiglio di Stato, sez. VI, dapprima con decreto monocratico n. 3190 con all’11 luglio 2018, poi con ordinanza collegiale n. 3424 del 20.7.2018 ha disposto la cessazione della efficacia della precedente propria ordinanza n. 426 del 31 gennaio 2018 e, di conseguenza, il ripristino della esecutività della sentenza gravata e degli effetti degli atti impugnati in primo grado.

Alla data del 3.7.2018 in cui è stata sottoscritta la polizza fideiussoria, dunque, la Alfa esercitava legittimamente la propria attività e i fatti sopravvenuti non possono essere di certo ritenuti idonei a fondare la pretesa di esclusione della controinteressata.

A ciò si aggiunge, in senso dirimente, quanto ulteriormente chiarito dalla giurisprudenza: “la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione ma irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687)”. (Cons. Stato, sez. V sent 1846 del 23.3.2018).

AGGIUDICAZIONE - MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI E SPECIALI - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA (32.7 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 56/17, stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

Contrariamente a quanto dedotto nella censura, la garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.

E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - ESCUSSIONE GARANZIA (93)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

La procedura di verifica della congruità del costo della manodopera contemplata dall’art. 95, comma 10 non accorda all’operatore economico alcun termine minimo per rendere le giustificazioni, tenuto conto del fatto che non investe l’offerta nella sua interezza ma singoli aspetti ritenuti meritevoli di chiarimenti. Ritiene, il Collegio, che nel caso di specie, la concessione del termine di 7 giorni sia risultata sufficiente a garantire il dispiegarsi di un contraddittorio procedimentale esaustivo.

Con il quarto ed ultimo motivo di ricorso, si censura la decisione della Stazione Appaltante di procedere alla escussione della garanzia fideiussoria quale cauzione provvisoria per la partecipazione alla gara in oggetto, malgrado la garanzia prestata avesse perso efficacia in data 25 agosto 2018, come indicato nella polizza. Anche questa censura non è fondata. Come correttamente opinato, la legge di gara ha espressamente richiamato il decreto interministeriale 123 del 2004, in forza del quale la validità della cauzione provvisoria non cessa al decorrere dei 180 giorni dalla sua sottoscrizione, ma solo all’esito della conclusione della gara.

INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - CONSEGUENZA AUTOMATICA DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - NESSUNA VALUTAZIONE DISCREZIONALE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

La Sezione osserva che, come affermato dalla giurisprudenza (cfr., fra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 15-09-2017, n. 4349, Cons. Stato Sez. V, 28-08-2017, n. 4086, T.A.R. Umbria Perugia Sez. I, 13-06-2017, n. 452), nelle gare pubbliche l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l’esclusione.

DIMOSTRAZIONE POSSESSO ISO MEDIANTE ATTESTAZIONE SOA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La clausola della lex specialis intesa alla comminatoria di esclusione, laddove non accompagnata dalla facoltà di integrazione, regolarizzazione e chiarimento, risulta, per un verso sproporzionata e, per altro verso, contraria al principio di tassatività delle clausole espulsive, codificato all’art. 46, comma 1 bis d. lgs. cit.: onde bisognerebbe predicarne la nullità, sia pure in parte qua.

Nel caso di specie, la conclusione che precede è addirittura avvalorata dal rilievo che, avendo la concorrente allegato all’offerta la propria attestazione di qualità rilasciata dalla SOA (la quale sottende e postula il riconoscimento della sussistenza dei requisiti per il riconoscimento della certificazione di qualità), la stazione appaltante sarebbe stata in ogni caso in condizioni di verificare, se non altro in guisa inferenziale, la reale sussistenza della certificazione: con il che, a maggior ragione, eventuali incertezze avrebbero, al più, imposto l’attivazione del soccorso istruttorio, senza possibilità di escludere immediatamente l’offerente.

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO - COSTITUISCE CONSEGUENZA AUTOMATICA DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE DALLA GARA - NON È SUSCETTIBILE DI ALCUNA VALUTAZIONE DISCREZIONALE CON RIGUARDO AI SINGOLI CASI CONCRETI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2018

Come condivisibilmente rilevato da T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 aprile 2018 n, 489, l’originaria versione dell’art. 93 comma 6 del D.Lgs. 50/2016, che subordinava l’escussione della cauzione al “fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo e colpa grave”, è rimasta in vigore per un periodo relativamente breve, decorrente dal 20 aprile 2016 (data di entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016) al 20 maggio 2017, data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 56/2017 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. Il precedente normativo consisteva nell’art. 75 comma 6 del D.Lgs. 163/2006 (“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario”), il cui tenore letterale corrisponde pressoché esattamente alla versione attualmente in vigore dell’art. 93, comma 6, del D.Lgs. 50/2016 (“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario”.)

L’incameramento della cauzione, già ai sensi degli artt. 48 e 75 del (previgente) D.Lgs. 163 del 2006, costituiva una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati e non richiedeva la prova della colpa del concorrente nel rendere le dichiarazioni, né impone o consente alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente il caso concreto al fine di procedere o meno all’applicazione della misura (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2017 n. 6148). Secondo il medesimo indirizzo giurisprudenziale, l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa dell’evento che ha comportato l’esclusione (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017 n. 5709.).

DIES A QUO PER IMPUGNARE LE ESCLUSIONI DALLA GARA - SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO OMESSO DEPOSITO DI UNA VALIDA CAUZIONE PROVVISORIA - NEGATO (93)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Nella materia degli appalti, l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito; si deve tener conto, infatti, sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., sia dei presupposti cui il legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara; da ciò consegue che il principio della piena conoscenza acquisita aliunde può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura medesima.

Non può essere attivato il soccorso istruttorio in caso di omesso deposito di una valida cauzione provvisoria, e ciò in quanto la cauzione provvisoria non costituisce elemento formale della domanda ma correda e completa l’offerta, stante il chiaro disposto dell’art. 93, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che al comma 1, stabilisce che “l'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria”.

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PRODUZIONE DICHIARAZIONE DI IMPEGNO ALLA COSTITUZIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (75)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La latitudine applicativa della disposizione, quale emerge dall’emeneusi letterale, consente di comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, III, 27 ottobre 2016, n. 4528).

L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006, il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”.

La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte».

SOCCORSO ISTRUTTORIO – CARENZE DELLA DOMANDA – COMPRENDE NON SOLO LA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA MA TUTTO IL COMPLESSO DEI REQUISITI OCCORRENTI PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA (83)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2018

Risulta acquisito agli atti processuali che la società controinteressata era in possesso del requisito della cauzione provvisoria già da un tempo anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione. Ci si deve domandare, pertanto, se la mancata dichiarazione – a cui si è accompagnata nel caso di specie la mancata produzione – in ordine al possesso del titolo cauzionale fosse ragione di immediata estromissione, quindi se tale ipotesi figuri tra le cause di esclusione previste dalla legge.

Al quesito occorre rendere risposta negativa, essendosi in presenza di una carenza di elemento formale della domanda, ai sensi dell’art.83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, ove con il termine “domanda” deve intendersi non solo la documentazione amministrativa costituiva dall’istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente, ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara; invero, solo così intesa, può avere senso l’espressione “elemento formale della domanda”, contrapposto a quello “sostanziale”, riferibile alla concreta esistenza e disponibilità dei requisiti dichiarati e rappresentati. Va aggiunto che nella nozione di carenza di elemento formale va compresa anche l’ipotesi di omessa indicazione tout court, sia perché la norma stessa del Codice si riferisce ad ipotesi di « mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi (escludendo quelli riferibili all’offerta)», sia perché la sanatoria consente che siano « rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie»; è appena il caso di aggiungere che, in fattispecie come quella in esame, la rappresentazione dell’elemento è di tipo binario, ossia di possesso o meno, anche alla luce della struttura sintetica dei modelli utilizzabili, per cui incompletezza ed omissione della dichiarazione finiscono per sovrapporsi.

Conclusivamente, deve ritenersi contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione e, quindi, nulla la previsione del disciplinare limitativa dell’applicazione del soccorso istruttorio nel caso di specie (richiedeva a pena di esclusione dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di avere costituito garanzia fideiussoria); di conseguenza, del tutto correttamente la stazione appaltante ha fatto uso dell’istituto per consentire alla società controinteressata di integrare la dichiarazione mancante.

CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - CAUZIONE STIPULATA DOPO LA SCADENZA - ESCLUSIONE DALLA GARA (83.9 - 93.1)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

In linea generale, il soccorso istruttorio ha la finalità di far integrare la documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dal seggio di gara incompleta o semplicemente irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Nel caso di specie, il provvedimento di esclusione è legittimo poiché, a mezzo del soccorso istruttorio, è stato acclarato che la cauzione provvisoria è stata stipulata successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle domande (31 gennaio 2018), sicché una regolarizzazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta mancante ab initio avrebbe concretizzato una disparità di trattamento rispetto alle altre imprese partecipanti alla procedura di gara, le quali si sono attenute al predetto termine di scadenza previsto dalla lex specialis di gara per il rilascio della cauzione provvisoria.

CERTIFICAZIONE EMAS - PRINCIPI DI EQUIVALENZA ALTRE CERTIFICAZIONI

ANAC DELIBERA 2018

Alla luce della giurisprudenza che evidenzia che «la funzione della certificazione EMAS che, ai sensi del d.m. 13 febbraio 2014, costituisce un mezzo di prova – alternativo ad altre certificazioni e non avente carattere assorbente – del requisito di gestione ambientale posseduto dall’impresa» precisando che «La registrazione EMAS (acronimo di Eco-Management and Audit Scheme) è uno strumento volontario proposto dalla Comunità Europea, al quale possono aderire volontariamente le organizzazioni (aziende, enti pubblici, ecc.) per valutare e migliorare le proprie prestazioni ambientali su una corretta gestione ambientale. Non costituisce affatto l’unica certificazione sul possesso di un adeguato sistema di gestione ambientale tant’è che, con specifico riguardo alla procedura in esame, la stazione appaltante ha preteso, oltre l’EMAS, genericamente indicata senza codice specifico, la certificazione (essa sì specifica) di qualità aziendale OHAS8001: 2008 UNI EN ISO 9001:2008 e ISO 14001:2004 rilasciate per le attività corrispondenti all’oggetto dell’appalto» (Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2016, n. 2903), le due certificazioni possono legittimamente essere ritenute non equiparabili ai fini della partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ……. – SS 585 fondo valle del noce - lavori di consolidamento del movimento franoso e ripristino del piano viabile dal km 7+800 al km 8+000 – Importo a base di gara: euro 1.440.311,50- S.A.: …...

PREC 323/17/L

RATING DI LEGALITA' - REGOLAMENTO ATTUATIVO (213.7)

AGCM DELIBERA 2018

Regolamento attuativo in materia di rating di legalità.

VIOLAZIONE REGOLE CONTRATTUALI ESPRESSAMENTE PREVISTE - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa e richiamati anche dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (Cons. Stato, Adunanza Plen., 10 dicembre 2014, n. 34), la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura. La cauzione provvisoria costituisce, dunque, una misura di natura patrimoniale che, da un lato, è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, dall’altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati. Pertanto, l’escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente e dell’inosservanza della lex specialis avente carattere di gravità: ipotesi senza dubbio integrata allorquando l’impresa, come nella fattispecie oggetto di giudizio, presenti domanda di partecipazione alla gara dichiarando, al momento della presentazione della domanda, il possesso dei requisiti di partecipazione -per la classe, la categoria e le relative sottocategorie- prescritti a pena di esclusione dalla legge di gara e dei quali, nel corso o all’esito della procedura, si accerti la mancanza già alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione e della dichiarazione resa.

Invero, la Sezione condivide e intende dare continuità al suo precedente (Consiglio di Stato, V, 19 aprile 2017 n. 1818), in materia di escussione della cauzione provvisoria nei confronti di impresa concorrente esclusa dalla gara perché non in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis, in base al quale: “La stessa appellante la censura in via autonoma, perché, data la natura sanzionatoria della stessa, l’escussione della cauzione è stata disposta senza previo accertamento della gravità della condotta. Anche questo motivo è manifestamente infondato. L’ipotesi dell’invalidità derivata è innanzitutto smentita dalla definitiva conferma del fatto che l’odierna appellante non è in possesso della qualificazione nelle categorie OG2 e OG11. Le censure svolte in via autonoma contro l’escussione della cauzione si infrangono invece sul rilievo che la partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico. A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene appunto l’istituto della cauzione, il cui incameramento, una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione, consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).”

GARANZIE FIDEIUSSORIE

AGCM ATTO DI SEGNALAZIONE 2017

Garanzie fideiussorie rilasciate in favore dei partecipanti alle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici.

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO INSUFFICIENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 cit., la presentazione di una cauzione provvisoria d'importo insufficiente, incompleta o deficitario rispetto a quello richiesto dalla "lex specialis", non costituisce mai causa di esclusione. Infatti le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato sez. V 15 ottobre 2015 n. 4764).

Nella specie in cui il concorrente ha inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall'art. 75, comma 7, del citato d.lgs. n. 163/2006, la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale può esser fornita anche successivamente (cfr. Consiglio di Stato sez. III 05 dicembre 2013 n. 5781).

CAUZIONE PROVVISORIA COSTITUITA DOPO LA SCADENZA DELL'OFFERTA - LEGITTIMITA' (83.9 - 93)

TAR BASILICATA SENTENZA 2017

Ai sensi degli artt. 83, comma 9, e 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici, è illegittima l’esclusione di una impresa che, riscontrando la richiesta della stazione appaltante in applicazione del soccorso istruttorio, abbia prodotto una cauzione provvisoria (inizialmente non presentata) rilasciata in data successiva alla scadenza delle offerte ma comunque caratterizzata da un periodo di efficacia (di 180 giorni) che retroagisce dalla data di presentazione delle offerte.

CAUZIONE PROVVISORIA - ORIGINALE DELLA POLIZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - ESCLUSIONE - LEGITTIMITÀ (83.9)

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui nel termine concesso per integrare la documentazione in applicazione del soccorso istruttorio, il concorrente produca, invece dell’originale richiestogli, una copia non autenticata della polizza fideiussoria stipulata a titolo di garanzia provvisoria giacché l’adempimento richiesto non viola il principio di proporzionalità e trova fondamento in previsioni di legge.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Unione dei Comuni dei Ventimiglia – Comune di Geraci Siculo. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di servizio di gestione dell’impianto di depurazione delle acque reflue urbane, in c.da San Giuseppe a Geraci Siculo. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 108.233,42 euro.

MANCANZA DELLA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO DEL FIDEIUSSORE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 - 93)

ANAC DELIBERA 2017

La mancanza della dichiarazione d’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva, da produrre unitamente alla cauzione provvisoria, è suscettibile di soccorso istruttorio.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A e dall’Autorità di Bacino della Puglia– Procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016 per la selezione dell’operatore economico cui affidare, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il “Servizio di assistenza e manutenzione hardware della rete informatica dell’Autorità di Bacino della Puglia” – Importo a base di gara: euro 36.000,00 - S.A. Autorità di Bacino della Puglia

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PREVISIONE IMPEGNO A RILASCIARE LA GARANZIA DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Come nel caso di insufficienza dell’importo, la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione. In particolare, questa incompletezza emerge quando si accerti a posteriori che le imprese mandanti risultano meritevoli di credito (di firma) al pari della mandataria, attraverso l’intestazione anche a loro della cauzione provvisoria, al pari di quanto consentito per cauzioni provvisorie di importo insufficiente rispetto a quello minimo di legge ex art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.

Sotto il profilo ora evidenziato la carenza ha dunque natura meramente formale, cui non corrisponde alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale. Infatti, alla luce delle considerazioni finora svolte l’esclusione immediata dalla gara, senza possibilità di sanatoria attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, del previgente Codice dei contratti pubblici, si palesa come conseguenza sproporzionata rispetto agli interessi vantati dalla stazione appaltante circa l’affidabilità patrimoniale del proprio futuro affidatario.

LA GARANZIA COPRE LA MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO DOPO L'AGGIUDICAZIONE, PER FATTO DELL'AFFIDATARIO RICONDUCIBILE AD UNA CONDOTTA CONNOTATA DA DOLO O COLPA GRAVE (93.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Il fondamento giuridico dell’escussione della garanzia fideiussoria disposta nella fattispecie riposa nell’art. 93, comma 6, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nuovo codice dei contratti pubblici, che stabilisce che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione, per fatto dell'affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave …”. Più in particolare, per la SA, si verterebbe in sostanza in un diniego di aggiudicazione definitiva per fatto imputabile alla società affidataria provvisoria, consistente nel rifiuto di sottoscrivere il contratto in termini congruenti con l’offerta presentata in sede di gara. (..) Sul punto, deve convenirsi con la parte ricorrente in ordine alla necessità che l’escussione sia preceduta dalla valutazione della sussistenza di un comportamento imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa grave. Si osserva al riguardo che, nella vigenza delle norme preesistenti, emerge come sicuramente prevalente l’avviso giurisprudenziale secondo cui, nelle procedure finalizzate all'affidamento di appalti pubblici, l'incameramento della cauzione costituisce una conseguenza pressochè automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, in quanto prevista ex lege e, come tale, non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione appaltante con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni, formali o sostanziali, poste a giustificazione dell'esclusione stessa. Purtuttavia, anche nel predetto contesto normativo ed ermeneutico, è dato registrare avvisi di segno opposto, che, tenuto conto della funzione della cauzione provvisoria (tutela della P.A. pel caso della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario), richiedono che l’incameramento, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, debba essere preceduto da un'attività valutativa volta al riscontro della gravità degli elementi che hanno condotto a tale esclusione, non potendo l'Amministrazione, in considerazione della natura sanzionatoria e comunque sicuramente afflittiva della determinazione, prescindere dall'effettuazione di un'espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilità dell'impresa, da ragguagliare anche al parametro di gravità della condotta (TAR Lazio, I-bis, 15 marzo 2016, n. 3260; II, 11 giugno 2014, n.6197; I-bis, 20 maggio 2011, n. 4454; III, 27 ottobre 2008, n. 9172; C. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789; 12 maggio 2003, n. 2512) (..) e n. 3260 del 15 marzo 2016). Tali principi hanno trovato puntuale conferma - e pertanto a maggior ragione devono essere ribaditi - nell’art. 93, comma 6, del nuovo codice appalti, che, come sopra visto, riconnette espressamente l’escussione della cauzione provvisoria al dolo o la colpa grave del concorrente. Del resto, sempre per la giurisprudenza, l’art. 75 del previgente codice appalti n. 163 del 2006 e, ora, l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, hanno lo scopo di attribuire alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, consistente nel potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto, ciò che realizza, in sostanza, la risarcibilità del danno prodotto dal partecipante che rifiuti senza motivo di stipulare il contratto, salva eventuale azione per la differenza (C. Stato, 31 agosto 2016, n. 3755). Di talchè il presupposto dell’escussione della cauzione provvisoria non può ormai che essere individuato in un rifiuto immotivato ovvero colpevole del partecipante di addivenire alla conclusione del contratto.

PARTECIPAZIONE ALLA GARA IN MANCANZA DEI REQUISITI -I NCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - VA DISPOSTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico.

A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene l’istituto della cauzione, il cui incameramento una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).

GARANZIA FIDEIUSSORIA- OBBLIGO A PENA DI ESCLUSIONE- DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.1 - 93.8)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2017

Il Collegio ritiene di condividere il recente orientamento del T.a.r. Lazio che ha affermato: “Va rilevato in proposito che l’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.

Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione” (…).

Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione, qui mancante, non era possibile attivare il soccorso istruttorio.

Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato” (T.a.r. Lazio, Sezione prima ter, 18 gennaio 2017, n. 878).

Nella fattispecie qui all’esame del Collegio la violazione riguarda l’art. 93 comma 8 del d.lgs. 50/2016 (disposizione in cui il nuovo Codice ha previsto esplicitamente la sanzione dell’esclusione in caso di violazione delle prescrizioni ivi contenute) e l’art. 12 comma 1 della lettera di invito.

Va peraltro osservato, anche a voler considerare (e come si è visto ciò non è possibile) l’ipotesi di un soccorso istruttorio, che la stazione appaltante non ha neppure attivato la relativa procedura e che pertanto l’elemento richiesto a pena di esclusione è del tutto mancante.

Né può essere richiamata quella giurisprudenza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975) che ritiene attivabile il c.d. “soccorso istruttorio processuale” posto che l’Amministrazione ha esplicitamente e erroneamente ritenuto che il requisito, invece richiesto dalla legge, non fosse dovuto.

CAUZIONE PROVVISORIA – RIDUZIONE – IRREGOLARITA’ SANABILE (93.7)

TAR PUGLIA BA ORDINANZA 2017

L’ATI ricorrente, diversamente da quanto evidenziato nel censurato provvedimento di esclusione, non ha reso alcuna dichiarazione o attestazione relativa al possesso in capo a tutte e tre le imprese associande dei requisiti qualitativi di cui all’art. 93, comma 7 dlgs n. 50/2016 previsti per la riduzione della cauzione; (..) detta valenza dichiarativa non può essere attribuita alle schede tecniche di polizza e/o a condizioni generali di contratto relative alla garanzia provvisoria (che sono comunque atti di soggetti terzi); (..) la Commissione ha erroneamente qualificato come “grave irregolarità” inerente le dichiarazioni rese in corso di gara ciò che appare essere una mera incompletezza della garanzia provvisoria, sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; (…) pertanto, non vi è stata alcuna falsa dichiarazione o attestazione dell’ATI ricorrente.

PROJECT FINANCING - CAUZIONE DEFINITIVA - MANCATA ALLEGAZIONE NON E’ CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

Il comma 15° dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve – nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto - possedere all’atto della stipula del contratto.

La disposizione, nei termini in cui è formulata, appare poco congruente alla fase procedurale per la quale opera, come è confermato dal fatto che, nell’ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l’aggiudicazione – comma 13° dello stesso art. 183.

Ma al di là dell’incongruenza rilevata nelle disposizioni normative dettata sul punto, ritiene il collegio che il meccanismo regolato dal comma 15°, che viene in rilievo nella presente controversia, contempli ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio (se in questi termini lo si vuole qualificare), indipendentemente dall’applicabilità del comma 9° dell’art. 83.

Anzi, a voler essere precisi, quest’ultima norma non sembra comunque avere alcuna attinenza alla questione oggetto di controversia, in quanto è più che dubbio che, nella ordinarie gare di appalto, le garanzie espressamente previste a pena di esclusione (art. 93 comma 8°) possano costituire oggetto di soccorso istruttorio, ex art. 83 comma 9°, potendo essere considerate parti integranti dell’offerta economica presentata che, per espressa indicazione di legge, non può formare oggetto di soccorso istruttorio.

Ma il vero punto decisivo è che il meccanismo disciplinato dal comma 15° in questione non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l’inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice. E nel caso in cui l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale ad esempio una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l’esclusione (esclusione da cosa?); come è confermato dal fatto che la mancata allegazione degli atti che devono essere allegati all’offerta, non è prevista a pena di esclusione, conseguenza che invero mal si sposa con un procedimento ad impulso dello stesso proponente.

RISARCIMENTO DEL DANNO ANCHE SE GARANZIA PROVVISORIA NON RICHIESTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Sotto il profilo sostanziale l’allegato II A del codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo n. 163 del 2006, ha previsto che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica l’art. 20, comma 2, del Sotto il profilo sostanziale l’allegato II A del codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo n. 163 del 2006, ha previsto che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica l’art. 20, comma 2, del medesimo codice. Infatti, la voce 6 del citato allegato II A include tra gli appalti di servizi i «servizi bancari e finanziari», con l’eccezione «dei contratti dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli e di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali».

Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, rilevano le disposizioni dell’art. 27 del medesimo codice dei contratti pubblici (applicabile ratione temporis), il quale estendendo in materia i relativi doveri delle Amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad essi equiparati, come gli organismi di diritto pubblico, ha disposto l’applicazione dei principi del Trattato anche ai contratti esclusi (per ragioni di soglia o di oggetto), imponendo il rispetto delle ‘regole minimali’ della evidenza pubblica (Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4902; Sez. V, 24 aprile 2013, n. 2282; Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 775; Ad. Plen., 1° agosto 2011, n. 16).

In attuazione del Trattato di Roma del 1957 e delle direttive comunitarie (ed all’esigenza di evitare la perdita di liquidità delle imprese), dapprima la legge n. 348 del 1982 (poi trasfusa nella legge n. 109 del 94) aveva consentito ai partecipanti alle gare di non depositare somme a titolo di cauzione, ma di produrre «polizze fideiussorie». Successivamente, per la partecipazione alle gare l’art. 75 del codice n. 163 del 2006 e l’art. 93 del codice n. 50 del 2016 hanno disposto la presentazione di «garanzie a prima richiesta» (commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara e aventi anch’esse una funzione di garanzia), che attribuiscono alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, cioè il potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto.

Tuttavia, anche se il bando non prevede tali forme di tutela ‘rafforzata’ della stazione appaltante, essa ben può chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito.

Il principio generale sulla risarcibilità del danno si applica pur se il bando non abbia richiesto il versamento della cauzione provvisoria o la presentazione della polizza fideiussoria.

OBBLIGO FIDEIUSSORE RILASCIARE GARANZIA DEFINITIVA - SUSSISTENTE VERSO TUTTI I MEMBRI DEL RTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.

Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese.

In base all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso”, come nel caso in esame, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei […] metodi” ivi indicati.

Il criterio individuato al comma 2, lett. e): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”, è inapplicabile all’ipotesi in cui le offerte sono soltanto due.

In tal caso, secondo un’interpretazione conforme al principio di buon andamento, l'amministrazione deve estrarre uno dei criteri applicabili in presenza di due sole offerte, vale a dire un criterio tra quello indicato sub c): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento” e quello riportato sub d): “media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento”.

Deve considerarsi in proposito che, ai sensi del comma 6 dell’art. 97, “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Può essere utile rammentare che l’ANAC, nelle indicazioni fornite nel comunicato del Presidente del 5.10.2016, ha affermato che le stazioni appaltanti devono precisare nella documentazione di gara che, in presenza di meno di cinque offerte ammesse, i criteri di cui alle lett. a), b) ed e) dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non trovano applicazione, rimanendo utilizzabili quelli di cui alle lett. c) e d).

Inoltre il Presidente dell’ANAC richiama nel citato comunicato il menzionato art. 97, comma 6, che consente sempre alle stazioni appaltanti la valutazione della congruità dell’offerta.

IMPEGNO CAUZIONE DEFINITIVA – OMISSIONE – CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

La giurisprudenza ha chiarito che: 1) l'art. 75, comma 1, del d.l.vo n. 163 del 2006 prevede che l'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente e il successivo comma 6 indica che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. L'art. 75, comma 8, invece, prevede che l'offerta è altresì corredata, "a pena di esclusione", dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'art. 113, qualora l'offerente risultasse affidatario; 2) la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario dell'impegno per la cauzione definitiva, previsto "a pena di esclusione", che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica, in caso di omissione, l'esclusione dalla gara.

CAUZIONE PROVVISORIA - COPIA DOCUMENTO INFORMATICO - PUBBLICO UFFICIALE ATTESTA CONFORMITA'

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2012

La polizza assicurativa, in quanto documento contrattuale con soggetto privato terzo, avente la forma della scrittura privata, non può farsi rientrare nel novero di quelli previsti dal menzionato articolo 19, non trattandosi né di documento rilasciato o conservato da una P.A., né, tanto meno, di un titolo di studio, di servizio o di documento fiscale (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, 17 settembre 2007 n. 4848).

Ne deriva l'impossibilità, per i partecipanti alla gara, di avvalersi dell'art. 77 bis del medesimo D.P.R. n. 445/2000, concernente la facoltà generalizzata di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, per quanto concerne la produzione del documento attestante l’assicurazione.

L'art. 23, comma. 2 bis, del D. Lgs. 7 marzo 2005 n. 82 (“Codice dell'amministrazione digitale”) precisa: "Le copie su supporto cartaceo di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono ad ogni effetto di legge l'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato".

Invero, laddove vi fosse la prova che il documento prodotto avesse natura di documento informatico costituente fonte di informazione primaria dell'esistenza e del contenuto della polizza, ai sensi dell’ art. 22, comma 1, del D. Lgs. n. 82/2005, non si porrebbe neanche la questione dell'applicabilità al caso di specie del successivo art. 23, c. 2 bis -che si riferisce alla diversa ipotesi della produzione di un documento generato in via informatica e prodotto su supporto cartaceo- il quale stabilisce che la conformità all'originale deve essere attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, mediante la verifica della conformità del documento cartaceo (copia di secondo grado) all'originale in formato elettronico, messo a disposizione del richiedente, che è in possesso delle informazioni (indirizzo internet del soggetto depositario del documento - nel caso di specie la compagnia di assicurazione) che consentano di accedere all'apposito sito ove è dato rinvenire il documento informatico, nonché mediante la verifica dell'autenticità della firma digitale, a seguito dell'accesso ai siti degli organismi certificatori e dell'inserimento delle informazioni (codici alfanumerici in formato .p7m) necessarie al controllo

Ciò, ovviamente, comporta che, dell'esito della verifica, il pubblico ufficiale dovrà dare atto mediante l'apposizione della classica formula "è copia conforme all'originale", eventualmente mediante attestazione dell'attività di verifica effettuata.

Si tratta, invero, di attività istruttoria piuttosto complessa, che non può essere certo richiesta alla stazione appaltante, la quale, invero, non è tenuta ad intrattenere rapporti informativi con società private, ai fini della verifica dell'autenticità del documento generato in via informatica, e, oltretutto, non è in grado di procurarsi autonomamente le informazioni necessarie alla verifica dell'autenticità della sottoscrizione, qualora esse non siano state messe a disposizione dalla parte interessata sin dalla prima produzione documentale dell'offerta.

Ne consegue che, ai fini della legittima partecipazione ad una pubblica gara per l'affidamento di un appalto, la polizza contenente la cauzione provvisoria generata in via informatica va prodotta in formato informatico, secondo le prescrizioni di cui agli artt. 20-22 del D. Lgs. n. 82/2005, ovvero su supporto cartaceo, con la previa attestazione di un pubblico ufficiale all'uopo autorizzato della sua conformità all'originale, ai sensi del successivo art. 23, c. 2 bis.

CAUZIONE PROVVISORIA - COPIA DOCUMENTO INFORMATICO - NON AUTENTICATA - LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR LAZIO SENTENZA 2012

È palesemente fondato il primo motivo del ricorso incidentale, per avere prodotto una copia della garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria in formato cartaceo, rispetto ad un documento originale informatico (come afferma la stessa copia cartacea), senza farne attestare la conformità all’originale informatico, ai sensi dell’art. 23, comma 1, del d.lgs. n. 82/2005.

La questione oggetto della doglianza in parola è stata, infatti, già affrontata dalla giurisprudenza più recente (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 maggio 2010, n. 6461), la quale ha osservato che il comma 2-bis dell’art. 23 cit. (trasfuso nel comma 1, a seguito del nuovo testo dell’art. 23 introdotto dall’art. 16 del d.lgs. n. 235/2010, in vigore dal 25 gennaio 2011) attribuisce alle copie su supporto cartaceo (analogico) del documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, l’idoneità a sostituire ad ogni effetto di legge l’originale da cui sono tratte, se la loro conformità al suddetto originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Orbene, l’assenza di una siffatta attestazione (mediante l’apposizione della classica formula: “è copia conforme all’originale” ed eventualmente mediante l’attestazione dell’attività di verifica effettuata) comporta l’inidoneità del documento a soddisfare la citata previsione normativa, ciò che imponeva – così nel precedente giurisprudenziale riportato, come nella fattispecie all’esame – l’esclusione dell’offerta dalla gara.

Tale conclusione discende dalla finalità primaria della normativa in esame, la quale – rammenta la giurisprudenza riferita – con l’imposizione di date formalità mira a garantire alla stazione appaltante l’incameramento della cauzione provvisoria laddove l’impresa si renda responsabile delle violazioni che possano incidere sullo svolgimento e sulla speditezza della gara. Perciò il documento prodotto, se diverso dall’originale, deve consentire comunque alla P.A. di poterlo efficacemente utilizzare ai fini della riscossione delle somme costituenti l’oggetto della prestazione del garante: la produzione in sede di gara di documenti non immediatamente “spendibili” a tal fine dalla P.A. potrebbe finire, quindi, con il vanificare l’esigenza di certezza e di celerità dell’incameramento, in contrasto con la ratio stessa della previsione di questa forma di garanzia obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, n. 6461/2010, cit.).

RESPONSABILE TECNICO AI FINI DELL’ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI – OMESSA DICHIARAZIONE CAUSE DI ESCLUSIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2017

La mancata produzione della dichiarazione del possesso dei requisiti di cui alle lettere b), c) e m-ter) dell’art. 38, del d.lgs. n. 163/2006 del Responsabile Tecnico ai fini dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali può essere sanata tramite l’attivazione del soccorso istruttorio.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A– Procedura aperta per l’esecuzione dei lavori di “Messa in sicurezza permanente delle strade Waelz – I Lotto”– Importo a base di gara: euro 2.660.427,59 - S.A.: Comune di Portoscuso

GARANZIA - COPIE DI ATTI E DOCUMENTI INFORMATICI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2012

E’ indubbio, ad avviso del Collegio, che anche alla luce della disciplina contenuta nel novellato comma 1 dell’art. 23 del Codice dell’amministrazione digitale («Le copie su supporto analogico di documento informatico, [...] hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato»), poiché l’impresa concorrente alla gara aveva deciso di avvalersi della possibilità di produrre una garanzia provvisoria – nel caso di specie una polizza assicurativa – in formato digitale, essa era conseguentemente tenuta ad osservare tutte le regole che stanno a presidio di tale modalità documentale che, nel nostro ordinamento, trovano oggi compiuta disciplina nel predetto Codice dell’Amministrazione digitale approvato con d. lgs. n. 82 del 2005.

E, tra tali regole, non può prescindersi dal considerare quella che consente di scegliere, nella procedimentalizzazione dell’ affidamento di contratti pubblici, tra le due opzioni fissate dalla legge: o la diretta produzione del documento informatico, ovvero la produzione di copia (ormai) su supporto analogico dello stesso. Le copie su supporto analogico sostituiscono ad ogni effetto l’originale da cui è tratto se la loro conformità all'originale in tutte le componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato: autenticazione che il Collegio non ritiene surrogabile da altre modalità, ivi compresa l’apposizione di firme autografe sul documento (che nel caso di specie sussiste).

Ad opposte conclusioni, invero, potrebbe giungersi sulla base del comma 2 del medesimo art. 23 secondo il quale la copia analogica del documento informatico ha la stessa efficacia probatoria dell'originale se la sua conformità non è espressamente disconosciuta.

Tuttavia l’applicazione di tale regola alle gare pubbliche non potrebbe prescindere dal considerare «autocertificabile» l’assunzione dell’obbligazione di garanzia da parte del garante, ciò che è costantemente escluso dalla giurisprudenza, stante la natura di scrittura privata della polizza fideiussoria.

GARANZIA CON ESPRESSA RINUNCIA ALLE ECCEZIONI DI CUI ALL’ART 1945 DEL CODICE CIVILE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANZIONE (83.9 - 93.4)

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima l’applicazione della sanzione pecuniaria se l’impresa aderisce al soccorso istruttorio e integra la polizza presentata con una clausola necessaria e prevista a pena di esclusione dal bando di gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A / ATM Azienda trasporti Milanesi S.pa. Procedura aperta per i lavori di ampliamento del parcheggio di interscambio Bisceglie. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 4.316.418,83 euro.

GARANZIA PROVVISORIA E MODALITÀ DI CALCOLO DELLE RIDUZIONI (93.7)

CGA SICILIA SENTENZA 2018

La “riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente dato che, altrimenti opinando ( e cioè sommando preliminarmente tra loro gli abbattimenti percentuali previsti per ciascuna causa di riduzione), si perverrebbe a determinare in misura eccessivamente ridotta ed inadeguata la garanzia dell’offerta, sì da frustrarne la sua funzione primaria;

Considerato che in tal senso interpretativo depone altresì la modifica normativa recata, alla disposizione in parola, dall’art. 59, comma 1, lett. e) nn. 1 e 2 del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 ( secondo cui in caso di cumulo la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente) dovendosi riconoscere a tale modifica legislativa carattere interpretativo e non innovativo stante l’identico contenuto letterale della restante parte della disposizione e la esclusiva finalità di fugare, nei sensi anzidetti, i dubbi interpretativi insorti sul vecchio testo normativo

CALCOLA CAUZIONE NEL PROJECT FINANCING – VALORE STIMATO CONCESSIONI (183.15)

ANAC DELIBERA 2019

L’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 (in parte qua modificato dall’art. 110, comma 1, lett. b del d.lgs. n. 56/2017) prevede che, nel caso di finanza di progetto su iniziativa dell’operatore economico, la proposta deve essere corredata inter alia “dalla cauzione di cui all’articolo 93” e che, ai sensi del comma 1 del suddetto art. 93 del Codice, ai fini del computo dell’importo della garanzia provvisoria il parametro è costituito dal prezzo posto a base di gara.

Per determinare l’importo a base di gara in una finanza di progetto (anche nell’ottica di computare il valore della garanzia provvisoria), occorre fare riferimento al valore stimato delle concessioni, ai sensi dell’art. 167, comma 1, del Codice, secondo il quale detto valore “è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”. Sotto tale profilo, occorre tenere presente che detta disposizione, sebbene dettata con riferimento alle concessioni in generale, risulta applicabile anche alla finanza di progetto di cui si discute, atteso il rinvio operato dall’art. 179, comma 1, del Codice alle disposizioni dettate dalla parte III del Codice (contratti di concessione)

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da .. in qualità di mandataria del RTI costituendo con .. – Proposta in finanza di progetto avente ad oggetto “la concessione di costruzione e gestione economica e funzionale di un impianto di trasporto a fune costituito da cabinovia ad agganciamento automatico dotata di veicoli a 10 posti, per collegare Moena con la stazione intermedia dell’impianto esistente Ronchi-Valbona Le Cune” - Importo a base d’asta: n.d. - S.A.: Provincia Autonoma di Trento.

CAUZIONE PROVVISORIA - AUTENTICAZIONE DELLA FIRMA DEL FIDEIUSSORE – RICHIESTA LEGITTIMA – FORME (93)

ANAC DELIBERA 2019

Con specifico riferimento alla cauzione provvisoria e alla possibilità di prevedere, qualora si tratti di garanzia fideiussoria, che la stessa sia corredata da una dichiarazione sostitutiva di atto notorio del fideiussore che attesti il potere di impegnare con la sottoscrizione la società fideiussore nei confronti della stazione appaltante, l’Autorità ha avuto modo di precisare, nel “Bando tipo n. 2/2018 approvato con delibera n. 2 del 10 gennaio 2018, che tale prescrizione, al pari della richiesta dell’autenticazione della firma del fideiussore, ha lo scopo di garantire alla stazione appaltante la serietà della garanzia. Il bando tipo (al punto 10, pag. 24 ) indica altresì che la garanzia fideiussoria e la dichiarazione di impegno devono essere sottoscritte da un soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante ed essere prodotte in una delle seguenti forme: 1) in originale o in copia autentica ai sensi dell’art. 18 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445; 2) documento informatico, ai sensi dell’art. 1, lett. p) del d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82 sottoscritto con firma digitale dal soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante; 3) copia informatica di documento analogico (scansione di documento cartaceo) secondo le modalità previste dall’art. 22, commi 1 e 2, del d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82. In tali ultimi casi la conformità del documento all’originale dovrà esser attestata dal pubblico ufficiale mediante apposizione di firma digitale (art. 22, comma 1, del d.lgs. n. 82/2005) ovvero da apposita dichiarazione di autenticità sottoscritta con firma digitale dal notaio o dal pubblico ufficiale (art. 22, comma 2 del d.lgs. n. 82/2005);

Relativamente alla cauzione e all’esperibilità del soccorso istruttorio in merito alle carenze della cauzione, l’Autorità ha più volte affermato che il soccorso istruttorio trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio (cfr. Delibera n.. 339 del 28 marzo 2018

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da… – Procedura ristretta per la fornitura e posa di sistemi “rail dampers” su tratta a doppio binario di estensione di 300 metri circa (per binario) nella tratta dal pk 5 + 300 circa al pk 5 + 600, della linea ferroviaria di cintura Sud Milano, nella tratta Milano Romolo – Milano P.ta Romana. Importo a base di gara euro: 300.000,00. S.A.: Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.

MANCATA STIPULA CONTRATTO DI APPALTO PER CLAUSOLA DUBBIA SULLA CESSIONE DEL CREDITO (93.6)

ANAC DELIBERA 2019

Con riferimento alla divergenza contrattuale in merito alla cedibilità dei crediti, deve rilevarsi che il contenuto della bozza di contratto trasmessa ai fini della stipula non appare affatto pacifico perché, se da un lato l’art. 12, comma 3 della bozza di contratto prevede il divieto della cessione dei crediti, il successivo comma 4 stabilisce che “L’appaltatore ha comunicato i soggetti, indicati al successivo art. 14, che sono autorizzati a riscuotere, ricevere e quietanzare la somma ricevuta in conto o saldo anche per effetto di eventuali cessioni di credito preventivamente riconosciuti dall’Amministrazione Aggiudicatrice” e che, d’altro canto, lo stesso Capitolato speciale d’appalto assegna alla Stazione appaltante la facoltà di rifiutare la cessione del credito entro il termine di quindici giorni dalla notifica, così sancendo la non completa disponibilità di diritto del credito da parte dell’affidatario.

Peraltro, sebbene la disciplina in tema di cedibilità dei crediti costituisca un elemento essenziale, la cui modifica nel senso del divieto può avere un impatto importante sull’impresa appaltatrice, la Soc. A non ha mai segnalato alla Stazione Appaltante tale discrasia tra gli atti di gara e la bozza del contratto, limitandosi a indicarla a motivo della rinuncia all’aggiudicazione e che, pertanto, per stabilire se la mancata stipula del contratto sia dovuta a fatto dell’aggiudicatario, la S.A. dovrebbe previamente offrirsi di adeguare la bozza di contratto a quanto stabilito negli atti di gara e che, solo nell’ipotesi in cui, anche a seguito di tale puntuale modifica, la Soc. A si rifiutasse ancora di stipulare il contratto, si potrebbe ritenere integrato il presupposto che l’art. 93, comma 6 del d.lgs. 50/2016 fissa per la legittima escussione della garanzia provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 congiunta per adesione presentata dalla Soc. A a r.l. – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un campo di calcio A5 outdoor presso la scuola Rodari - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – S.A.: Comune di Castello di Cisterna - Importo a base d’asta: euro 175.906,15.

CLAUSOLA SOCIALE – LIMITI - ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Come chiarito in numerose pronunce del Giudice Amministrativo (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. III, 7.01.2019 n. 142) “in sede di gara pubblica la clausola sociale deve essere sempre interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti nonché atta a ledere la libertà d’impresa riconosciuta a e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori della produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto; ne consegue che l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore aggiudicatario.

L’escussione della cauzione provvisoria di cui all’art.93 del Codice dei Contratti ha una duplice funzione – dissuadere gli operatori economici dal partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici senza avere la certezza di potersi fare carico delle prestazioni che ne derivano ed indennizzare la stazione appaltante nel caso in cui l’impresa prescelta non dia seguito all’aggiudicazione, rendendo vana la procedura o ritardandone gli esiti - volta a fronteggiare proprio situazioni come quella verificatasi nel caso di specie ed è definita dalla giurisprudenza amministrativa come la “garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche”(cfr. ex multis TAR Campania, Salerno, Sez. I, 26.04.2018 n. 651).

Proprio per la suddetta funzione e per la ricordata natura della cauzione provvisoria, il suo incameramento appare “una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed, in particolare, alle ragioni, meramente formali o sostanziali, su cui è fondata l’esclusione” (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 25.02.2019 n. 2491). Tale carattere vincolato e la volontà della ricorrente di non concludere il contratto alle condizioni pure offerte, inequivocabilmente manifestata con atti e comportamenti anteriori al provvedimento, rendono del tutto ininfluente ai sensi dell’art. 21 octies della l.n. 241/1990 il breve lasso di tempo trascorso tra la diffida e l’adozione da parte dell’Amministrazione della revoca stessa.

CAUZIONE PROVVISORIA - 180 GIORNI – POTERE PA DI CHIEDERE DIFFERIMENTO VALIDITA’ (93)

ANAC DELIBERA 2020

Nelle procedure ad evidenza pubblica, quando siano trascorsi più di 180 giorni dalla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte e le operazioni di gara non si siano ancora concluse, risponde ai principi di buona amministrazione, economicità, efficacia e concentrazione delle operazioni di gara, l’assegnazione da parte della Stazione appaltante di un termine perentorio per la trasmissione del rinnovo dell’offerta e della cauzione provvisoria, purché il termine assegnato risulti ragionevole e congruo;

nel caso di specie, dalla documentazione versata agli atti, risulta che con PEC dell’11 ottobre 2019 la Stazione appaltante, essendo trascorsi più di 180 giorni dalla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte e dovendo ancora procedere all’esame delle offerte tecniche, richiedeva a tutti i concorrenti ammessi di rinnovare, entro il 22 ottobre 2019, la propria offerta economica e la cauzione provvisoria presentate, specificando che il mancato adempimento avrebbe comportato l’esclusione dalla gara; con successivo provvedimento del 6 novembre 2019 l’Amministrazione prendeva atto che due delle cinque imprese ammesse, tra le quali il costituendo raggruppamento istante, non avevano trasmesso quanto richiesto e ne disponeva, pertanto, l’esclusione; con PEC dell’11 novembre 2019, l’istante rappresentava che a causa di problemi tecnici dovuti alla difficoltà di connessione, il Legale rappresentante, che si trovava all’estero, non aveva potuto visualizzare la mail/PEC di richiesta di rinnovo dell’offerta e della cauzione provvisoria, finita negli spam, e che ne aveva preso contezza solo con la comunicazione di esclusione: confermava, pertanto, la validità della propria offerta e domandava di considerare valido l’adempimento tardivo, richiesta puntualmente rigettata dall’Amministrazione il 22 novembre 2019.

Alla luce delle considerazioni svolte, la richiesta di rinnovo dell’offerta e della cauzione provvisoria presentate ha costituito un corretto esercizio dei poteri espressamente riconosciuti dall’ordinamento a garanzia della certezza e celerità alle operazioni di gara e che la ragionevolezza e congruità del termine assegnato agli operatori economici può evincersi dal suo allineamento con altri termini procedimentali (cfr. art. 83, comma 9, del D.lgs. 50/2016) nonché desumersi dalla circostanza che cinque delle sette imprese ammesse hanno tempestivamente adempiuto alla richiesta; peraltro, l’istante ha riscontrato la richiesta a distanza di più di venti giorni dalla scadenza dei termini assegnati.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla Soc. … S.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con la Soc. … r.l. e con il … Scpa, – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di sistemazione Villa dei Gordiani e restauro del Mausoleo – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 1.193.196,26 - S.A.: Roma Capitale – Sovrintendenza Capitolina ai Beni culturali – Direzione Interventi su edilizia monumentale

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 06/12/2016 - GARANZIE OBBLIGATORIE PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

Buongiorno in un appalto di servizi (elaborazione banche dati) indetto da un comune e corretto richiedere una polizza di Responsabilità Civile Professionale Informatica. Volta a risarcire gli eventuali danni di natura patrimoniale derivanti dall’attività svolta dall’aggiudicatario, attività che può essere così genericamente riassunta: consulenze e prestazioni di natura professionale fornite dall'aggiudicatario (Assicurato) a favore di e per conto dei propri clienti relative a: - I.T. (Information Technology indica l'uso della tecnologia nella gestione e nel trattamento dell'informazio-ne; in particolare I' I.T. riguarda l'uso di apparecchi digitali e di programmi software che consentono di crea-re, memorizzare, scambiare e utilizzare informazioni (o dati) nei più disparati formati: dati numerici, testuali, comunicazioni vocali e molto altro); - Sistemi informatici; - comunicazione elettronica e servizi mediatici che utilizzano Internet, - servizi informatici in genere incluse consulenze, raccolta, immagazzinamento, elaborazione, estrazione ed analisi di dati; design di data base; ricerca e creazione di programmi software; sistemi di integrazione o svi-luppo; progettazione, istallazione, riparazione, design, outsourcing (assegnazione della gestione di determi-nate attività o processi a imprese o soggetti esterni) o manutenzione di computer, di equipaggiamenti per te-lecomunicazioni, di prodotti e componenti, di reti e sistemi inclusi Internet Service Providers (fornitore di servizi Internet), portali e exchange (siti di commercio elettronico); - codici software e servizi di sicurezza in genere incluse le Active Server Pages ASP (ovvero altri linguaggi di scripting). Se si qual'è la normativa di riferimento? grazie


QUESITO del 19/12/2016 - GARANZIA PROVVISORIA -MANCATA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Durante una gara d'appalto esperita tramite S. CAT (gara in busta chiusa RDO- criterio del prezzi più basso, per l'affidamento di un servizio, una delle due aziende in corsa per l'aggiudicazione presentava nella busta dei documenti amministrativi un documento, la "Garanzia Provisoria" priva di firma digitale, la mancanza della quale come scritto chiaramente ed in grassetto nella lettera d'invito prevedeva espressamente l'esclusione. Inoltre, nel bando non veniva indicato nessuno soccorso istruttorio a disposizione per i documenti presentati senza firma digitale. Anche L'Anac nel parere n, 26 del 23 febbraio 2012 si pronuncia in tal senso ed esclude il soccorso istruttorio per i documenti essenziali presentati senza la firma digitale. Domanda : poiché la commissione esaminatrice non ha tenuto conto di questa grave irregolarità e, invece che sospendere la seduta di gara ha proseguito con l'aperture delle buste con le offerte economiche (cosa gravissima ) cosa si profila per la mia azienda unica candidata in regola del suddetto bando ? La gara esperita il 28 /11/2016 risulta a sistema ancora in valutazione pertanto io non ho ancora fatto ricorso in attesa del verbale e dell'aggiudicazione provvisoria. Nel caso la gara venga aggiudicata all'azienda concorrente chiaramente faro ricorso, però in questa fase vorrei sapere che strade può intraprendere l'ente appaltante se volesse rimediare all'errore. Ripeto l'ANAC ed il TAR hanno sancito in diverse sentenze che non vi può essere soccorso istruttorio per sanare la Garanzia provvisoria presentata priva di firma digitale. A buste economiche già aperte l'ente appaltante può escludere l'azienda con i documenti non regolari. Inoltre, l'ente appaltante può annullare la gara per non andare incontro a ricorsi. Vi ringrazio per quanto saprete illustrarmi in merito Cordialmente


QUESITO del 07/11/2016 - POLIZZA PROGETTISTI

Con l'abrogazione del D. Lgs. n.163/2006, sostituito dal D. Lgs. n.50/2016, non dovrebbero più, se non ho inteso male, sussistere gli obblighi assicurativi del progettista esecutivo previsti dall'art. 111 del Decreto abrogato. Ancora oggi molti Enti insistono a richiedere sia la "Lettera d'Impegno" che la Polizza di Responsabilità Civile previste dalla vecchia "Legge Merloni". Quali sono, in realtà, gli obblighi assicurativi del Progettista Esecutivo esterno, sia esso singolo professionista che Società di Ingegneria o A.T.P. (oltre, ovviamente, alla polizza di Responsabilità Civile professionale obbligatoria?).


QUESITO del 24/11/2016 - CUMULO RIDUZIONI DELLA GARANZIA PER AZIENDE CON SISTEMI CERTIFICATI

Sono il Legale Rappresentante della R. srl. Siamo certificati ISO 9001 e ISO 14001. Pertanto ai sensi dell'art. 93 co.7 del D.Lgs. 50/16 possiamo usufruire delle riduzioni previste in occasione della cauzione. Come deve farsi il calcolo? Le due percentuali vanno sommate (quindi - 70% dell'importo) oppure si calcola prima la riduzione del 50% e sul risultato l'ulteriore riduzione del 20%? Ringrazio dell'attenzione e resto in attesa di cortese riscontro


QUESITO del 27/01/2017 - RIDUZIONI GARANZIA PROVVISORIA CON ISO 22000

In merito ai requisiti per la riduzione dell'importo della cauzione provvisoria, sono elencati certe certificazioni ISO, vorrei sapere se una azienda certificata ISO 22000, per il settore alimentare, può soddisfare il requisito per la riduzione dell'importo? grazie


QUESITO del 03/04/2017 - TERMINE PER LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

due domande: "cosa succede se l'aggiudicatario di una gara di appalto rifiuta di firmare e stipulare il contratto definitivo di appalto? "una causa di recesso dalla firma potrebbe essere legata alla tempistica di arrivo del contratto? ad es. se supera i 60 gg. nonostante nel bando di gara non c'è alcun riferimento?


QUESITO del 05/04/2017 - CALCOLO GARANZIA PROVVISORIA

Salve, vorrei un chiarimento sul calcolo della garanzia fideiussoria del 2% richiesta dall'art. 93 del codice appalti. Tale percentuale deve calcolarsi sull'ammontare totale dell'appalto (importo lavoro o servizi)? Oppure va calcolata sulla parcella professionale a partire dalla quale si effettua il ribasso in sede di offerta? C'è molta confusione in merito e la mia assicurazione mi sembra confusa sull'argomento. Grazie.


QUESITO del 19/06/2017 - GARANZIA PROVVISORIA

Per partecipare ad una gara d'appalto serve ancora la garanzia fideiussoria preventiva?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 09/09/2019 - GARANZIE CONTRATTUALI

SI è PROCEDUTO AD ATTIVARE GARA D'APPALTO AFFIDAMENTO SERVIZO DI TESORERIA, UN ISTITUTO BANCARIO INTERESSATO HA EVIDENZIATO CHE ERRONEAMENTE SI è PROCEDUTO A RICHIEDERE LA E GARANZIE CONTRATTUALI PREVISTE ARTT. 93 E103 DLGS 50/2016, RITENENDO LE STESSE ASSORBITE DALLA GARANZIA SPECIFICA PREVISTA PER DETTO SERVIZIO ART. 211 DLGS 267/2000 SECONDO CUI "PER EVENTUALI DANNI CAUSATI ALL'ENTE AFFIDANTE O A TERZI IL TESORIERE RISPONDE CON TUTTEL E PROPRIE ATTIVITA' E CON IL PROPRIO PATRIMONIO". L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO E' STATO IMPOSTATO COME APPLATO DI SERVIZI E NON COME CONCESSIONE. ORA SECONDO NUOVE DISPOSIZIONI CODICE DEGLI APPALTI 50/2016 SI CHIEDE: IN UNA PROCEDURA APPALTO DI SERVIZIO TESORERIA E' POSSIBILE NON RICHIEDERE LE GARANZIE DI CUI AGLI ARTT. 93 E 103 DLGS 50/2016 ?


QUESITO del 11/10/2018 - GARANZIA PROVVISORIA DA INSERIRE NEGLI ATTI DI GARA (COD. QUESITO 380) (93.1)

Si chiede se la garanzia fideiussoria di cui all'art. 93, comma 1 del D. Lgs. 50/2016, da inserire nella Busta Amministrativa di una gara telematica, debba essere firmata digitalmente sia dall'operatore economico che dal rappresentante della compagnia assicurativa e, in caso affermativo, se la mancanza di una o di entrambe le firme digitali possa essere sanata tramite il Soccorso Istruttorio.


QUESITO del 24/09/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA. SOCCORSO ISTRUTTORIO. CAUZIONE STIPULATA DOPO LA SCADENZA DELLA GARA. E’ VALIDA? (COD. QUESITO 371) (83.9 - 93.1)

Nel premettere che, in una procedura di gara aperta ex art. 60 del D.Lgs. 50/16, indetta da una S.A. operante nei Settori Speciali, dallo scrutinio della documentazione amministrativa relativa ad un Operatore economico è emerso che il concorrente non ha allegato la cauzione provvisoria, pure richiesta, a pena di esclusione, nella documentazione di gara, nelle modalità indicate nell’art. 93 del Codice appalti (tale disposizione, peraltro, non è obbligatoria per le S.A. operanti nei settori speciali). Nell’aggiungere che, per tale omissione, è stato avviato il sub-procedimento di soccorso istruttorio, e che si è in attesa di riscontro da parte del concorrente. Ciò premesso, si domanda se, qualora venisse presentata una polizza fideiussoria, rilasciata dopo il termine di presentazione delle offerte, tale opzione sia valida ai fini dell’ammissione del concorrente al prosieguo della procedura. Si rappresenta il caso in parola in quanto la giurisprudenza non è uniforme (cfr. (Tar Basilicata, sez. I, 27 luglio 2017, n. 531)), (Tar Lazio, Roma, sez. II, 14 giugno 2018, n. 6655.).


QUESITO del 29/04/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA NEI CASI DI CUI ALL'ART. 36, COMMA 2, LETT.A) (COD. QUESITO 291) (36.2.A - 93.1)

L'art. 93, comma 1, ultimo periodo nel dichiarare che "Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo" deve essere letto nel senso restrittivo che a) in caso di affidamento diretto non è obbligatorio chiedere la cauzione provvisoria ovvero in senso più ampio b) che in caso di affidamento sotto i 40.000 euro è facoltà della stazione appaltante non chiedere la cauzione provvisoria il che permetterebbe di estendere tale discrezionalità anche alle ipotesi in cui pur in presenza di un appalto di importo inferiore ad euro 40.000 la stazione appaltante abbia scelto di avviare una procedura negoziata?


QUESITO del 20/03/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA - ESCUSSIONE (COD. QUESITO 244) (93.6 - 97.5)

Nel caso in cui la miglior offerta, risultata anomala, non appaia - all'esito della valutazione delle giustificazioni prodotte ex art 97 comma 5 D.Lgs 50/2016 - idonea ad una corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, la cauzione provvisoria deve essere escussa?


QUESITO del 12/03/2018 - SERVIZI ARCHITETTURA E INGEGNERIA CAUZIONE PROVVISORIA (23 - 93.10)

Dobbiamo procedere all'indizione di una gara, mediante procedura negoziata, relativa al servizio di progettazione urbanistica finalizzato alla redazione del nuovo Piano Strutturale e alla redazione del Piano Operativo Comunale, inquadrato come un appalto di servizi di architettura ed ingegneria. Il Rup ci ha indicato tra i requisiti di capacità economico-finanziaria da chiedere per la partecipazione alla procedura, il possesso da parte dei concorrenti di adeguata polizza assicurativa contro i rischi professionali. Pur trattandosi di un appalto il cui importo è inferiore ai 100.000 euro, abbiamo, per la disciplina dell'avvalimento, tratto indicazioni dal bando tipo n. 3 dell'ANAC. Dalla lettura dell'art. 93, comma 10 del Codice dei Contratti Pubblici, delle Linee Guida n. 1 dell'ANAC (per i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria), al principio generale di cui all'art. 4.1, e del bando tipo n. 3, all'art. 8 (Avvalimento), si chiedono cortesemente i seguenti chiarimenti: 1) Su quali basi si concilia la previsione contenuta nell'art. 93 (rubricato "Garanzia per la partecipazione alla procedura"), comma 10 del Codice sopra detto, "Il presente articolo non si applica agli appalti di servizi aventi ad oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile Unico del procedimento" e quanto previsto dall'art. 4.1. delle Linee Guida di cui sopra, in cui si scrive che, nelle procedure di affidamento richiamate dall'articolo 93, comma 10, suddetto "la stazione può chiedere soltanto la prestazione di una coperatura assicurativa per la responsabilità civile professionale per i rischi [...] ma non anche la c.d cauzione provvisoria" con quanto, viceversa, è previsto nel bando tipo n. 3, in cui, a proposito dell'avvalimento, si legge "Nel caso di dichiarazioni mendaci si procede all’esclusione del concorrente e all’escussione della garanzia ai sensi dell’art. 89, comma 1, ferma restando l’applicazione dell’art. 80, comma 12 del Codice", dove la garanzia non può che essere quella cd "provvisoria" di cui all'art. 93 del Codice? 2) Nel caso in cui fosse confermato che per l'affidameno dei servizi di cui all'art. 93, comma 10 del Codice e all'art. 4.1. delle linee Guida n. 1 dell'ANAC, effettivamente non si debba richiedere la cauzione cd "provvisoria", si possono equiparare a tali servizi (che nella loro dizione sembrerebbero riferirsi alla progettazione di lavori pubblici) anche i servizi oggetto della nostra gara, funzionali non alla realizzazione di un'opera pubblica, bensì ad un intervento in materia urbanistica?


QUESITO del 26/01/2018 - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE (ART. 83 D.LGS 50/2016) (COD. QUESITO 178) (83.1.A - 82.1 - 87 - 93.6)

In merito all'oggetto, si chiede se il mancato possesso del requisito di idoneità professionale richiesto (nella fattispecie Certificazione UNI EN ISO 9001) costituisca causa di esclusione dalla procedura di gara. Si chiede inoltre di confermare che: 1) nel caso in cui il concorrente abbia inserito nella busta amministrativa una apposita dichiarazione attestante l'insussistenza del requisito richiesto, la stazione appaltante dovrà procedere alla sua esclusione e all' incameramento della cauzione provvisoria ma senza dover procedere con una segnalazione all'ANAC; 2) nel caso in cui il concorrente abbia invece dichiarato il possesso del requisito richiesto e in fase di verifica si attesti l'insussistenza dello stesso, la stazione appaltante dovrà procedere con l'esclusione, con l'incameramento della cauzione provvisoria e con la segnalazione all'ANAC per falsa dichiarazione.


QUESITO del 04/01/2018 - GARA PROJECT FINANCING - GARANZIE A CORREDO DELL'OFFERTA (COD. QUESITO 142) (183.13 - 183.15 - 183.9 - 93)

Si chiede se, per la partecipazione ad una gara per l'affidamento in concessione con la formula della finanza di progetto (a seguito di proposta presentata, ai sensi dell’art. 183 co. 15 del D.Lgs. n.50/2016 da soggetto riconosciuto promotore), la garanzia richiesta all'art.183, comma 13 (pari al 2,5 del valore dell'investimento) e quella di cui al combinato disposto dei commi 9 e 15 (pari all’importo delle spese sostenute dal soggetto promotore per la predisposizione della proposta) siano correlate a rischi diversi (e quindi esigibili entrambe separatamente) oppure se siano in realtà la stessa cosa.


QUESITO del 20/10/2017 - CAUZIONE PROVVISORIA (COD. QUESITO 50) (93.1 - 36.2.A - 83.9)

Ai sensi dell'art. 93 comma 1 ultimo capoverso del codice è facoltà per la stazione appaltante richiedere la cauzione provvisoria, quindi è obbligatoria per tutti gli altri casi? Se la S.A. qualora vi sia l'obbligo di richiederla non ha richiesta nella lettera invito la sua costituzione, le ditte che inoltrano istanza di partecipazione senza presentarla sono passibili di esclusione? In attesa di riscontro porgo cordiali saluti