Art. 93. Garanzie per la partecipazione alla procedura

1. L'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria" pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Al fine di rendere l'importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l'importo della cauzione sino all'1 per cento ovvero incrementarlo sino al 4 per cento. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base. In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo.

2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice.

3. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell'appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonchè l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura , per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione, per fatto dell'affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.

7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del 50 per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO9000. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit(EMAS),ai sensi del regolamento(CE) n.1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI ENISO14001. Nei contratti relativi a servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 20 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo e secondo, per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento(CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 15 per cento per gli operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un'impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067. Per fruire delle riduzioni di cui al presente comma, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. Nei contratti di servizi e forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, non cumulabile con le riduzioni di cui ai periodi precedenti, per gli operatori economici in possesso del rating di legalità o della attestazione del modello organizzativo, ai sensi del decreto legislativo n. 231/2001 o di certificazione social accountability 8000, o di certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori, o di certificazione OHSAS 18001, o di certificazione UNI CEI EN ISO 50001 riguardante il sistema di gestione dell'energia o UNI CEI 11352 riguardante la certificazione di operatività in qualità di ESC (Energy Service Company) per l'offerta qualitativa dei servizi energetici e per gli operatori economici in possesso della certificazione ISO 27001 riguardante il sistema di gestione della sicurezza delle informazioni.

8. L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

9. La stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di efficacia della garanzia.

10. Il presente articolo non si applica agli appalti di servizi aventi a oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile unico del procedimento.

Relazione

L'articolo 93 (Garanzie per la partecipazione alla procedura) prevede che l'offerta presentata deve essere corredata da una garanzia fideiussoria di natura accessoria, denominata "garanzia provvisoria...

Commento

L'articolo 93 si inquadra nell'ambito delle disposizioni volte a dare attuazione alla lettera qq) dell'articolo 1, comma 1, della legge n. 11 del 2016, mutuando la disciplina già vigente, prevede che ...

Giurisprudenza e Prassi

PROJECT FINANCING - CAUZIONE DEFINITIVA - MANCATA ALLEGAZIONE NON E’ CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

Il comma 15° dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve – nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto - possedere all’atto della stipula del contratto.

La disposizione, nei termini in cui è formulata, appare poco congruente alla fase procedurale per la quale opera, come è confermato dal fatto che, nell’ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l’aggiudicazione – comma 13° dello stesso art. 183.

Ma al di là dell’incongruenza rilevata nelle disposizioni normative dettata sul punto, ritiene il collegio che il meccanismo regolato dal comma 15°, che viene in rilievo nella presente controversia, contempli ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio (se in questi termini lo si vuole qualificare), indipendentemente dall’applicabilità del comma 9° dell’art. 83.

Anzi, a voler essere precisi, quest’ultima norma non sembra comunque avere alcuna attinenza alla questione oggetto di controversia, in quanto è più che dubbio che, nella ordinarie gare di appalto, le garanzie espressamente previste a pena di esclusione (art. 93 comma 8°) possano costituire oggetto di soccorso istruttorio, ex art. 83 comma 9°, potendo essere considerate parti integranti dell’offerta economica presentata che, per espressa indicazione di legge, non può formare oggetto di soccorso istruttorio.

Ma il vero punto decisivo è che il meccanismo disciplinato dal comma 15° in questione non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l’inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice. E nel caso in cui l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale ad esempio una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l’esclusione (esclusione da cosa?); come è confermato dal fatto che la mancata allegazione degli atti che devono essere allegati all’offerta, non è prevista a pena di esclusione, conseguenza che invero mal si sposa con un procedimento ad impulso dello stesso proponente.

RISARCIMENTO DEL DANNO ANCHE SE GARANZIA PROVVISORIA NON RICHIESTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Sotto il profilo sostanziale l’allegato II A del codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo n. 163 del 2006, ha previsto che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica l’art. 20, comma 2, del Sotto il profilo sostanziale l’allegato II A del codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo n. 163 del 2006, ha previsto che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica l’art. 20, comma 2, del medesimo codice. Infatti, la voce 6 del citato allegato II A include tra gli appalti di servizi i «servizi bancari e finanziari», con l’eccezione «dei contratti dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli e di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali».

Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, rilevano le disposizioni dell’art. 27 del medesimo codice dei contratti pubblici (applicabile ratione temporis), il quale estendendo in materia i relativi doveri delle Amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad essi equiparati, come gli organismi di diritto pubblico, ha disposto l’applicazione dei principi del Trattato anche ai contratti esclusi (per ragioni di soglia o di oggetto), imponendo il rispetto delle ‘regole minimali’ della evidenza pubblica (Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4902; Sez. V, 24 aprile 2013, n. 2282; Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 775; Ad. Plen., 1° agosto 2011, n. 16).

In attuazione del Trattato di Roma del 1957 e delle direttive comunitarie (ed all’esigenza di evitare la perdita di liquidità delle imprese), dapprima la legge n. 348 del 1982 (poi trasfusa nella legge n. 109 del 94) aveva consentito ai partecipanti alle gare di non depositare somme a titolo di cauzione, ma di produrre «polizze fideiussorie». Successivamente, per la partecipazione alle gare l’art. 75 del codice n. 163 del 2006 e l’art. 93 del codice n. 50 del 2016 hanno disposto la presentazione di «garanzie a prima richiesta» (commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara e aventi anch’esse una funzione di garanzia), che attribuiscono alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, cioè il potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto.

Tuttavia, anche se il bando non prevede tali forme di tutela ‘rafforzata’ della stazione appaltante, essa ben può chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito.

Il principio generale sulla risarcibilità del danno si applica pur se il bando non abbia richiesto il versamento della cauzione provvisoria o la presentazione della polizza fideiussoria.

OBBLIGO FIDEIUSSORE RILASCIARE GARANZIA DEFINITIVA - SUSSISTENTE VERSO TUTTI I MEMBRI DEL RTI

TAR LAZIO RM SENTENZA

Rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.

Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese.

In base all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso”, come nel caso in esame, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei […] metodi” ivi indicati.

Il criterio individuato al comma 2, lett. e): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”, è inapplicabile all’ipotesi in cui le offerte sono soltanto due.

In tal caso, secondo un’interpretazione conforme al principio di buon andamento, l'amministrazione deve estrarre uno dei criteri applicabili in presenza di due sole offerte, vale a dire un criterio tra quello indicato sub c): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento” e quello riportato sub d): “media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento”.

Deve considerarsi in proposito che, ai sensi del comma 6 dell’art. 97, “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Può essere utile rammentare che l’ANAC, nelle indicazioni fornite nel comunicato del Presidente del 5.10.2016, ha affermato che le stazioni appaltanti devono precisare nella documentazione di gara che, in presenza di meno di cinque offerte ammesse, i criteri di cui alle lett. a), b) ed e) dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non trovano applicazione, rimanendo utilizzabili quelli di cui alle lett. c) e d).

Inoltre il Presidente dell’ANAC richiama nel citato comunicato il menzionato art. 97, comma 6, che consente sempre alle stazioni appaltanti la valutazione della congruità dell’offerta.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 07/11/2016 - POLIZZA PROGETTISTI

Con l'abrogazione del D. Lgs. n.163/2006, sostituito dal D. Lgs. n.50/2016, non dovrebbero più, se non ho inteso male, sussistere gli obblighi assicurativi del progettista esecutivo previsti dall'art. 111 del Decreto abrogato. Ancora oggi molti Enti insistono a richiedere sia la "Lettera d'Impegno" che la Polizza di Responsabilità Civile previste dalla vecchia "Legge Merloni". Quali sono, in realtà, gli obblighi assicurativi del Progettista Esecutivo esterno, sia esso singolo professionista che Società di Ingegneria o A.T.P. (oltre, ovviamente, alla polizza di Responsabilità Civile professionale obbligatoria?).


QUESITO del 24/11/2016 - CUMULO RIDUZIONI DELLA GARANZIA PER AZIENDE CON SISTEMI CERTIFICATI

Sono il Legale Rappresentante della R. srl. Siamo certificati ISO 9001 e ISO 14001. Pertanto ai sensi dell'art. 93 co.7 del D.Lgs. 50/16 possiamo usufruire delle riduzioni previste in occasione della cauzione. Come deve farsi il calcolo? Le due percentuali vanno sommate (quindi - 70% dell'importo) oppure si calcola prima la riduzione del 50% e sul risultato l'ulteriore riduzione del 20%? Ringrazio dell'attenzione e resto in attesa di cortese riscontro


QUESITO del 06/12/2016 - GARANZIE OBBLIGATORIE PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

Buongiorno in un appalto di servizi (elaborazione banche dati) indetto da un comune e corretto richiedere una polizza di Responsabilità Civile Professionale Informatica. Volta a risarcire gli eventuali danni di natura patrimoniale derivanti dall’attività svolta dall’aggiudicatario, attività che può essere così genericamente riassunta: consulenze e prestazioni di natura professionale fornite dall'aggiudicatario (Assicurato) a favore di e per conto dei propri clienti relative a: - I.T. (Information Technology indica l'uso della tecnologia nella gestione e nel trattamento dell'informazio-ne; in particolare I' I.T. riguarda l'uso di apparecchi digitali e di programmi software che consentono di crea-re, memorizzare, scambiare e utilizzare informazioni (o dati) nei più disparati formati: dati numerici, testuali, comunicazioni vocali e molto altro); - Sistemi informatici; - comunicazione elettronica e servizi mediatici che utilizzano Internet, - servizi informatici in genere incluse consulenze, raccolta, immagazzinamento, elaborazione, estrazione ed analisi di dati; design di data base; ricerca e creazione di programmi software; sistemi di integrazione o svi-luppo; progettazione, istallazione, riparazione, design, outsourcing (assegnazione della gestione di determi-nate attività o processi a imprese o soggetti esterni) o manutenzione di computer, di equipaggiamenti per te-lecomunicazioni, di prodotti e componenti, di reti e sistemi inclusi Internet Service Providers (fornitore di servizi Internet), portali e exchange (siti di commercio elettronico); - codici software e servizi di sicurezza in genere incluse le Active Server Pages ASP (ovvero altri linguaggi di scripting). Se si qual'è la normativa di riferimento? grazie


QUESITO del 19/12/2016 - GARANZIA PROVVISORIA -MANCATA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Durante una gara d'appalto esperita tramite S. CAT (gara in busta chiusa RDO- criterio del prezzi più basso, per l'affidamento di un servizio, una delle due aziende in corsa per l'aggiudicazione presentava nella busta dei documenti amministrativi un documento, la "Garanzia Provisoria" priva di firma digitale, la mancanza della quale come scritto chiaramente ed in grassetto nella lettera d'invito prevedeva espressamente l'esclusione. Inoltre, nel bando non veniva indicato nessuno soccorso istruttorio a disposizione per i documenti presentati senza firma digitale. Anche L'Anac nel parere n, 26 del 23 febbraio 2012 si pronuncia in tal senso ed esclude il soccorso istruttorio per i documenti essenziali presentati senza la firma digitale. Domanda : poiché la commissione esaminatrice non ha tenuto conto di questa grave irregolarità e, invece che sospendere la seduta di gara ha proseguito con l'aperture delle buste con le offerte economiche (cosa gravissima ) cosa si profila per la mia azienda unica candidata in regola del suddetto bando ? La gara esperita il 28 /11/2016 risulta a sistema ancora in valutazione pertanto io non ho ancora fatto ricorso in attesa del verbale e dell'aggiudicazione provvisoria. Nel caso la gara venga aggiudicata all'azienda concorrente chiaramente faro ricorso, però in questa fase vorrei sapere che strade può intraprendere l'ente appaltante se volesse rimediare all'errore. Ripeto l'ANAC ed il TAR hanno sancito in diverse sentenze che non vi può essere soccorso istruttorio per sanare la Garanzia provvisoria presentata priva di firma digitale. A buste economiche già aperte l'ente appaltante può escludere l'azienda con i documenti non regolari. Inoltre, l'ente appaltante può annullare la gara per non andare incontro a ricorsi. Vi ringrazio per quanto saprete illustrarmi in merito Cordialmente


QUESITO del 27/01/2017 - RIDUZIONI GARANZIA PROVVISORIA CON ISO 22000

In merito ai requisiti per la riduzione dell'importo della cauzione provvisoria, sono elencati certe certificazioni ISO, vorrei sapere se una azienda certificata ISO 22000, per il settore alimentare, può soddisfare il requisito per la riduzione dell'importo? grazie


QUESITO del 03/04/2017 - TERMINE PER LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

due domande: "cosa succede se l'aggiudicatario di una gara di appalto rifiuta di firmare e stipulare il contratto definitivo di appalto? "una causa di recesso dalla firma potrebbe essere legata alla tempistica di arrivo del contratto? ad es. se supera i 60 gg. nonostante nel bando di gara non c'è alcun riferimento?


QUESITO del 05/04/2017 - CALCOLO GARANZIA PROVVISORIA

Salve, vorrei un chiarimento sul calcolo della garanzia fideiussoria del 2% richiesta dall'art. 93 del codice appalti. Tale percentuale deve calcolarsi sull'ammontare totale dell'appalto (importo lavoro o servizi)? Oppure va calcolata sulla parcella professionale a partire dalla quale si effettua il ribasso in sede di offerta? C'è molta confusione in merito e la mia assicurazione mi sembra confusa sull'argomento. Grazie.