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SCELTA METODO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - DEFINITO TRAMITE SORTEGGIO O NEGLI ATTI DI GARA (54.2)

L’art. 54 del d. lgs. n. 36/2023 prevede quanto segue (si omette solo il terzo comma perché non rilevante ai fini del giudicare):

“1. Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

2. Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2.

Alla luce di tale previsione, nel caso in cui gli atti di gara prevedano, in presenza dei presupposti previsti dalla norma, l’esclusione automatica delle offerte anomale, la scelta del metodo di calcolo della soglia di anomalia tra i tre previsti dall’Allegato II.2 dello stesso Codice (Metodo A, Metodo B, Metodo C) deve essere fatta, alternativamente, o direttamente negli atti di gara, oppure, in mancanza, dalla commissione in sede di valutazione delle offerte, mediante sorteggio.

Nel caso di specie, la scelta del Metodo A è stata operata direttamente negli atti di gara, e segnatamente nella determinazione n. 107 del 7 marzo 2024 “di indizione” della procedura di gara, la quale ha stabilito, in particolare., sia l’esclusione automatica delle offerte anomale, sia il metodo con cui sarebbe stata calcolata la soglia di anomalia, individuandolo nel “metodo valutativo A tra quelli previsti dal comma 2 dello stesso articolo 54 così come descritti nell’allegato II.2”.

L’atto di “indizione” della procedura di gara rientra certamente nel novero degli “atti di gara” di cui all’art. 54 comma 2 d. lgs. 36/2023 all’interno dei quali è consentito alla stazione appaltante di determinare il metodo di calcolo della soglia di anomalia. Al riguardo, la replica di parte ricorrente secondo cui la determina “a contrarre” non rientrerebbe tra gli di gara, oltre che infondata in punto di diritto (la determina a contrarre, all’interno di una procedura negoziata, è il primo degli atti di gara, quello nel quale devono essere evidenziati i presupposti del ricorso alla procedura eccezionale), è pure infondata in fatto, dal momento che nel caso di specie la scelta del metodo A di valutazione delle offerte anomale è stata operata dalla stazione appaltante, non nella determina a contrarre, ma nella determina n. 107 del 7 marzo 2024 di “indizione” della procedura di gara, successiva sia alla determinazione “a contrattare” n. 71 del 13 febbraio 2024, sia alla pubblicazione dell’avviso del 19 febbraio 2024 finalizzato alla presentazione delle manifestazioni di interesse.

In presenza di una scelta già operata dalla stazione appaltante negli atti di gara, non competeva alla commissione di sorteggiare il metodo di calcolo della soglia di anomalia in sede di valutazione delle offerte; e difatti la commissione non lo ha fatto, limitandosi, nella seduta del 14 marzo 2024, a “determinare”, in concreto, la soglia di anomalia (e non il metodo di calcolo della stessa) “secondo il metodo valutativo A” già predeterminato negli atti di gara.

Correttamente, pertanto, la commissione non ha sorteggiato, in sede di valutazione delle offerte, il metodo di calcolo della soglia di anomalia, limitandosi ad applicare, doverosamente, una previsione vincolante degli atti di gara.

OFFERTE CHE EGUAGLIANO LA SOGLIA DI ANOMALIA - VANNO ESCLUSE IN CONTINUITA' CON LA PRECEDENTE DISCIPLINA NORMATIVA (54 - II.2)

La questione sottoposta in primo grado al Tribunale e qui riproposta, come rileva l’appellante, era ed è fondamentalmente la seguente e, cioè, se, in applicazione del d. lgs. n. 36 del 2023, debba essere escluso o meno l’operatore economico che ha offerto un ribasso coincidente con la soglia di anomalia calcolata dalla stazione appaltante.

Certamente, il punto 3 del metodo A dell’allegato II.2 al codice dei contratti pubblici sconta una infelice formulazione letterale, frutto di una evidente svista legislativa e di un difettoso coordinamento con le precedenti previsioni dei punti 1 e 2, allorché prevede, come si è accennato, che «tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi» e non, come invece prevedeva l’art. 97, comma 8, dell’abrogato codice dei contratti pubblici, che anche gli sconti pari a detta soglia sono automaticamente esclusi.

Ma che si tratti di una svista – alla quale porre rimedio opportunamente in un futuro intervento correttivo da parte del legislatore – non è dimostrato solo dalla considerazione, pur rilevante, che il nuovo codice dei contratti pubblici ha inteso porsi in linea di ininterrotta, perfetta e totale continuità con quello precedente, sicuramente quanto alla conferma del metodo del c.d. taglio delle ali – v., sul punto, anche Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5 in riferimento all’analogo metodo di cui al d. lgs. n. 163 del 2006 – (ora metodo A dell’allegato II.2) per la determinazione della soglia, come si evince dalla Relazione di accompagnamento agli articoli e agli allegati di questo Consiglio di Stato, secondo cui tale metodo «replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, dalla lett. u), n. 1), dell’art. 1, comma 20, del decreto-legge n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55 del 2019» perché «esso permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C» .

A confortare l’assunto che si tratti di una svista depone soprattutto la considerazione logica che la soglia di anomalia determinata in base a tale metodo, calcolata appunto attraverso l’operazione matematica dell’accantonamento del 10%, arrotondato all’unità superiore, delle offerte rispettivamente di maggior ribasso e di minor ribasso, comporta che lo sconto pari a tale soglia sia, appunto, esso stesso anomalo e passibile di immediata esclusione, a differenza del metodo B, dove invece vale il contrario (v. punto 2), in quanto tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia determinata in base a tale ultimo metodo sono, al contrario, non anomali.

Quanto al metodo C, infine, la previsione di cui al punto 3 per la quale solo gli sconti superiori alla soglia determinata sono esclusi si spiega, ancora una volta, con la peculiarità di tale metodo, derivante dall’esperienza internazionale con metodi simili, in ragione del quale, come bene illustra la citata Relazione agli articoli e agli allegati (p. 84), la stazione appaltante «applica una componente randomica allo sconto di riferimento per definire la soglia di anomalia» e «lo sconto maggiore tra quelli non superiori a tale soglia vince», non senza precisare che «questa componente randomica implica che nel Metodo C tutte le offerte possano essere indicate come anomale; in questo caso si deve ricorrere alla valutazione in contraddittorio e non al nuovo espletamento della gara».

È dunque illogico, e contraddittorio con le stesse previsioni di cui ai punti 1 e 2 del metodo A secondo cui «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata», che l’offerta recante uno sconto pari alla soglia non sia esclusa in quanto, lo si ripete, la soglia fissata in base al metodo è proprio il limite iniziale o, se così può dirsi, la porta varcata la quale ha inizio l’anomalia e ciò si evince chiaramente dalla tabella esemplificativa contenuta nella citata Relazione (p. 85), recante “Esito della gara secondo i diversi metodi”, la quale mostra che l’offerta L, che ha presentato uno sconto pari alla soglia di anomalia determinata – nel caso preso ad esempio dalla Relazione – nel 13%, è esclusa.

L’interpretazione sostenuta dall’odierna appellante, che pure invoca il dato letterale del punto 3 del metodo A dell’allegato 2.II, si scontra sul piano dell’interpretazione sistematica con le considerazioni, di cui si è detto, che inducono alla sicura reiezione del motivo.

Come hanno rilevato l’ANAC nel citato parere di cui alla delibera n. 536 del 21 novembre 2023 e le prime pronunce dei Tribunali amministrativi regionali che hanno affrontato la questione, infatti, un’interpretazione sistematica della normativa non induce a rintracciare la volontà del legislatore di compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto ma, al contrario, come sottolineato più volte nella Relazione di accompagnamento al codice, si coglie l’intento di salvaguardare la continuità con la previgente normativa.

A tacer d’altro, ciò risulta immediatamente evidente dall’esempio sopra citato al § 8.7. e inserito, “a titolo illustrativo”, in chiusura della trattazione della Relazione stessa, che esclude dalla procedura un’offerta caratterizzata da un ribasso (il 13%) esattamente pari alla soglia di anomalia calcolata partendo da tutte le offerte e che, a ben guardare, risulta assolutamente in linea con quanto sin qui si è detto nella precedente ricostruzione della genesi e delle ragioni che hanno portato alla riproposizione, anche nel nuovo testo normativo, del criterio di cui al metodo A dell’Allegato II.2, che non risulta per nulla caratterizzato dal requisito della novità, ma che costituisce una sostanziale riproposizione dell’analogo criterio previsto dalla normativa abrogata.

CALCOLO DELLO SOGLIA DI ANOMALIA: APPLICAZIONE DEL METODO 'A' (54.2)

Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l'individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell'allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell'allegato II.2.”.Ne consegue che la stazione appaltante ha correttamente applicato il metodo A indicato nell’allegato II.2 del Codice, in quanto la lex specialis ha correlato l’esclusione automatica delle offerte anomale allo stesso metodo A, stabilito per il calcolo della soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte.

Il punto “2)” del metodo A, “Metodo di calcolo della soglia per l’esclusione automatica delle offerte” prevede infatti che: “quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata”.

La formulazione di un’offerta pari alla soglia di anomalia determinata dalla legge determina, quindi, la sua automatica esclusione.

In senso contrario non vale la previsione di cui al punto “3)” del metodo A, il quale prevede che: “3) Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore. Lo sconto di aggiudicazione corrisposto all'impresa aggiudicataria è quello che questa stessa impresa ha presentato”.

Il punto “3)”, infatti, disciplina la fase dell’aggiudicazione, successiva a quella dell’esclusione delle offerte, che, in virtù della previsione dell’art. 15 del disciplinare, si è già determinata con l’esclusione automatica dell’offerta della ditta ricorrente, in quanto pari alla soglia di anomalia.

Né vale a sostegno della tesi di parte ricorrente il riferimento al punto “3)” del Metodo B, secondo cui: “3) Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non-anomale. Tra tutte le offerte “non-anomale”, la stazione appaltante individua come vincitrice l'impresa che abbia offerto lo sconto maggiore”.

Il Metodo B non è quello individuato dalla stazione appaltante per cui esso non è invocabile ai fini dell’accoglimento del profilo di censura in questione.

In relazione al secondo motivo non si ravvisa alcuna violazione:

- del principio di massima partecipazione, ai sensi dell’art. 10, comma 1, del codice dei contratti, laddove la causa di esclusione è espressamente prevista dal D.lgs. 36/2023 e dalla legge di gara,

- del principio dell’accesso al mercato, del risultato o di efficienza economica, in quanto l’art 54, commi 1 e 2, e il metodo A dell’Allegato II.2 del codice mirano a coniugare le esigenze di velocizzare le procedure con quella di evitare un livello esiguo del rapporto qualità-prezzo, riconducibile a valutazioni errate ovvero a proposte tentativi spregiudicate degli operatori economici.

Pertanto, deve ritenersi che il combinato disposto dell’art. 54, comma 2 e del metodo A dell’Allegato II.2 del Codice preveda che debbano essere considerate anomale e che, quindi, vadano escluse automaticamente, anche le offerte con un ribasso pari alla soglia di anomalia determinata dalla stazione appaltante.

ESCLUSIONE OFFERTE ANOMALE - METODO "A" - CONTINUITA' TRA VECCHIO E NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (54.1)

La previsione di cui al punto 2 del metodo A non ha, per questo Collegio, alcun senso nell’ambito del segmento preliminare relativo alla determinazione della soglia di anomalia, ma deve essere necessariamente riferita al successivo segmento dell’esclusione delle offerte anomale, così venendo ad evidenziare un contrasto evidente con la successiva previsione del punto 3 che non può che essere risolto attraverso il ricorso ad un criterio interpretativo che non può che essere diverso da quello puramente letterale (che già ha però evidenziato un contesto generale caratterizzato da una certa imprecisione di formulazione).

A questo proposito, risulta quindi decisiva un’interpretazione sistematica tesa a ricercare la reale volontà di chi ha approvato il testo normativo, ovvero un’analisi condotta sull’unico testo a nostra disposizione, costituito dalla Relazione del Consiglio di Stato di accompagnamento allo schema definitivo di quello che diverrà il d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 che, nella parte relativa all’art. 54 ed all’Allegato II.2 (si veda, al proposito, l’utile selezione delle parti di interesse di cui al doc. n. 6 del deposito della ricorrente), evidenzia una serie di argomentazioni che risultano decisive per la risoluzione della problematica.

Con tutta evidenza, si tratta, infatti, di un testo che opera una decisa opzione per la tesi proposta dalla ricorrente (ovvero, per la necessità di escludere dalla procedura anche le offerte esattamente pari alla soglia di anomalia) che risulta immediatamemte evidente dall’esempio inserito, “a titolo illustrativo”, in chiusura della trattazione ,che esclude dalla procedura un’offerta caratterizzata da un ribasso (il 13%) esattamente pari alla soglia di anomalia calcolata partendo da tutte le offerte (ulteriore smentita della tesi della Stazione appaltante e della controinteressata già sopra richiamata) e che, a ben guardare, risulta assolutamente in linea con quanto rilevato nella precedente ricostruzione della genesi e delle ragioni che hanno portato alla riproposizione, anche nel nuovo testo normativo, del criterio di cui al metodo A dell’Allegato II.2, che non risulta per nulla caratterizzato dal requisito della novità, ma che costituisce una sostanziale riproposizione dell’analogo criterio previsto dalla normativa abrogata.

A questo proposito, la Relazione del Consiglio di Stato al nuovo Codice evidenzia, infatti, come il criterio in questione non sia altro che la “replica esatta” del criterio previsto dall’art. 97, commi 2 e 2-bis del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (previgente codice dei contratti pubblici), nel testo originario (in questo caso solo con riferimento al comma 2) e nel testo modificato dall’art. 1, 20° comma, lett. u), n. 1) del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv. in l. 14 giugno 2019, n. 55 (che ha inserito anche il comma 2-bis); una replica esatta che non è per nulla casuale, ma costituisce espressione della “scelta di mantenere la possibilità di ricorrere a questo metodo… (in un contesto teso essenzialmente a permettere) alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, …(di ridurre) le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci”, come quelli di cui ai metodi B e C dell’Allegato II.2.

A questo proposito, l’esame del testo originario del comma 2 dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e dei commi 2 e 2-bis nel testo derivante dalle modificazioni disposte dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv. in l. 14 giugno 2019, n. 55 evidenzia contenuti evidentemente e letteralmente sovrapponibili a quelli oggi riproposti dal metodo A dell’Allegato II.2 al nuovo codice dei contratti pubblici; in particolare, assolutamente sovrapponibile risulta il riferimento alla necessità che “la congruità delle offerte ..(sia) valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata” che già all’origine evidenziava quell’imperfezione di formulazione che ha permesso alle difese della Stazione appaltante e della controinteressata di articolare l’interpretazione letterale sopra confutata, ma non ha impedito alla giurisprudenza di concludere, sia pure come obiter dictum ed in contesti differenti da quello che ci occupa, per la necessità di escludere dalla procedura le offerte caratterizzate da “un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia” (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 3 marzo 2023, n. 224; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 7 ottobre 2021, n. 10278).

Del resto, si tratta di una logica di sostanziale continuità tra i testi normativi che non è per nulla scalfita dall’obiezione delle resistenti in ordine al mancato richiamo, nella Relazione di accompagnamento al Codice, della previsione di cui al comma 8 dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che ulteriormente prevedeva “l’esclusione automatica dalla gara delle offerte …(caratterizzate da) una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter”; contrariamente a quanto affermato dalle resistenti, la necessità di escludere dalla procedure le offerte caratterizzate da una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia era già prevista (anche se con quel certo grado di improprietà già rilevato) dai commi 2 e 2-bis dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e la ratio della successiva previsione riproduttiva del comma 8 deve essere riportata al richiamo della necessità, per la stazione appaltante, di prevedere nel bando l’esclusione automatica e nell’estensione della previsione escludente anche alla modalità di calcolo della soglia di anomalia di cui al comma 2-ter della disposizione (effettivamente non caratterizzata dalla disciplina articolata di cui ai commi precedenti dell’art. 97).

Dall’esame della Relazione al Codice emerge pertanto, con riferimento al criterio A dell’Allegato II.2, quella sostanziale logica di continuità con la strutturazione precedente che ha indotto l’A.N.A.C. a concludere, nel parere di precontenzioso 21 novembre 2023, n. 536 (doc. n. 7 del deposito della ricorrente), per la tesi sopra richiamata, sulla base di “un’interpretazione sistematica della normativa (che) non induce a rintracciare la volontà del legislatore di compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto ma al contrario, come sottolineato più volte nella relazione di accompagnamento, …(risulta caratterizzata dall’)intento di salvaguardare la continuità con la previgente normativa”.

Diversamente da quanto prospettato da parte ricorrente, risulta pertanto dirimente non tanto il richiamo operato nella Relazione di accompagnamento al Codice della previsione di cui all’art. 1, 3° comma ult. periodo del d.l. 16 luglio 2020 n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 (che pure richiamava ulteriormente il meccanismo di esclusione automatica già previsto dai commi 2, 2-bis e 2-ter del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), quanto il richiamo della disciplina dell’abrogato codice dei contratti pubblici (e delle successive modificazioni), in una logica di continuità con la normativa previgente e tesa a salvaguardare la possibilità, per le Stazioni appaltanti di “ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato” e caratterizzato da minore complessità rispetto ai metodi B e C dell’Allegato II.2.

In questa logica, il riferimento alla “necessità di interpretare sistematicamente la previsione di cui alla lettera A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (che, a prima vista, evidenzia due previsioni improntate a contrastanti principi) in termini omogenei con le successive previsioni di cui alle lettere B e C dell’Allegato citato (che risultano inequivocabilmente orientate per la necessità di escludere le sole offerte caratterizzate da un ribasso superiore alla soglia di anomalia)” cui all’ordinanza cautelare della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 23 febbraio 2024, n. 120) non ha più evidentemente alcun senso, risultando documentato, al contrario, come la voluntas legis non fosse per nulla quella di uniformare metodi diversi, ma, al contrario, quella di mantenere un criterio preesistente e già “sperimentato” dalle Stazioni appaltanti, che può essere diverso ed improntato a criteri differenti da quelli previsti dai successivi metodi B e C dell’Allegato II.2.

In sostanziale accordo con la soluzione che sembra emergere in giurisprudenza (a questo proposito, si veda la recentissima sentenza in forma abbreviata T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 aprile 2024, n. 409), ne discende la necessità, per quello che riguarda l’interpretazione della previsione di cui alla lettera A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, di dare applicazione alla previsione di esclusione di cui al punto 2 che risulta in linea con le precedenti formulazioni dell’istituto, piuttosto che alla previsione di cui al punto 3 (che probabilmente costituisce un puro refuso).

L’azione di annullamento proposta con il ricorso deve pertanto essere accolta e deve pertanto essere disposto l’annullamento degli atti impugnati, con conseguente necessità di escludere l’offerta della controinteressata dalla procedura e di aggiudicare la gara alla ricorrente.

SOGLIA DI ANOMALIA - METODO A - OFFERTE UGUALI ALLA SOGLIA DEVONO ESSERE ESCLUSE ( 54.2)

Il Collegio non può esimersi dal rilevare che la formulazione letterale del metodo A può generare difficoltà interpretative a causa di un difetto di coordinamento tra i vari periodi: da un lato, infatti, esso prevede che «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia» mentre, al successivo punto 3, afferma contraddittoriamente che «Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore»; antinomia che, a parere del Collegio, deve essere risolta attribuendo rilevanza escludente a tutte le offerte di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza.

Come del resto evidenziato dal Consiglio di Stato nella menzionata relazione illustrativa del 7 dicembre 2022, il criterio de quo replica esattamente quello previgente il quale «permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C».

Il Consiglio di Stato, inoltre, nell’esplicare la concreta applicazione del metodo A, ha espressamente evidenziato che sono rilevanti, ai fini dell’esclusione, tutte le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia: a pagina 85 della relazione si legge, infatti, dopo l’esemplificazione di alcuni calcoli per individuare la soglia di anomalia, che devono essere «escluse le imprese con offerte pari o superiori alla soglia di anomalia, cioè le imprese L, M, N, O, P».

Né è possibile sostenere che una simile interpretazione sia irragionevole perché foriera di disparità di trattamento in quanto il fatto che il metodo A sia l’unico ad attribuire rilevanza alle offerte pari alla soglia di anomalia si pone perfettamente in linea la volontà del legislatore, così come evidenziata dal Consiglio di Stato: come precedentemente accennato, infatti, con l’allegato II. 2 si è voluto prevedere differenti metodologie di individuazione della soglia di anomalia (alternative ma non necessariamente sovrapponibili) sia per assicurare alla stazione appaltante la possibilità di individuare il criterio che meglio si adatti all’affidamento oggetto della gara sia per evitare che il risultato delle operazioni di calcolo possa essere previsto, e quindi neutralizzato, dagli operatori economici.

A ciò si aggiunga che, poiché il criterio individuato è noto agli operatori economici sin dal momento dell’indizione della procedura di affidamento o, al più tardi, prima dell’avvio delle operazioni di valutazione delle offerte (qualora il metodo venga individuato per sorteggio), esso verrà applicato indiscriminatamente a tutti i concorrenti, evitando così alla radice ogni possibile discriminazione tra di essi.

Del resto, tali considerazioni sono state recentemente affermante anche con la sentenza n. 409 del 26 aprile 2024 in cui questa Sezione ha evidenziato che le offerte economiche pari alla soglia di anomalia esprimono «di per sé la medesima anomalia così come calcolata e ciò alla luce di una piana interpretazione sistematica, per cui devono essere considerate di per sé anomale».

Conclusione, questa, che si pone in linea con il disposto dell’articolo 1, comma 2, del d.lgs. 36/23 il quale, nel descrivere il principio del risultato, afferma espressamente che: «La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti».

Con il principio de quo il legislatore ha, quindi, sancito che la concorrenza non deve essere vista come un fine ma come il mezzo attraverso il quale viene tutelato l’interesse pubblico ad un affidamento efficace, tempestivo ed efficientemente eseguito; obiettivo, questo, che può essere raggiunto solo selezionando a monte gli operatori che dimostrino «diligenza e professionalità, quali "sintomi" di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento» (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738).

Si evidenzia, infine, che la tesi in esame è stata avvalorata sia dalla risposta al quesito n. 2250 del 24 agosto 2023 del Ministero delle Infrastrutture e trasporti sia dalla delibera ANAC n. 536 del 21 novembre 2023 i quali, seppur privi di efficacia vincolante nel caso di specie, sono del pari idonei a suffragare la ragionevolezza della decisione dell’amministrazione procedente.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS (54.1)

L’articolo 54 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che, al ricorrere dei requisiti di legge, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”.

Ragion per cui nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis (analogamente a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del d.lgs 50/2016), atteso che l’articolo 54 del d.lgs. 36/2023 derogherebbe esplicitamente all’articolo 110, stesso decreto, dedicato al procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

Occorre, quindi, che la lex specialis preveda l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, in deroga all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, disciplinante il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

SOGLIA DI ANOMALIA - METODI DI CALCOLO - PREVALENZA DEL CODICE SU LEX SPECIALIS (54.2)

Il Consiglio ritiene, nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, che il Metodo C) per l'esclusione automatica delle offerte anomale, di cui all'allegato II.2 al Codice, prevede che vadano automaticamente escluse solo le offerte recanti un ribasso superiore alla soglia di anomalia e tale disposizione è destinata a prevalere su eventuali clausole del bando di gara di segno contrario.

INTERESSE TRANSFRONTALIERO CERTO: COME SI INDIVIDUA E QUALE E' IL CRITERIO PREMINENTE (54)

Il legislatore non ha fornito una definizione dell’interesse transfrontaliero certo. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, tuttavia, attraverso vari interventi negli anni, ha fornito una serie di criteri sintomatici idonei ad evidenziarne la sussistenza in concreto, quali:

la consistenza dell’appalto, l’ubicazione dei lavori in luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri, le caratteristiche tecniche dell’appalto, presenza di frontiere che attraversano centri urbani situati sul territorio di stati membri. (v. in tal senso sentenze del 15 maggio 2008 SECAP e Santorso, C-147/06 e C-148/06, EU:C2008:277 punti 20 e 21; 11/12/2014 C-113/13, EU:C:2014:2440, punti 45 e 46; 18/12/2014, C-470/13, EU:C:2014:269 punto 32; 16/04/2015, C-278/14, EU:C:2015:228 punto 16).

Rispetto ai criteri sopra enunciati, quello relativo alla consistenza economica dell’appalto rappresenta senza dubbio non solo il criterio principale ma anche il parametro sulla base del quale valutare l’incidenza probatoria degli altri elementi sintomatici presenti nella fattispecie. Invero, l’elemento economico, ponendo il contratto al di sotto o al di sopra della soglia di rilevanza europea, rappresenta l’unico indice espresso a cui il legislatore affida la presunta esistenza dell’interesse transfrontaliero e la conseguente applicazione integrale delle direttive comunitarie allo scopo di tutelare la concorrenza e il mercato. Ciò al fine di rispondere all’esigenza di garantire che tutti gli operatori economici, stabiliti nel territorio dell’Unione europea, abbiano le medesime possibilità di accesso alle procedure di evidenza pubblica bandite all’interno degli stati membri. Tanto più l’importo della gara è elevato, tanto maggiore è l’interesse del legislatore a consentire che a tale gara possano partecipare, in condizioni di parità, tutti gli operatori economici.

Nella fattispecie de qua, l’importo a base d’asta è pari ad € 5.274.599,97. Rispetto alla soglia europea la differenza è di soli € 107.400,03.

La combinazione di tale rilevante dato di fatto con il luogo di esecuzione dei lavori e con le caratteristiche della prestazione richiesta, suggeriscono la sicura idoneità della commessa in esame ad attrarre l’interesse di operatori economici esteri.

Quanto al criterio geografico, le distanze dai confini indicate dalla stessa parte controinteressata, sono le seguenti:

Brescia/Confine di Stato Francia: km 387; Brescia/Confine sloveno: km. 405; Brescia/Innsbruck: km. 316; Brescia/Monaco di Baviera: km. 472; Brescia/Confine italo svizzero: km. 138; Brescia/Confine Austria: km. 277.

Orbene, il luogo di esecuzione dei lavori non appare così “distante” da paralizzare ab origine l’interesse economico degli operatori stranieri, tenendo conto delle odierne potenzialità logistiche, degli accordi che possono essere realizzati con strutture locali per eventuali esigenze dell’operatore estero, dell’agevole possibilità di rapido adeguamento al quadro giuridico ed amministrativo di uno stato membro. Il tutto considerando che, per l’affidamento in esame, non sussistono profili di somma o qualificata urgenza.

È appena il caso di rilevare che, diversamente da quanto osservato, non ogni appalto affidato nel cuore della Lombardia è suscettibile di determinare l’emersione di un interesse transfrontaliero. Tuttavia, l’interesse commerciale degli operatori esteri è concretamente sollecitato quando la base d’asta assuma una consistenza economica così elevata per un appalto di lavori da eseguirsi in un ambito territoriale ad altissimo tasso d’imprenditorialità nazionale ed estera.

Quanto alle caratteristiche dell’appalto, il Collegio rileva che, oggettivamente, il Progetto Operativo di bonifica, approntato per l’appalto in esame, contenga degli elementi di specificità, avendo riguardo ad una serie di attività collaterali e complementari alla preparazione di un sito alquanto peculiare, quale una caserma dismessa.

Il documento appena menzionato ha posto in evidenza aspetti di criticità.

Le indagini eseguite sui terreni sottostanti, difatti, hanno evidenziato tre parchi serbatoi interrati, di cui due composti da sei serbatoi ciascuno e un altro comprendente un numero non completamente definito di serbatoi.

Inoltre sono state individuate tre aree caratterizzate dalla presenza di anomalie. Sul punto, il progetto nel capitolo 9.1.1, così si esprime “risposta georadar anomala a partire da circa 0,7 m di profondità ma non chiaramente riconducibile alla presenza di cisterne”. Inoltre “Si segnala che, vista l’incertezza riguardo le anomalie riscontrate nelle aree C1, C2 e considerata l’assenza di informazioni riguardo al contenuto e alla tipologia di utilizzo della cisterna individuata in C1, solo durante le operazioni di rimozione si potranno avere maggiori conoscenze riguardo a queste tematiche” ed ancora “In sede di rimozione verrà valutata l’opportunità/necessità di procedere con il sezionamento dei serbatoi per renderne più agevole l’estrazione. Tutte le attività di sezionamento dei serbatoi verranno in ogni caso eseguite a freddo al fine di evitare la propagazione di scintille che potrebbero risultare fonte di innesco per incendi e/o scoppi”.

Gli elementi concreti sopra evidenziati rendono la prestazione richiesta altamente incerta nei suoi successivi sviluppi, imponendo un elevato grado di efficienza ed organizzazione aziendale connessa ad una pronta capacità di coordinamento con le autorità pubbliche.

Tanto basta al Collegio per dichiarare la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo e la conseguente illegittimità della previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, prevista dall’art. 16 della lettera d’invito.

CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA: SI ESCLUDONO LE SOLE OFFERTE CON RIBASSO SUPERIORE ALLA SOGLIA (II.2)

L’unico motivo di ricorso risulta prima facie infondato alla luce della necessità di interpretare sistematicamente la previsione di cui alla lettera A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (che, a prima vista, evidenzia due previsioni improntate a contrastanti principi) in termini omogenei con le successive previsioni di cui alle lettere B e C dell’Allegato citato, che risultano inequivocabilmente orientate per la necessità di escludere le sole offerte caratterizzate da un ribasso superiore alla soglia di anomalia.

OFFERTE ANOMALE - LA VALUTAZIONE E' TIPICA ESPRESSIONE DELLA DISCREZIONALITA' DELLA P.A. (54)

Più specificatamente, la valutazione di anomalia dell'offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l'amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell'interesse pubblico ad essa affidato dalla legge: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell'offerta non può estendersi oltre l'apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all'organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un'autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell'anomalia, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità tecnica dell'amministrazione; laddove, pertanto, le valutazioni dell'amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 01/03/2023, n. 2170).

Anche la decisione di non procedere alla mancata verifica di anomalia dell’offerta, pertanto, costituisce una scelta discrezionale e facoltativa dell’amministrazione, che diventa sindacabile dal giudice amministrativo solo nei casi di manifesta illogicità e ragionevolezza, o quando alla base vi sia un decisivo errore di fatto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 02/02/2022, n. 1233; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/04/2021, n. 2294).

Tale indirizzo appare giustificato dall’ampiezza del presupposto su cui l’art. 54 (e prima di esso, l’art. 97, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016) fonda la discrezionalità dell’amministrazione appaltante, la quale “può” valutare la congruità di un’offerta in base a “elementi specifici” e nel caso in cui essa “appia anormalmente bassa”.

OFFERTE ANOMALE - NECESSARIA INDICAZIONE DA PARTE DELLA PA DEL METODO DI CALCOLO (110.2)

Il Tar accoglie la richiesta di istanza cautelare “reputata, più in particolare, come delibato in sede di emissione del Decreto cautelare presidenziale n. 2481 del 2023, condiviso dal Collegio nelle argomentazioni e nella consequenziale statuizione, la sussistenza del fumus boni iuris in relazione alla mancata indicazione – nella lettera di invito (“La procedura sarà aggiudicata all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale, ex art. 110 comma 2 del medesimo D. lgs. 36/2023”) e nel bando di gara/capitolato tecnico (“La procedura sarà aggiudicata all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale”), relativi all’appalto in controversia – dell’esclusione automatica delle offerte anomale, ex art. 54, co. 1, d. l.vo 36/2023 (“1. Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (…)”), e delle ulteriori indicazioni, ex art. 54, co. 2, primo alinea, dello stesso d. l.vo (“2. Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”), indicazioni prima facie non surrogabili, sic et simpliciter, per effetto di quanto rappresentato dalla stazione appaltante nella comunicazione inviata alla ricorrente (..) (“L’esclusione dalla RDO ad inviti è avvenuta ai sensi degli artt. 110 comma 2 e 54 comma 2 del D. lgs. n. 36/2023, secondo il metodo di calcolo negli atti di gara sorteggiandolo, tra quelli compatibili, in sede di valutazione delle offerte”)”.

RIBASSO UGUALE ALLA SOGLIA DI ANOMALIA - LEGITTIMA ESCLUSIONE DELL'OFFERTA (54.2)

Nel caso in esame si è disposta l''esclusione automatica dell''odierna deducente, poiché il ribasso offerto (pari al 17,223%) è risultato uguale alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell''art. 54 comma 2 del D.lgs. n. 36/2023. Tanto sul presupposto che: “Ai sensi del paragrafo n. 15 del disciplinare di gara il metodo utilizzato per il calcolo della soglia di anomalia per l''esclusione automatica delle offerte è il metodo A indicato nell''allegato II.2 del Codice”.

Secondo il Collegio, pur nella sommaria delibazione della fase cautelare, il ricorso “non sembra sostenuto da idoneo fumus boni iuris, alla luce di quanto previsto dall’art. 15 del disciplinare di gara, il quale, ai fini dell’esclusione automatica delle offerte risultate anomale, richiama il metodo il “Metodo A indicato dall’allegato II.2 del Codice.

Ritenuto, altresì, che appare plausibile l’interpretazione della lex specialis seguita dalla stazione appaltante che fa riferimento al punto 2, del richiamato allegato II.2″.

RIBASSO CHE EGUAGLIA LA SOGLIA DI ANOMALIA - COMPORTA L'ESCLUSIONE (54.2 e II.2)

Nel procedimento di esclusione automatica delle offerte anomale secondo il metodo di calcolo di cui alla lett. A) All.II.2 richiamato dall'art. 54 D.lgs.36/2023, l'offerta che presenta un ribasso pari alla soglia di anomalia deve essere esclusa.