Articolo 52. Controllo sul possesso dei requisiti.
1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno.2. Quando in conseguenza della verifica non sia confermato il possesso dei requisiti generali o speciali dichiarati, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all’escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
FIRMA DIGITALE NEI DOCUMENTI DI GARA: RICHIESTA ANCHE SE NON ESPLICITATA DALLA LEX SPECIALIS
Osserva questo collegio come, l’obbligo della firma dell’offerta tecnica è richiamato solo per la partecipazione in R.T.I. o Consorzio, con espressa previsione di firma digitale, ma senza previsione di esclusione.
Tale obbligo deve però ritenersi sussistente in virtù delle norme del Codice dell’amministrazione digitale che integrano ex lege la disciplina di gara in quanto, ai sensi dell’art. 19 del D. Lgs. 36/2003, (Principi e diritti digitali), 1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi e delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.
In merito occorre rammentare che il profilo della firma dell’offerta è stato oggetto di un’evoluzione normativa densa di ricadute applicative.
In un primo tempo il Codice dei contratti pubblici aveva dettato una disciplina specifica per l’offerta che riguardava anche i profili formali. Così l’art. 74 del D. Lgs. 163/2006 stabiliva che le offerte: i) «hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale» (comma 1).
Il successivo D. Lgs. 50/2016 ha fatto un passo indietro, limitandosi ad un richiamo, inserito nell’art. 58, alla “normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale”. L’offerta è stata quindi riassorbita nell’alveo delle istanze e delle dichiarazioni – anche di volontà - dirette all’amministrazione.
Il nuovo Codice dei contratti di cui al D. Lgs. 36/2003 all’art. 52, al comma 1, stabilisce che “1. Nei settori ordinari e nei settori speciali, tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al presente codice sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente comma e dai commi da 2 a 9, nonché dal Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.
Il Codice vigente ha quindi dettato una disciplina speciale parziale per la documentazione e le dichiarazioni fatte in sede di gara rispetto alle altre comunicazioni elettroniche con la pubblica amministrazione, ma tra gli aspetti disciplinati non ha inserito il profilo della sottoscrizione dell’offerta.
Risulta quindi applicabile l’art. 65 del CAD (decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82), secondo il quale 1. Le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici ai sensi dell'articolo 38, commi 1 e 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, sono valide:
a) se sottoscritte mediante una delle forme di cui all'articolo 20;
b) ovvero, quando l'istante o il dichiarante è identificato attraverso il sistema pubblico di identità digitale (SPID), la carta di identità elettronica o la carta nazionale dei servizi;
b-bis) ovvero formate tramite il punto di accesso telematico per i dispositivi mobili di cui all'articolo 64-bis;
c) ovvero sono sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d'identità;
c-bis) ovvero se trasmesse dall'istante o dal dichiarante dal proprio domicilio digitale iscritto in uno degli elenchi di cui all'articolo 6-bis, 6-ter o 6-quater ovvero, in assenza di un domicilio digitale iscritto, da un indirizzo elettronico eletto presso un servizio di posta elettronica certificata o un servizio elettronico di recapito certificato qualificato, come definito dal Regolamento eIDAS. In tale ultimo caso, ((in assenza)) di un domicilio digitale iscritto, la trasmissione costituisce elezione di domicilio digitale ((speciale, ai sensi dell'articolo 3-bis, comma 4-quinquies, per gli atti e le comunicazioni a cui è riferita l'istanza o la dichiarazione)).
INDICAZIONI AGLI UFFICI REGIONALI PER LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEGLI APPALTI
Prime indicazioni agli uffici regionali per l’effettuazione delle procedure di affidamento di lavori, forniture e servizi a seguito del Decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36 Codice dei Contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 della legge 21 giugno 2022 n. 78 recante delega al Governo in materia di contratti pubblici.
VERIFICA REQUISITI - ESITO NEGATIVO - SOSPENSIONE DALLE PROCEDURE SOLO PER GARE INDETTE AI SENSI DEL D.LGS. 36/2023 (52)
La sospensione dell'operatore dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante, per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dall'adozione del provvedimento, è una misura di carattere sanzionatorio di tipo interdittivo, prevista in modo innovativo dall'art. 52, comma 2, del D.lgs. n. 36 del 2023. Tale misura va, pertanto, applicata nel rispetto dei principi generali che regolano le sanzioni, ed in particolare nel rispetto del principio di stretta legalità, del principio di irretroattività e dei principi di proporzionalità e del contraddittorio. Ne consegue che va esclusa la sua applicabilità alle procedure indette in vigenza del precedente Codice, che continuano ad essere regolate dalle disposizioni di cui al D.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell'art. 226, comma 2, lett. a) del D.lgs. n. 36/2023.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
L'art del nuovo codice prevede che per affidamenti diretti sotto 40.000 non è necessario fare i controlli, ma ci avvaliamo delle autodichiarazioni. Qualora in corso di controllo a campione si dovessero rilevare delle difformità rispetto alle dichiarazioni rese si può recedere dal contratto, ma se si tratta di una singola fornitura, che è stata PAGATA e ci si accorge dopo mesi che le dichiarazioni rese non erano veritiere, CHE SI FA? non credo possiamo richiedere la restituzione degli importi......
Pareri tratti da fonti ufficiali
Al momento, nelle more della piena interoperabilità della Piattaforma Digitale Nazionale Dati, nella quale sarà ricompreso il Fascicolo virtuale dell’operatore economico (art. 24), risulta impossibile per le stazioni appaltanti concludere le verifiche sul possesso dei requisiti in tempi brevi, così come anche previsto dall'art. 99 del codice, atteso che diverse certificazioni non sono disponibili attraverso meccanismi di condivisione di banche dati. Il nuovo codice prevede modalità di acquisto più snelle, con la finalità dichiarata di semplificare e velocizzare la capacità della P.A. di addivenire alla stipulazione del contratto in tempi brevi, ma contemporaneamente ha aumentato le verifiche da effettuare sugli affidatari. Attualmente, le verifiche richieste e le relative modalità di acquisizione risultano essere Casellario informatico ANAC (SISTEMA FVOE) Certificato del casellario giudiziale dei soggetti indicati al comma 3 dell'art. 94 (SISTEMA FVOE) Certificato della regolarità fiscale con indicazione delle violazioni fiscali definitivamente accertate (SISTEMA FVOE) Visura camerale con indicazione di procedure concorsuali in corso o pregresse (SISTEMA FVOE) Certificato dell'anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato a carico dell'operatore economico (SISTEMA FVOE) Certificato dell'anagrafe dei carichi pendenti degli illeciti amministrativi dipendenti da reato a carico dell'operatore economico (Procure) Certificato dei carichi pendenti dei soggetti indicati al comma 3 dell'art. 94 (Procure) Certificato della regolarità fiscale con indicazione delle violazioni fiscali non definitivamente accertate (Agenzie delle Entrate) DURC (Sportello Unico INPS) Consultazione telematica di procedimenti in materia di concorrenza con sanzioni irrogate dall'AGCM (Collegamento AGCM) Attestazione di ottemperanza all'art. 17 della Legge 68/99 (Province) Certificato della Comunicazione Antimafia (BDNA/FVOE) Certificato delle Informazioni Antimafia (BDNA) Ma mentre per gli affidamenti al di sotto di € 40.000,00 l'art. 52, comma 1 dispone che " gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno", per gli affidamenti al di sopra di € 40.000,00 fino a tutto il sotto-soglia l'art. 50, comma 6 dispone "Dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all’esecuzione anticipata del contratto". Infine l'art. 17, comma 5 recita "L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace". Per quanto sopra, al fine di non vanificare lo sforzo intrapreso dal legislatore, nel rispetto anche dei neo principi enucleati agli artt. 1 e 2 del codice, si domanda se possa essere corretta l’interpretazione secondo la quale per “verifica dei requisiti” s’intenda la verifica della completezza e correttezza delle autodichiarazioni rilasciate dagli OO.EE., sufficiente per l’adozione dell’atto di affidamento/aggiudicazione, mentre l’acquisizione di tutte le certificazioni comprovanti tali requisiti risulti necessaria per l’esecutività dell’atto.
Si chiede se, nell'ambito degli acquisti finanziati in tutto o in parte dal PNRR e dal PNC, sia applicabile la norma dell'art. 52, comma 1, D.Lgs. 36/2023, relativa alla semplificazione delle verifiche sul possesso dei requisiti, per procedure di cui all'art. 50, comma 1, lett. a) e b) del citato Decreto, di importo inferiore a € 40.000,00.
Buon giorno, dal combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 52 del D.Lgs. 36/2023, pare di intendere che gli affidamenti di appalto sotto i 40 mila euro siano immediatamente efficaci. Infatti si parla di risoluzione del contratto nel caso in cui emergessero, dalle verifiche a campione, il mancato possesso dei requisiti dichiarati. Detto articolo fa parte del Libro II – Parte I - DEI CONTRATTI DI IMPORTO INFERIORE ALLE SOGLIE EUROPEE Il comma 5 dell’art. 17, invece, dispone (come nel vecchio Codice) la necessità di effettuare le verifiche sui requisiti prima di poter disporre l’aggiudicazione; e quindi, tanto più, prima di sottoscrivere il contratto. Poiché quanto disposto dall’art. 52 costituirebbe un sicuro snellimento di tutte le piccole procedure, si chiede cortesemente di avere conferma se dette disposizioni sono sostanzialmente “derogatorie” rispetto ai principi generali. Ringrazio anticipatamente e resto in attesa di un cortese riscontro.
Si chiedono i seguenti chiarimenti in merito all'articolo in oggetto: 1 - l'effettuazione di un sorteggio per operare il controllo a campione, è obbligatorio? La parola "anche" farebbe propendere, ad avviso di questa SA, per una mera possibilità e non un obbligo; 2 - è prevista per legge una percentuale minima da dover necessariamente controllare a campione? 3 - qualora non vi fosse, sarebbe possibile indicarla, nel regolamento annuale, come "almeno pari all'1% delle pratiche annuali processate? 4 - che cosa occorra controllare, lo si decide nel predetto regolamento (Es.: solo DURC, CCIAA e AdE) oppure occorre controllare sempre tutto a prescindere dall'importo della pratica individuata (Es.: DURC, CCIAA, AdE, Tribunale, casellario ANAC, regolarita' diversamente abili, BNDA etc.) o ancora, è possibile effettuare i controlli in maniera diversa, sulla base degli scaglioni d'importo indicati al par. 4.2 delle Linee Guida ANAC n. 4, qualora ancora utilizzabili? 5 - ogni quanto occorre effettuare i controlli a campione? Sarebbe possibile indicare ogni semestre? 6 - una modalità con valenza simile al sorteggio, ma molto più snella d'attuare, sarebbe quella d'indicare nel regolamento annuale che, il controllo a campione, verrà eseguito su ogni pratica, il cui ordinativo sia multiplo di un determinato numero (Es.: 30, 60, 90 etc.). Sarebbe condivisibile una procedura simile? Ten. Col. Filippo STIVANI.
Si chiede di sapere se la stazione appaltante , nell'ipotesi di affidamento diretto sottosoglia, debba necessariamente chiedere anche il DGUE elettronico, unitamente al preventivo di spesa, considerando che prima di procedere alla conclusione del contratto, provvederà alla verifica del possesso dei requisiti, da parte dell'operatore economico, tramite FVOE.
<p>Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), del D.Lgs. 36/2023 di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. Nell'importo di 40.000 euro deve essere conteggiata anche la cassa professionale (nel caso di incarichi di architettura/ingegneria)? </p>
<p>L’art. 52 co. 1 indica che, nelle procedure d’affidamento di cui all’articolo 50, co. 1, lett. a) e b) d’importo inferiore ad € 40.000 + IVA, gli Operatori Economici (OE) attestano con dichiarazione sostituiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La Stazione Appaltante (SA) verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno. Sul sito https://www.acquistinretepa.it/opencms/opencms/faq.html in una specifica FAQ, CONSIP indica espressamente che: 1 - “vengono effettuate, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive... degli OE, controlli trimestrali a campione per accertare la non sussistenza di motivi di esclusione previsti dall’ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. consultando anche le competenti autorità (INPS, INAIL, AdE, Tribunale etc.)”; 2 – vengono altresì effettuati controlli mirati, a seguito di specifiche segnalazioni da parte delle SA. In tale contesto, stante il vigente obbligo per numerose SA all'utilizzo del MEPA si ritiene che, la stessa, si possa avvalere dei controlli a campione già eseguiti da CONSIP per gli affidamenti diretti compresi tra gli € 5.000 + IVA ed € 40.000 + IVA. In sintesi: in un'ottica di contenimento della spesa pubblica, per adempiere a quanto previsto dall'art. 52 co. 1 del nuovo Codice, può l’SA avvalersi dei controlli a campione già svolti da CONSIP, evitando di doverne eseguire ulteriori? Quanto precede a prescindere dalla pubblicazione degli esiti degli accertamenti da parte di CONSIP in considerazione del fatto che, una ditta risultata non in possesso dei requisiti a seguito del controllo a campione, non apparirebbe ovviamente sul MEPA in quanto direttamente estromessa dal gestore. </p>
<p>In caso di utilizzo del MEPA, non è chiara la differenza tra la procedura da adottare per il controllo sul possesso dei requisiti dell’OE aggiudicatario negli affidamenti sotto gli € 40.000 + IVA e quelli d’importo superiore. Da una lettura combinata dell’articolo in oggetto, della relazione del Consiglio di Stato a pag. 80 e del Comunicato del Presidente ANAC del 16/11/2022, col quale vengono esentati dall'obbligo all'utilizzo del FVOE le procedure gestite interamente con piattaforme telematiche di negoziazione, le modalità operative corrette potrebbero essere le seguenti: 1 – per gli affidamenti diretti sotto gli € 40.000 + IVA, l'SA non è mai obbligata a controllare l’OE aggiudicatario poiché fa esclusivamente fede la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da esso presentata; 2 – oltre tale importo ed entro le soglie comunitarie, a prescindere che si tratti di affidamento diretto o procedura negoziata, l’SA è obbligata a verificare le dichiarazioni degli OE aggiudicatari tramite un controllo a campione, eseguibile anche tramite sorteggio, con modalità predeterminate ogni anno. Ne consegue quindi che, qualora l’interpretazione prospettata fosse corretta l’SA, indicando ogni anno nei propri regolamenti interni di volersi avvalere, in caso d'uso del MEPA, dei controlli trimestrali già svolti da CONSIP su un campione significativo degli OE ad esso iscritti (dichiarati sul sito https://www.acquistinretepa.it/opencms/opencms/faq.html in una specifica FAQ), potrebbe evitare di doverne effettuare ulteriori, conseguendo un significativo risparmio in termini di risorse umane, temporali e spesa pubblica. Quanto precede a prescindere dalla pubblicazione degli esiti degli accertamenti da parte di CONSIP in considerazione del fatto che, un OE risultato non in possesso dei requisiti a seguito del controllo a campione, non apparirebbe ovviamente sul MEPA in quanto direttamente estromesso dal gestore. Si chiede conferma della corretta interpretazione normativa indicata. </p>
