RTI - MODIFICA IMPEGNO DICHIARATO IN GARA - NON AMMESSO (68.2)

Tenuto conto del quadro normativo di riferimento e della lex specialis, non può non essere rilevato che la Stazione appaltante ha riscontrato la situazione di irregolarità, come risulta dal verbale del Seggio di gara n. 99 del 2023, in cui si legge: ‘2. L’impresa ISAP s.r.l. dichiara di assumere lavorazioni della categoria OS21 in misura superiore alla classifica posseduta in quanto per la stessa non trova applicazione l’art. 2, comma 2, secondo periodo dell’allegato 2.12. al d.lgs. 36/2023. 3. L’impresa SILCO s.r.l. dichiara di assumere lavorazioni della categoria OG3 e OS21 in misura superiore alla classifica posseduta in quanto per le stesse non trova applicazione l’art. 2, comma 2, secondo periodo dell’allegato 2.12 al d.lgs. 36/2023’.

Ma, anziché addivenire alla esclusione del costituendo raggruppamento, stante il difetto della certificazione richiesta dalla legge di gara, ha dato luogo al soccorso istruttorio, all’esito del quale sono state rimodulate le quote di partecipazione, complessive e di categoria, delle suddette società, come risulta dalla successiva ‘Dichiarazione di impegno a costituire raggruppamento temporaneo di imprese’ del 10 novembre 2023.

Va rammentato che l’impegno ad eseguire l’appalto, sulla base di una determinata ripartizione delle quote di esecuzione tra le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo, deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, secondo i criteri indicati dalla lex specialis, perché in questo modo le imprese raggruppate formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’Amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso.

Ne consegue che questo impegno non può essere modificato in corso di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della Stazione appaltante.

Invero, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante nello sviluppo illustrativo dei mezzi, la decisione della Provincia di Potenza di acquisire, in sede di soccorso istruttorio, una nuova ‘dichiarazione di impegno in atti’, con una rimodulazione della quote di partecipazione della singole società, ha rappresentato una violazione della previsione testuale dell’art. 101 del Codice dei contratti, atteso che si è consentito una integrale, inammissibile, sostituzione della dichiarazione di impegno con un’altra postuma e di segno differente.

Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta perché sarebbe altrimenti alterato il principio della par condicio tra i concorrenti (ex multis, Cons. Stato, n. 1671 del 2020; id. n. 5751 del 2019).

Tale impostazione ermeneutica condivisa dalla giurisprudenza espressa con riferimento al d.lgs. n. 50 del 2016, rimane confermata anche nella disciplina del soccorso istruttorio delineata dal d.lgs. n. 36 del 2023, che, a differenza del previgente Codice, vi dedica una autonoma e più articolata disposizione (art. 101 cit.) amplificandone l’ambito, la portata e le funzioni.

La Stazione appaltante, mediante il soccorso istruttorio, ha consentito una inammissibile modifica sostanziale dell’offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra i componenti del raggruppamento, posto che le mandanti, non erano in possesso, fin dall’origine, per le categorie SOA OG3 e OS21, di una classifica adeguata a coprire le lavorazioni che le stesse intendevano assumere nelle suddette categorie.

Va, altresì, precisato che le mandanti non risultavano essere in possesso neppure del requisito richiesto per poter usufruire del c.d. ‘incremento del quinto’, come invece deduce l’appellante, che avrebbe consentito loro di eseguire la quota parte dei lavori dichiarata, poiché difettavano della necessaria qualificazione. Invero, nella vicenda in esame, è pacifico che le mandanti non avrebbero potuto beneficiare del suddetto incremento, non essendo qualificate per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara.

Il T.A.R. ha accertato che la categoria OG3 la SOA posseduta da …….. era inadeguata rispetto alla quota dei lavori dichiarata in sede di gara; mentre, con riferimento alla categoria OS21, anche le SOA possedute da …… erano inadeguate rispetto alle quote dichiarate.

In concreto, la modifica apportata in sede di soccorso istruttorio ha consentito di porre rimedio ad una suddivisione originaria delle quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori all’interno del RTI che non rispondeva minimamente ai requisiti richiesti dalla lex specialis.

In definitiva, le censure prospettate nei motivi di gravame non possono trovare accoglimento, atteso che, riguardo alla disciplina del soccorso istruttorio, nel caso di omissioni o irregolarità nella documentazione di gara, l’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che il mancato possesso dei requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara.

PIGNORAMENTO CREDITI NEL RTI - RIMANE LA RAPPRESENTANZA ESCLUSIVA DELLA MANDATARIA

«La funzione del subprocedimento di accertamento dell’obbligo del terzo non è quella di ricostruire le vicende tra debitore e terzo suo debitore (com’era, invece, stato talora sostenuto nel precedente giudizio di accerta-mento), bensì di stabilire, al solo fine della definizione della procedura espropriativa, se il terzo debitore, in esito all’eventuale ordinanza di assegnazione del credito, possa legittimamente liberarsi pagando al creditore procedente anziché al debitore e, cioè, se ed in quanto avrebbe potuto farlo pagando a quest’ultimo.»;

«Nell’associazione temporanea di imprese spetta alla mandataria la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle mandanti nei confronti della stazione appaltante fino all’estinzione di ogni rapporto, benché senza alcuna cessione o trasferimento della titolarità del credito delle associate; non è consentito ai creditori delle mandanti associate pignorare presso il terzo committente il diritto di credito (di cui le mandanti restano comunque titolari), perché la procedura espropriativa presso terzi mira a far conseguire al creditore procedente l’assegnazione di un credito che lo stesso esecutato potrebbe far valere e attribuisce all’assegnatario la medesima posizione creditoria che nel rapporto obbligatorio spettava all’esecutato.».

CONSORZIATE DESIGNATE ESECUTRICI - RESPONSABILITA' SOLIDALE COL CONSORZIO ANCHE PER I SUBAPPALTATORI E FORNITORI (68.9)

Il tema controverso attiene alla verifica della sussistenza o meno di una responsabilità solidale di un Consorzio di cooperative in relazione alle obbligazioni assunte dalla propria consorziata con un terzo

Nella fattispecie in esame nel presente giudizio, si è in presenza di un Consorzio Cooperative Costruzioni Soc. Coop. (cui poi è subentrata la società Consorzio Integra, attuale ricorrente), che faceva parte di un’associazione temporanea di imprese, ATI, costituita con la Prog.In. s.r.l. e Acqua e Ambiente s.c. a r.l., aggiudicatasi l’appalto.

Le attività compiute dalla consorziata del Consorzio, designata per l’esecuzione dei lavori, devono essere correttamente imputate al Consorzio da ritenersi, quale autonomo centro di imputazione, solidamente responsabile con la propria consorziata per l’adempimento delle obbligazioni assunte da quest’ultima nell’esecuzione dei lavori alla medesima assegnati dal Consorzio, come desumibile dal disposto dell’art. 37 comma 5 del D.Lgs 163/2006 ( applicabile ratione temporis alla fattispecie), ai sensi del quale «l’offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori».

Non è chiaro il motivo per cui, a seguire la tesi della ricorrente, fra i consorziati di cui all'art. 37, comma 5, citato, non dovrebbero essere ricompresi anche i consorzi costituiti in forza della Legge n. 422/1909, citata. Vero che tale legge viene menzionata alla lett. b), dell'art. 34, cod. contr. pubbl. 2006, ma altrettanto vero è che la lett. e) dell’art.34, relativa ai consorzi ordinari di concorrenti di cui all'art. 2602 c.c., costituiti tra i soggetti di cui alle precedenti lett.a), «b)» e c), espressamente fa rinvio all'art. 37, fonte della responsabilità solidale in esame, che quindi è destinato ad operare anche nel caso dei soggetti di cui la lett. b) del medesimo art. 34, nel quale il Consorzio ricorrente pacificamente rientra.

Inoltre, l'art. 37, comma 5, citato, quando parla di responsabilità dei consorziati, senza ulteriori specificazioni del tipo di consorziati, non esprime alcuna particolare limitazione alla disciplina della responsabilità solidale per il caso di A.T.I.

La normativa di settore dei pubblici appalti, applicabile ratione temporis al caso di specie, nell'ammettere a partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della L. n. 422 del 1909 ed i consorzi stabili costituiti anche in forma di società consortile, prevedeva quindi che l'offerta congiunta dei concorrenti e consorziati determinasse la loro responsabilità solidale nei confronti dell'Amministrazione nonché nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori, disponendo poi che per gli assuntori di lavori scorporabili la responsabilità è limitata all'esecuzione dei lavori di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario o del capogruppo.

Tale disposizione si riferisce alla partecipazione alla procedura di affidamento di imprese o consorzi in associazione temporanea, mediante un'offerta formulata da un mandatario o un capogruppo, ed è volta ad assicurare, attraverso la previsione della responsabilità solidale dei concorrenti associati o consorziati, una più incisiva tutela delle situazioni soggettive dell'Amministrazione e dei terzi, in caso d'inadempimento o fallimento dell'impresa mandataria o capogruppo, mediante l'estensione della responsabilità anche alle imprese associate o consorziate (Cass. 1636/2014).

La responsabilità solidale, in ambiente di offerta cumulativa nella gara d’appalto, deriva quindi dall’offerta in R.T.I. o A.T.I..

L’attività della consorziata indicata per l’appalto pubblico, in ambiente di offerta cumulativa nella gara d’appalto, è attività riferibile al Consorzio ai fini della responsabilità solidale di quest’ultimo verso subappaltatori e fornitori. Le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio nei confronti della stazione appaltante e dei terzi subappaltatori e fornitori. L’indicazione della consorziata per la quale il consorzio concorre e il divieto di partecipazione di questa, in altra forma, alla medesima gara nonché la responsabilità solidale consentono di escludere che il rapporto tra consorzio e consorziata esecutrice, nell’appalto pubblico, possa essere configurato come un rapporto meramente indiretto e privo di rilevanza esterna.

ONERE DI SPECIFICAZIONE DELLE PRESTAZIONI ESEGUITE DAI PERTECIPANTI AL RAGGRUPPAMENTO: E' SUFFICIENTE UNA INDICAZIONE GENERICA (68.2)

Osserva questo collegio che: l’onere di specificazione delle “categorie di lavori o [del]le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati con l’impegno di questi a realizzarle” può ritenersi soddisfatto, ad avviso del Collegio, con le indicazioni riportate nei DGUE presentati dalle due società, senza che in senso contrario rilevi, come sostenuto dalla ricorrente, il “carattere unilaterale” del documento. Nel campo destinato alla “descrizione del ruolo dell’operatore economico nell’offerta”, presente nel quadro di ciascun DGUE relativo alle “informazioni sull’operatore economico”, la v. s.r.l. e la p.f. s.r.l. hanno riportato le diciture, rispettivamente, “Gestione economica e amministrativa” (doc. n. 24) e “Gestione operativa della caffetteria” (doc. n. 25), in tal modo rendendo dichiarazioni che, per quanto distinte, sono pienamente coerenti tra loro e danno conto in termini sufficientemente precisi dell’accordo raggiunto sulla ripartizione dei compiti. Non si ravvisa, dunque, nella fattispecie all’esame quella situazione di “effettiva ed insanabile incertezza sulla suddivisione delle rispettive prestazioni all’interno del raggruppamento” che solo può comportare, secondo quanto affermato da condivisibile giurisprudenza (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 16 dicembre 2024, n. 4121) l’esclusione dei concorrenti, né, tanto meno è stato dedotto alcunché in ordine al connesso profilo della dimostrazione della qualificazione allo svolgimento dei servizi oggetto di gara.

D’altra parte, il comma 2 dell’art. 68, nel prevedere che “in sede di offerta sono specificate” le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori, non prescrive l’adozione di una forma particolare per tale specificazione, dovendosi, quindi, privilegiare, come già evidenziato in relazione all’impegno a costituire il RTI, un approccio di stampo sostanzialistico. Ciò esclude, a maggior ragione, che la specificazione debba essere necessariamente contenuta nella domanda partecipazione (come sembra sostenere la ricorrente laddove, a pag. 9 della memoria depositata il 28 marzo 2025, nel replicare alle difese delle controinteressate, evidenzia che “L’unico rinvio per relationem contenuto nella domanda di partecipazione ai DGUE riguarda «il possesso dei requisiti generali e specifici per la partecipazione alla gara» che nulla ha a che vedere con la censura in esame”).

Quanto, poi, alle considerazioni svolte dalla ricorrente in ordine alla ripartizione delle percentuali di partecipazione stabilita dall’atto di costituzione del RTI (60 per cento a v. s.r.l. e 40 per cento a p.f. s.r.l.), ripartizione che “smentirebbe” le dichiarazioni rese dei DGUE, dando vita ad un raggruppamento orizzontale e non più verticale, rileva il Collegio che vicende successive allo svolgimento della gara non possono assumere rilievo ai fini della valutazione della completezza dell’offerta presentata dall’aggiudicataria e, segnatamente, del rispetto del dettato di cui al richiamato comma 2 dell’art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023 (è, del resto, la stessa ricorrente a rilevare, a pag. 9 della memoria depositata il 28 marzo 2025, che la ripartizione dei compiti indicata nell’atto notarile “resta inconferente perché è un fatto sopravvenuto rispetto al momento nel quale l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare e provvedere sull’inosservanza dell’onere dichiarativo”).

R.T.I. E CONSORZI: DEVE ESSERCI CORRISPONDENZA TRA LA QUOTA DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE ED I REQUISTI POSSEDUTI DAL SINGOLO PARTECIPANTE (68.11)

Osserva questo collegio che, ai sensi dell’art. 68, comma 11, del Codice, ‹‹i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.12››

L’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12 prevede che ‹‹le quote di partecipazione al raggruppamento possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate››.

L’art. 100, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, stabilisce, altresì, che ‹‹per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati. L’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all'importo delle stesse è disciplinato dall’allegato II.12. Le categorie di opere si distinguono in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate. Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto››.

Il Codice, quindi, pur ammettendo che i requisiti di partecipazione possano essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso, impone contestualmente che ogni componente del raggruppamento sia qualificato per le prestazioni che si è impegnato ad eseguire.

All’atto della partecipazione alla gara deve esservi corrispondenza tra quota di esecuzione dichiarata e capacità tecnico-qualificativa posseduta dalla singola impresa dichiarante.

Del resto, l’art. 30 predetto ripropone, in parte qua, sia pure con una dicitura non identica, quanto già previsto dall’art. 92, comma 2, del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, rispetto al quale l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva sottolineato come la disposizione riconosca la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata. Ciò presuppone, d’altronde, che l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione. Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista (si veda in tema Cons. Stato, Ad. Plen., 27 marzo 2019, n. 6, e recentemente, TAR Emilia – Romagna, sez. stacc. Parma, 17 aprile 2024, n. 88).

L’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, in tal senso, confermando, da un lato, la piena libertà per le imprese aggregate in R.T.I. di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento, mantiene fermo il limite della conciliabilità della quota di partecipazione con i requisiti di qualificazione posseduti dal singolo operatore economico; parimenti, nel confermare la facoltà di modifica della quota di esecuzione dei lavori indicata in sede di offerta, mantiene la necessità di autorizzazione della stazione appaltante «che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate».

Pertanto, la facoltà di individuare liberamente la quota di partecipazione al raggruppamento e quella di disporre la modifica interna della quota di esecuzione dei lavori trovano, quale limite invalicabile, la necessaria concordia tra le quote di partecipazione e di esecuzione e i requisiti di qualificazione posseduti dal singolo operatore, non potendo il singolo consorziato assumere una quota di esecuzione dei lavori in misura superiore alla qualificazione posseduta. In altri termini, la possibilità di modifica successiva delle quote di esecuzione dei lavori, ammessa (previa autorizzazione della stazione appaltante) dall’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12, non esclude affatto (ma anzi postula) la necessità che la suddivisione indicata nell’offerta sia corretta e completa e dunque la necessità che le quote riferite nell’offerta a ciascuna impresa siano “stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato”, non potendo la suddetta facoltà di eventuale modifica successiva, in fase di esecuzione, costituire una sorta di rimedio postumo all’incompleta, inesatta o inammissibile indicazione impegnativa contenuta nell’offerta (come avvenuto nel caso di specie in esame, nel quale la mandataria ha indicato per sé una quota di esecuzione dei lavori eccedente il limite della sua qualifica di appartenenza).

Le norme che prevedono il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione dei soggetti raggruppati, inoltre, non violano il principio di parità di trattamento poiché non portano affatto a un trattamento deteriore dei raggruppamenti rispetto ai concorrenti che partecipano alle gare singolarmente, essendo comunque necessario il possesso dei requisiti di qualificazione, sia per il singolo che per l’impresa associata, per la quota di esecuzione prevista.

Né risultano violati i principi di favor partecipationis, ragionevolezza e proporzionalità: il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa e non può che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento, senza che sia pretermesso il principio del libero accesso alle gare “posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione. D’altra parte il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici (si veda, nuovamente, Cons. Stato, Ad.Plen. n. 6 del 2019, cit., e, recentemente, Tar Lombardia, sez. V, 12 dicembre 2024, n. 3625).

Come ricordato dall’intestato TAR, ‹‹l'obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto all'interno del R.T.I. è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell'offerta, poiché soddisfa l'esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti, che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 12/01/2021, n. 400). Inoltre, se l'art. 92, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010 – riprodotto poi dall'art. 30, comma 2 dell'Allegato II.12 al nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), resta fermo il limite rappresentato dal possesso dei requisiti di qualificazione posseduti dall'impresa associata: ciò significa che la partecipazione alla gara da parte dell'impresa associata in R.T.I. può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista (T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 09/05/2024, n. 144)››. (Tar Emilia Romagna, sez. II, 20 giugno 2024, n. 437).

Con riguardo alla specifica procedura in esame, il disciplinare di gara, all’art. 7, nello stabilire i “requisiti di ordine speciale e mezzi di prova”, richiedeva, “a pena di esclusione”, per quanto in questa sede di interesse:

- attestazione rilasciata da società organismo di attestazione (SOA) regolarmente autorizzata, in corso di validità, che documenti la qualificazione in categoria e classifica adeguata ai lavori da assumere, riferita al singolo lotto a cui il concorrente intende partecipare, considerando ai fini della qualifica l’importo comprensivo degli oneri di sicurezza. Il possesso di tale requisito deve essere dichiarato da ciascun Operatore economico all’interno del DGUE;

- i soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettera e), f) g) e h) del Codice devono possedere i requisiti di ordine speciale nei termini di seguito indicati;

- per quanto riguarda i requisiti relativi al punto 7.2 lett. a), dovranno essere soddisfatti dal raggruppamento temporaneo nel complesso, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare, come indicato in sede di offerta.

Alla luce della normativa e della giurisprudenza che precede e in considerazione anche di quanto si dirà a breve le suddette previsioni del disciplinare di gara risultano certamente legittime e conformi a quanto prescritto dall’ordinamento.

SOPRALLIOGO - PUO' ESSERE SVOLTO DALLA MANDATARIA DEL RTI COSTITUENDO - NON SERVE DELEGA (68 - 92)

In caso di svolgimento di sopralluogo da parte della mandataria di un RTI costituendo non è necessaria la delega delle mandanti e questa, ove richiesta dalla lex specialis in contrasto con il bando-tipo, senza una congrua motivazione, va considerata come un adempimento non essenziale ai fini dell'ammissibilità dell'offerta, dunque al più sanabile e non comportante l'esclusione dalla gara del raggruppamento.

In tema di sopralluogo da parte dei RTI, il nuovo Bando-tipo Anac n. 1/2023 ha adottato un approccio sostanzialista (innovativo rispetto alla posizione di cui al Bando-tipo n. 1/2017), stabilendo che "In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario, aggregazione di retisti non ancora costituiti, il sopralluogo è effettuato da un rappresentante di uno degli operatori economici che costituiranno il raggruppamento o l'aggregazione in rete o il consorzio" (art. 11). La Relazione illustrativa sottolinea che è stata eliminata la necessità di delega in caso di RTI costituendo: "In relazione al sopralluogo di cui all'articolo 11, si rileva che il profilo relativo alla possibilità che lo stesso venga eseguito da un rappresentante dell'operatore economico munito di delega è stato oggetto di contrasto all'interno dei contributi pervenuti. In particolare, nel caso di raggruppamenti 0 consorzi non ancora costituiti, in alcuni contributi è stato chiesto di specificare che la delega dovrebbe essere rilasciata da ciascun partecipante al raggruppamento/consorzio. Viceversa, per altri, sarebbe sufficiente che il sopralluogo sia assolto da una sola delle imprese che costituiranno il futuro raggruppamento. In merito a questo aspetto, si è deciso di mantenere l'opzione intermedia secondo cui il sopralluogo è effettuato da un rappresentante di uno degli operatori economici che costituiranno il raggruppamento, eliminando la necessità di essere munito di delega per non aggravare questa fase ulteriormente".

IMPEGNO A COSTITUIRE RTI E SOCCORSO ISTRUTTORIO: VANNO RISPETTATI I PRINCIPI DELLA FIDUCIA E DEL RISULTATO

Osserva il collegio:

- riguardo alla normativa applicabile alla fattispecie che, ai sensi dell’art. 68, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, è consentita la presentazione di offerte anche da parte dei soggetti che andranno a costituire un raggruppamento temporaneo d’impresa. In tal caso: “l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei” e “deve contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”. “In sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l’impegno di questi a realizzarle” (art. 68, comma 2);

- riguardo alla lex di gara che, ai sensi dell’art. 7, comma 2, dell’avviso, “Potranno essere presentate proposte progettuali sia in forma singola che in raggruppamento (più associazioni od organizzazioni). Nel caso specifico: la documentazione amministrativa dovrà contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione, dovrà essere conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno dei soggetti proponenti qualificato (mandatario, capogruppo...), che sottoscriverà la relativa Convenzione per la Concessione; dovranno essere indicare le parti che saranno eseguite dai singoli partecipanti riuniti; l’offerta dovrà essere sottoscritta da tutti i partecipanti riuniti”.

Posto che l’impegno a conferire mandato di cui all’art. 68 del d.lgs. 36/2023 ha natura negoziale ed è elemento essenziale della volontà contrattuale dell’impresa mandante a conferire mandato e dell’impresa mandataria ad accettarlo al fine della stipula del contratto, in caso di eventuale aggiudicazione, nelle forme e nella composizione promessa nell’offerta e che tale impegno è funzionale alla garanzia di serietà e affidabilità dell’offerta nel suo complesso, osserva il Collegio che la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado circa la ricorrenza del requisito in questione nella fattispecie in esame è condivisibile e non integra nessuna sovrapposizione della voluntas del giudicante a quella della commirisussione.

Né la circostanza che la commissione abbia ritenuto di attivare il soccorso istruttorio, all’esito del quale le controinteressate hanno depositato la scrittura dell’1 settembre 2023, irritualmente autenticata dal loro legale, vale di per sé sola ad elidere la valenza degli elementi contenuti nella domanda di partecipazione ai fini del requisito di cui all’art. 68 citato, né tanto meno ad obbligarla a tenere conto solo di quanto emergente dalla documentazione successivamente prodotta e priva del requisito della data certa.

Seguendo una simile prospettazione, infatti, si giungerebbe ad affermare che laddove la stazione appaltante abbia attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 ritenendo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta un documento richiesto per la partecipazione alla procedura di gara - con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica – non fosse presente, la stessa non solo si sarebbe autovincolata alla constatazione della sua mancanza, ma si sarebbe anche definitivamente preclusa qualunque successiva valutazione circa la desumibilità delle correlate informazioni o impegni da quanto già prodotto e a sua disposizione.

Una interpretazione così formalistica della citata disposizione del codice e della lex di gara, quale è quella proposta dalle appellanti, ad avviso del Collegio non sarebbe neanche coerente con i principi ispiratori del codice, cioè con il principio del risultato di cui all’art. 1 che “esclude che l'azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell'obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l'intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto” e con il principio della fiducia di cui all'art. 2 che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile (Cons. Stato, V, n. 7875 del 2024; Cons. Stato, V, n. 1924 del 2024).

REVISIONE PREZZI - FATTURAZIONE RTI - DEVE ESSERE SEMPRE SEPARATA

Raggruppamento temporaneo di imprese – appalto pubblico – fatturazione della quota per ''adeguamento prezzi'' finanziato con il ''Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche'' – D.M. n. 381 del 6 dicembre 2022.

Come già chiarito con il citato principio di diritto n. 17 del 2018, e secondo quanto precisato da ultimo con la risposta ad interpello n. 47 del 2024, i singoli componenti sono tenuti ad emettere la propria fattura nei confronti della stazione appaltante relativamente ai lavori di competenza effettuati, che la capogruppo può inoltrare al committente. In alternativa, la medesima può, d'intesa con gli altri componenti del gruppo, assolvere anche al compito di emettere direttamente le fatture, ma esclusivamente ''in nome e per contro degli altri'', dando evidenza direttamente nel documento di aver assolto a tale compito, in conformità a quanto disposto dall'articolo 21, commi 1 e 2, lettera n), del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633. Tale obbligo di fatturazione separata da parte delle mandanti ricorre anche con riferimento alle somme corrisposte a titolo di ''revisione prezzo'' con le modalità descritte nell'istanza.

OBBLIGO DI CORRISPONDENZA QUOTE DI QUALIFICAZIONE ED ESECUZIONE: IL PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA (68.11)

Secondo questo collegio, ai sensi dell’art. 68 d.lgs. n. 36/2023, è consentita la presentazione di offerte anche da parte dei soggetti che andranno a costituire un raggruppamento temporaneo d’impresa. In tal caso, “in sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l’impegno di questi a realizzarle”.

L’articolo detta, inoltre, in tema di possesso delle qualificazioni da parte del costituendo RTI, le seguenti prescrizioni:

a) “i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.12” (comma 11);

L’art. 100 del codice, nel disciplinare i c.d. “requisiti di ordine speciale”, prescrive al comma 4, per le gare di importo superiore a 150.000,00 euro, che “le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati”, precisando che l’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC, che il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere e all'importo delle stesse, è disciplinato dall’allegato II.12., e che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta “condizione necessaria e sufficiente” per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di ordine speciale, nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto.

L’allegato II.12 d.lgs. n. 36/2023, all’articolo 2, in tema di “categorie e classifiche”, ribadisce la regola del necessario possesso, da parte dell’operatore economico, dell’attestazione di qualificazione di cui all’art. 100, comma 4, introducendo la regola dell’incremento del quinto.

Ai sensi di questa disposizione “la qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”; e nel caso di imprese raggruppate la medesima disposizione “si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara”, mentre “non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito mimino di cui all'articolo 30, comma 2”.

RAGGRUPPAMENTI TRA IMPRESE: CARATTERIZZATI DALL'UNICITA' - I RAPPORTI TRA I PARTECIPANTI NON RIGUARDANO LA S.A.

Osserva questo collegio che, la stazione appaltante esercita i propri poteri, anche escludenti, nei confronti dei partecipanti alla gara. Nel caso in cui alla gara partecipa un raggruppamento, come nel caso di specie, l’amministrazione può adottare atti nei confronti del medesimo.

Il raggruppamento, pur composto da varie soggettività giuridiche, presenta infatti un’offerta unitaria, con la conseguenza che la stazione appaltante si interfaccia con un’unica realtà giuridica.

La disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante.

Nella prospettiva privatistica e imprenditoriale l’istituto è diretto a garantire alle imprese un ampio margine di libertà di organizzazione dei fattori produttivi, alla quale corrisponde una non predeterminata possibilità giuridica di delineare le modalità con le quali i componenti dei raggruppamenti intendono relazionarsi fra loro. E infatti i raggruppamenti “non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un'offerta o di una domanda di partecipazione” (art. 19 par. 2 della direttiva n. 2014/24/UE e art. 68 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023) e “la volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche” (Cgue, sez. IV, 28 aprile 2022, C642/20).

Il legislatore richiede il vincolo contrattuale del mandato collettivo fra la pluralità di soggettività (così l’art. 68 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023), al fine di assicurare alla controparte pubblica l’unicità dell’offerta e del centro di imputazione dei relativi interessi e responsabilità.

L’unicità dell’offerta poggia quindi sul mandato collettivo, indipendentemente dalla forma giuridica, posto che “il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali” (art. 68 comma 8), che dà conto dei rapporti interni fra i componenti del raggruppamento (su cui infra).

L’istituto pertanto, pur nella connotazione contrattuale avente causa non associativa e che quindi non assicura la creazione di un’unica soggettività giuridica (proprio in ragione della scelta eurounitaria di non intervenire su questo aspetto, considerate anche i variegati ordinamenti giuridici nazionali con i quali si confronta), si caratterizza per l’idoneità a veicolare un’unica offerta.

Nell’ottica del rapporto di diritto pubblico con l’Amministrazione il raggruppamento costituisce quindi un operatore economico unitario (“Rientrano nella definizione di operatori economici […] i raggruppamenti temporanei di concorrenti” in base all’art. 65 comma 2 lett. e del d. lgs. n. 36 del 2023, conformemente all’art. 2 par. 1 n. 10 della direttiva n. 2014/24/UE), così agevolando l’Amministrazione e gli interessi pubblici sottesi alla commessa.

Del resto, la Corte di Giustizia ha specificato che il raggruppamento deve “trasmettere all’amministrazione aggiudicatrice, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, un documento di gara unico europeo (DGUE) con il quale tale operatore afferma che egli stesso e i soggetti alle cui capacità intende affidarsi non si trovano in una delle situazioni di cui all’articolo 57 di tale direttiva, che deve o può comportare l’esclusione di un operatore economico, e/o che il criterio di selezione interessato è soddisfatto” (Cgue, Grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/2019): l’unicità del dgue al quale fa riferimento la Corte di giustizia con decisione riguardante un raggruppamento rende evidente la prospettiva unitaria di partecipazione alla gara.

Il funzionamento dell’istituto e la ratio dello stesso (cioè gli interessi imprenditoriali e pubblici che lo stesso presidia) presuppongono pertanto l’unicità dell’offerta e del centro di imputazione della relativa responsabilità, così non potendosi ammettere, se non nei casi espressamente previsti, di infrangere detta unitarietà.

Il raggruppamento non può infatti, frattanto che beneficia dell’opportunità imprenditoriale dell’istituto, sconfessarne la portata, non assumendosi la responsabilità della scelta unitaria effettuata: chi beneficia di un’opportunità ne sopporta anche le conseguenze, a meno che il legislatore non preveda diversamente.

Del resto, i rapporti interni fra i componenti del raggruppamento si muovono in ambito privatistico e in quell’ambito ricevono tutela.

La disciplina pubblicistica non si inserisce infatti nel rapporto interno fra i componenti del raggruppamento, che conservano la propria autonomia, pur interfacciandosi in modo unitario con l’Amministrazione, così come desumibile dal richiamato art. 68 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023 (il rapporto di mandato “non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali”).

I rapporti interni fra i componenti del raggruppamento non si riverberano quindi, di norma, sul rapporto di diritto pubblico (se non nei casi espressamente previsti).

Che, altrimenti, l’istituto del raggruppamento, anziché rappresentare un volano per la concorrenza nel settore delle commesse pubbliche, diviene un elemento ostativo, idoneo a ritardare e paralizzare gli affidamenti, anziché ad assicurarne una migliore efficienza.

Ne deriva che le problematiche interne a detti rapporti e la trasparenza degli stessi non si riverberano sulla stazione appaltante, la cui posizione è presidiata dall’unicità dell’offerta e dalla responsabilità solidale, in linea con la sopra richiamata ratio dell’istituto.

L’Amministrazione si interfaccia quindi con il raggruppamento in quanto tale, prescindendo dai rapporti interni, ed è proprio tale circostanza che lo caratterizza, costituendone la ratio.

POSSESSO REQUISTI DA PARTE DEI RAGGRUPPAMENTI: FACOLTA' DISCREZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE (68.3)

Osserva questo collegio come anche la Corte UE (sez. IV, 28 aprile 2022, causa C- 642/20) ha posto l’accento sulla facoltà discrezionale – riservata alle stazioni appaltanti dall’art. 19, par. 2 della direttiva 2014/24/UE – di modulare il possesso dei requisiti tra i componenti dei raggruppamenti di imprese.

Quanto precede trova oggi conferma nell’art. 68 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 dove non è più presente la distinzione tra ATI verticale ed orizzontale atteso che, come evidenziato a pag. 103 della relazione illustrativa al suddetto decreto, “all’art. 68, in ragione della sentenza della Corte di giustizia, sez. IV, 28 aprile 2022, in causa C-642/20 (punti 38, 39 e 40: nonostante gli artt. 19 e 63 direttiva, non è ammissibile che uno Stato membro predetermini le modalità esecutive all’interno del raggruppamento, lo può fare in certi casi l’Amministrazione), si è configurato l’istituto del raggruppamento senza ricorrere agli istituti del raggruppamento orizzontale e del raggruppamento verticale, consentendo la presentazione di un’offerta sulla base del solo mandato collettivo, senza richiedere ulteriori requisiti e comportando la responsabilità solidale dei partecipanti”.

Nello specifico la direttiva 2014/24 (cfr. gli artt. 63, paragrafo 2; 19, paragrafo 2, comma 2):

- si limita ad autorizzare la stazione appaltante a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici (“le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici [...], da un partecipante al raggruppamento”, così l’art. 63, paragrafo 2),

- prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economico - finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all’art. 58 di tale direttiva (art. 19, paragrafo 2, comma 2, della direttiva 2014/24) e, “quand’anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di «capacità tecnica»”, la norma “contenuta nell’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva” in quanto “non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, di detta direttiva, in combinato disposto con l’articolo 58, paragrafo 4, della stessa, ma riguarda l’esecuzione stessa dell’appalto e richiede in proposito che essa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento”.

Pertanto, la possibilità di intervenire sulle modalità esecutive dei raggruppamenti e dei relativi partecipanti è demandata alle sole stazioni appaltanti, laddove gli Stati membri possono intervenire, in alcuni casi, sui soli requisiti di qualificazione.

La pronuncia della Corte di giustizia si inserisce nel solco già tracciato dalla giurisprudenza nazionale, in particolare a partire dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 28 agosto 2014, n. 27 che aveva statuito con riferimento agli appalti di servizi e forniture in ordine all’insussistenza dell’obbligo di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, dovendo la relativa disciplina essere rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara.

COOPTAZIONE E BENI CULTURALI - APPALTI SOPRA I 150.000€ - NECESSARIA SOA ADEGUATA AI LAVORI DA ESEGUIRE (68.12)

Se la quota di lavori sui beni culturali, affidata all’impresa cooptata ai sensi dell’articolo 62, comma 18 del Codice, è superiore a 150.000 euro, è sempre necessaria la qualificazione SOA adeguata per classifica e categoria ai lavori da eseguire; se la predetta quota è inferiore a tale importo, l’impresa medesima deve necessariamente essere in possesso dei requisiti stabiliti dal citato articolo 10 dell’AIIegato II.18 del d.lgs. 36/2023.

Nel caso in cui l’affidamento nel suo complesso sia superiore all’importo di euro 150.000, deve in ogni caso garantirsi, in capo all’aggiudicatario opportunamente qualificato, la presenza di adeguata direzione tecnica per l’intero importo dei lavori ai sensi dell’art. 7 e dell’art. 11 dell’Allegato II.18 del d.lgs. 36/2023, anche in relazione alla quota di competenza dell’impresa cooptata. L’idonea direzione tecnica, infatti, è un requisito posto a salvaguardia della specializzazione richiesta per i lavori sui beni culturali, anche in relazione alla singola quota degli stessi demandata all’impresa cooptata.

R.T.I. - ASSENZA REQUISITI SINGOLA IMPRESA - VALENZA SOSTANZIALE - MOTIVO DI ESCLUSIONE (68.2)

La definizione della questione di diritto posta dal ricorrente con la presente doglianza richiede, invero, una preliminare considerazione sul ruolo attribuibile al requisito di qualificazione alla luce delle prescrizioni del nuovo Codice degli appalti di cui al d.lgs. n. 36/2023.

Il combinato disposto degli artt. 68, comma 2, e 100 comma 4 del Codice definisce il criterio direttivo di ordine partecipativo secondo cui la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in R.T.I. può avvenire solo a condizione del possesso, da parte sua, di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.

E tale criterio viene ribadito anche nei citati articoli 2, comma 2 e 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al Codice, a seguito dei quali sono delineabili i seguenti ulteriori criteri:

- quello della piena libertà, in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento, di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il limite rappresentato tuttavia dai requisiti di qualificazione posseduti dal singolo associato;

- quello della possibilità di una successiva modifica delle quote di esecuzione in seno al raggruppamento, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante, “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

Ora, questi principi trovano una solida corrispondenza di fondo nel quadro normativo di cui al precedente D.lgs. n. 50/2016.

Difatti, l’articolo 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al nuovo Codice ripropone, in parte qua, quanto già previsto dall'art. 92, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (recante, nell'ambito del regolamento di esecuzione e attuazione del Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163, la disciplina dei "soggetti abilitati ad assumere lavori"), fonte secondo la quale "Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l'impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate".

E ancora, l’articolo 68, comma 1 e 2 del Codice riproduce il contenuto del precedente articolo 48, commi 3 e 4 del D.lgs. n. 50/2016, che statuiva: “Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento, ovvero gli imprenditori consorziati, abbiano i requisiti di cui all'articolo 84. Nel caso di lavori, forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

Stante, dunque, la continuità della prescrizione del necessario possesso, da parte dell’impresa raggruppata, dei requisiti di qualificazione corrispondenti alla propria quota di esecuzione dei lavori, ad avviso del Collegio sul tema sollevato con il motivo di ricorso in trattazione possono trovare conseguente applicazione le coordinate ermeneutiche già di recente tracciate dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 6 del 27 marzo 2019, pronunciatasi per l’appunto sul contenuto dell’art. 92 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (il cui contenuto, come si è detto, è stato riprodotto nell’art. 30 dell’Allegato II.12 al Codice).

L’Adunanza Plenaria ha, in tale occasione, confermato l’orientamento giurisprudenziale per cui la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata, in sede di presentazione dell’offerta, la singola impresa associata è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, e questo anche ove, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione integrale dei lavori. Ciò in quanto i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione, e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro (quota di esecuzione) che gli sarà poi eventualmente aggiudicata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; 22 agosto 2016, n. 3666; 22 febbraio 2016, n. 786).

L’Adunanza Plenaria ha giustificato il suddetto orientamento sulla base sia del dato normativo letterale, sia della stessa natura e finalità dei requisiti di qualificazione.

Sul piano letterale, secondo l’Adunanza Plenaria, l’articolo 92, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010 – riprodotto poi dall’art. 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al Codice – prevede un duplice contenuto normativo:

- in primo luogo, quello per cui vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato”;

- in secondo luogo, quello della possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante, “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

In sostanza, “la disposizione riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata. In tal modo, però, appare evidente come le norme evocate ne presuppongano un’altra ad esse preordinata, e precisamente la norma secondo la quale l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione. Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista” (cfr. Ad. Plen. n. 6/2019).

Ma anche la ratio sottesa ai requisiti di qualificazione giustifica, secondo l’Adunanza Plenaria, la prescrizione del previo necessario possesso dei primi, da parte di ogni singola impresa raggruppata, in misura almeno corrispondente alla quota dei lavori di cui questa si è impegnata ad eseguire.

E, difatti, la sentenza osserva che i requisiti di qualificazione “attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira all’aggiudicazione, e ciò al fine di rassicurare la stazione appaltante sulle sue serietà, professionalità e capacità imprenditoriale in ordine alla realizzazione di quella parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara, essergli affidata”.

I requisiti di qualificazione “sono funzionali, dunque, alla cura e tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara: un risultato che non pertiene (occorre ricordarlo) alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più generale interesse pubblico del quale l’amministrazione/stazione appaltante risulta titolare e custode.

In questo senso, appare evidente come non sia possibile contrapporre (come ipotizza l’ordinanza di rimessione: pag. 10) ad una interpretazione del requisito di qualificazione come “personale” (cioè riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento), un’altra interpretazione che, invece, ritenga tale requisito come riferito, complessivamente, all’intero raggruppamento, in tal modo rendendo possibile sopperire alle eventuali “carenze” di una impresa associata con la “sovrabbondanza” di requisito eventualmente presente in capo ad altra impresa associata. Ed infatti:

- per un verso, poiché il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione innanzi descritta (di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa), esso non può (per avere e mantenere le ragioni della sua previsione) che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento;

- per altro verso, diversamente opinando, si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; e ciò in quanto una sorta di interscambiabilità dei requisiti di partecipazione, quale quella ipotizzata, risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.; tale ipotesi interpretativa pone, dunque, le premesse proprio per un (non ammissibile) riconoscimento (espresso o implicito che sia) di una soggettività autonoma del raggruppamento;

- per altro verso ancora, l’utilizzazione (ancorché parziale) dei requisiti di qualificazione può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto con quanto previsto dall’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, anche con riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità (co.1)” (cfr. Ad. Plen. n. 6/2019).

E, continua ancora la sentenza, non è possibile “ritenere come “formalistica” l’interpretazione ora offerta, contrapponendola (come non condivisibilmente effettuato dall’appellante) ad un’altra interpretazione di tipo “sostanzialistico”, secondo la quale – in presenza delle tre condizioni più volte innanzi indicate – il principio di doverosa corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione dichiarata “non può dirsi nella sostanza violato”, posto che si otterrebbe anche il “contemperamento tra il principio di libero accesso alle gare ed il principio della necessaria affidabilità degli offerenti”.

A tal fine, occorre in primo luogo osservare come la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto evidente” (cfr. Ad. Plen. n. 6/2019).

Sicché “una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare)”.

Né, conclude l’Adunanza Plenaria, “può dirsi pretermesso il principio del libero accesso alle gare (più volte richiamato dall’appellante), posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione. D’altra parte, il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici”.

Alla luce, dunque, dei principi sopra esposti, il possesso dei requisiti di qualificazione di ordine economico-finanziario e tecnico-organizzativo, da parte della singola impresa raggruppata, in misura non inferiore alla quota di lavori alla cui esecuzione l’impresa stessa s’impegna, riveste, ad avviso del Collegio, una valenza di tipo “sostanziale”, qualificante la stessa domanda di partecipazione della singola impresa.

Sicché la mancanza di un siffatto requisito di qualificazione, da parte anche di una soltanto una delle imprese raggruppate, in misura corrispondente alla quota dei lavori cui la stessa si è impegnata ad eseguire in sede di presentazione dell’offerta, “è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori” (cfr. Ad. Plen. n. 6/2019);

Dal che, ad avviso del Collegio, logicamente si desume che un vizio siffatto non possa essere sanato ex post per mezzo del soccorso istruttorio di cui all’art. 101, comma 1, lett. b) del Codice, per le seguenti ragioni.

RTP E FATTURAZIONE - CHIARIMENTI SULLE MODALITA' OPERATIVE

OGGETTO: Raggruppamento Temporaneo di Professionisti – Chiarimenti in tema di fatturazione – articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633.

I singoli componenti sono tenuti ad emettere la propria fattura nei confronti della stazione appaltante relativamente ai lavori di competenza effettuati, che la capogruppo

può inoltrare al committente. In alternativa la medesima può, d'intesa con gli altri componenti del gruppo, assolvere anche al compito di emettere direttamente le fatture, ma esclusivamente ''in nome e per contro degli altri'', dando evidenza direttamente nel documento di aver assolto a tale compito, in conformità a quanto disposto dall'articolo 21, commi 1 e 2, lettera n), del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633.

PRINCIPIO DI AUTORESPONSABILITA' DEL CONCORRENTE: L'OFFERTA DI GARA NON PUO' ESSERE LIBERAMENTE MODIFICATA EX POST

Il concorrente ha l'obbligo di presentare un'offerta certa, seria, completa e immodificabile e deve attenersi all'obbligo di diligenza di cui all'art. 1176 c.c., Nei suoi confronti opera il principio di autoresponsabilità, non potendo l'offerente liberamente modificare ex post, per asseriti errori, quanto ha dichiarato in sede di gara. Nel caso in cui l'offerente incorra in un errore nella formulazione dell'offerta, in particolare nell'indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento e delle quote di esecuzione delle lavorazioni, l'esclusione non è legata al venir meno del requisito di qualificazione, bensì alla errata compilazione dei documenti di partecipazione, per cui una correzione successiva si pone in violazione della par condicio fra i concorrenti.

R.T.I. - NON NECESSARIA ESCLUSIONE DA GARA IN CASO DI ETROMISSIONE DI UNO DEI PARTECIPANTI PER CARENZA REQUISITI

Più precisamente non è necessario disporre l’esclusione degli R.T.I., qualora uno dei partecipanti al raggruppamento sia interessato da una causa di esclusione (o dal venir meno di un requisito di qualificazione) purché ricorrano due condizioni. In primo luogo è onere del raggruppamento di comunicare all’Amministrazione in fase di presentazione delle offerte la causa di esclusione verificatasi (o la mancanza di un requisito di qualificazione) nonché l’impresa interessata; esplicitando al contempo le misure adottate per ovviare alla situazione ovvero le ragioni che non hanno consentito l’adozione statim di tali misure. In secondo luogo deve fare riscontro a questo primo adempimento anche l’adozione di rimedi congrui, quali l’estromissione del soggetto interessato o la sua sostituzione con un’altra impresa, fatta salva l’immodificabilità oggettiva dell’offerta presentata. Dal canto suo l’Amministrazione dopo aver ricevuto tale comunicazione ed aver valutato le misure adottate, è tenuta a determinarsi sulla richiesta del raggruppamento, potendo rigettarla soltanto nel caso di rimedi intempestivi oppure insufficienti. In considerazione di questa premessa si dimostrano fondati i profili di gravame sviluppati dalla parte ricorrente con il primo motivo di ricorso. Invero l’Amministrazione resistente è incorsa effettivamente in errore, laddove ha ritenuto inapplicabile l’art. 97 c.c.p. all’ipotesi della mancanza del requisito della regolarità fiscale o previdenziale. Al contrario la legge consente espressamente di estromettere ovvero di sostituire l’impresa carente di questo requisito con un’altra consorziata. Invero come correttamente dedotto dal consorzio ricorrente l’impossibilità di fare ricorso al diverso meccanismo del self-cleaning nel caso delle irregolarità tributarie (ai sensi di quanto disposto dall’art. 96 c.c.p.) non trova alcun riscontro in quanto previsto dall’art. 97 c.c.p., che è applicabile invece in tutte le ipotesi di carenza dei requisiti generali di partecipazione (comma 1 dell’art. 97 c.c.p.).

CLAUSOLA DEL BANDO IN CONTRASTO CON LA NORMATIVA COMUNITARIA: VA IMPUGNATA E NON PUO' ESSERE DISAPPLICATA (68)

Viene censurata la sentenza di primo grado nella parte in cui, con riferimento alla questione del contestato mancato possesso dei requisiti di qualificazione in misura maggioritaria per tutte le categorie di lavori in capo alla mandataria , facendo applicazione della sentenza della Corte di Giustiziasez. IV, 28 aprile 2022, C-642/20 (secondo la quale “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.”), ha affermato la disapplicazione delle norme di diritto interno che si pongano in contrasto con il suindicato art. 63 della direttiva 2014/24/UE, con la conseguenza che la prescrizione della lex specialis, che, facendo applicazione dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, impone il possesso dei requisiti in misura percentuale superiore in capo alla mandataria, è illegittima.

L’appello pone la questione della tipologia di vizio da cui è affetto il provvedimento amministrativo contrario al diritto europeo (c.d. anti-comunitario o anti-europeo) e del rimedio esperibile per via giurisdizionale dalla parte privata che ne sia pregiudicata.

Tale questione è oggetto di dibattito dottrinale e giurisprudenziale, che ha individuato diversi rimedi, a seconda delle varie elaborazioni concernenti i rapporti tra ordinamento interno e ordinamento sovranazionale.

L’interpretazione prevalente ha oramai abbandonato la teoria della nullità per violazione dell’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 e quella della necessaria disapplicazione del provvedimento amministrativo in analogia alla disapplicazione della fonte normativa primaria in contrasto col diritto comunitario, per approdare alla configurazione del vizio come di illegittimità per violazione di legge, con conseguente annullabilità per via giurisdizionale ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 (ed eventualmente in autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies della stessa legge, estranea al presente giudizio).

Si tratta di approdo interpretativo valido sia per la violazione c.d. diretta, prodotta cioè direttamente dal provvedimento amministrativo contrario al diritto dell’Unione, sia per la violazione c.d. indiretta, prodotta in via mediata dal provvedimento amministrativo conforme ad una norma di legge interna incompatibile con quel diritto, come nel caso di specie.

In entrambi i casi il vizio è riconducibile alla violazione di legge in ragione della tendenziale unitarietà dei due ordinamenti, sia pure con la prevalenza di quello europeo sancita dagli artt. 11 e 117 della Costituzione.

Tale clausola deve pertanto essere impugnata nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione. In mancanza il giudice amministrativo deve dichiarare l’inammissibilità dell’impugnazione e non può disapplicare la clausola per contrasto con il diritto dell’Unione Europea (nel caso di specie affermato dalla sentenza Caruter), in quanto il bando illegittimo non può essere rimosso per via giudiziaria una volta che le sue previsioni siano divenute stabili per la mancata tempestiva impugnazione.

Più nel dettaglio, va affermato che va impugnato, e non può essere soltanto “disapplicato”, il bando di una procedura ad evidenza pubblica contenente una clausola escludente che, applicando una norma di legge nazionale ritenuta dalla Corte di Giustizia in contrasto col diritto dell’Unione, ne impone l’osservanza nella singola gara; qualora poi si tratti, come nel caso di specie, di una clausola immediatamente escludente, l’impugnazione del bando deve essere proposta nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a..

CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE NEL NUOVO CODICE (68.11)

il Collegio che parte ricorrente è stata esclusa dalla procedura di affidamento con la seguente motivazione: “mancanza del possesso dei requisiti professionali (SOA) richiesti dalla lettera di invito della capogruppo Leone Orazio srl ai sensi dell’allegato II.12 art. 30 dl 36/23”.

Ciò di cui si discute, quindi, non è il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti per partecipare alla gara, che ai sensi dell’art. 68, comma 11, del d. lgs. n. 36/2023 devono essere soddisfatti “complessivamente” dal raggruppamento, bensì la rispondenza della quota di partecipazione al raggruppamento indicata dalla società Leone Orazio s.r.l. ai requisiti di qualificazione in suo possesso.

L’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12 del nuovo codice dei contratti pubblici statuisce che “Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 65, comma 2, lettera e), del codice, i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera f), del codice e i soggetti di cui all’articolo 65, comma 1, lettera h), del codice, le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

La norma consente, quindi, la libera determinazione della quota di partecipazione al raggruppamento di ciascun associato purché siano rispettati i requisiti di qualificazione dal medesimo posseduti.

Ritiene il Collegio che il valore di riferimento per la determinazione della quota di partecipazione non sia, come ritenuto da parte ricorrente, quello della singola categoria dei lavori che l’associato si è impegnato ad eseguire ma quello complessivo dei lavori a base di gara, comprensivo cioè anche delle categorie di lavori che possono essere – come nel caso di specie – oggetto di subappalto”.

Il Collegio ha infine ritenuto irrilevante che l’impresa mandante fosse in possesso dei requisiti per partecipare alla procedura individualmente, non avendo la società mandataria formulato alcuna dichiarazione di recesso dalla costituenda A.T.I.

Non ha quindi potuto trovare applicazione 97, c. 2 del Codice, invero nemmeno invocato dal Collegio (ed il fatto non è meglio circostanziato), secondo cui “se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata”.

RAGGRUPPAMENTO - RILANCIO IN PRESENZA - NON NECESSARIA LA SOTTOSCRIZIONE CONGIUNTA DELL'OFFERTA

È indubbio che la formulazione dell’offerta economica disciplinata dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 avviene inter absentes e, pertanto, esige un carattere prettamente cartolare e formale, poiché solo attraverso questi elementi di cristallizzazione documentale si comprova l’adesione alla proposta di tutti i partecipanti alla gara ovvero, in caso di ATI, di tutte le imprese concorrenti in forma associata; viceversa, il rilancio in presenza (l’ipotesi sub a) si svolge nel corso di una seduta pubblica e attraverso un contraddittorio immediato che vede, appunto, la contestuale presenza - all’interno del medesimo luogo fisico - dei concorrenti e dei componenti del seggio di gara.

Dunque, se la sottoscrizione di tutti i componenti del costituendo raggruppamento appare necessaria al momento della presentazione dell’offerta economica ex art. 48 – proprio in quanto i concorrenti non sono in presenza del seggio di gara e la sottoscrizione di tutti gli associandi rappresenta l’unico modo per avere certezza della riferibilità agli stessi dell’offerta; altro può ritenersi con riguardo alla formulazione del rilancio in presenza, la quale, per le sue stesse modalità di svolgimento e per la partecipazione diretta e fisica dei suoi attori, può - in relazione alle sue concrete modalità di conduzione - garantire ex se la certezza della riferibilità dell’offerta all’intero raggruppamento e, dunque, astrattamente depotenziare la necessità della sottoscrizione congiunta del documento recante la miglioria economica.

INCARICO LEGALE - ASSOCIAZIONE DI PROFESSIONISTI - I REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE E CAPACITA' TECNICA DEVONO ESSERE POSSEDUTI DAGLI ESECUTORI (68.11)

Le Linee Guida n. 12 sull'affidamento dei servizi legali, precisano che In caso di associazione di professionisti tali requisiti (di idoneità professionale e di capacità tecnica e professionale n.d.r.) sono riferiti ai professionisti associati indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali, in virtù dell'articolo 34, comma 3, del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96. In caso di società tra avvocati, detti requisiti sono riferiti ai professionisti soci indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali, in virtù dell'articolo 24 del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96.

La tesi alternativa proposta dagli istanti secondo cui "in caso di partecipazione in RTP, gli elementi che concorrono all'attribuzione del punteggio tecnico, sono quelli cumulativamente posseduti da tutti gli operatori raggruppandi e non solo quelli posseduti dal mandatario" non è accoglibile proprio perché la necessità di rispettare la norma secondo cui "l'incarico professionale è sempre conferito all'avvocato in via personale" se da un lato non esclude la partecipazione in forma associata, dall'altro impone che elementi di valutazione quali il voto di laurea e l'anzianità professionale siano riferiti al professionista designato, che, nel caso in esame, corrisponde al mandatario e ritenuto che tale previsione della lex specialis, peraltro comune a tutti bandi analoghi, è comunque frutto di una decisione discrezionale della Stazione appaltante che non pare sindacabile sotto il profilo della manifesta illogicità, incongruità, sproporzione o abnormità.

Peraltro gli elementi di valutazione dell'offerta de quibus sono riconducibili a una peculiare ipotesi di deroga al divieto di commistione tra requisiti soggettivi dell'offerente ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta (ex multis V. Consiglio di Stato, Sez. V, 17/02/2022, n. 1186), poiché requisiti soggettivi di che trattasi hanno una immediata incidenza sulla qualità dell'offerta, essendo la prestazione oggetto dell'appalto di natura intellettuale, con la conseguenza che la loro capacità di generare punteggio non può prescindere dalla loro (doverosa) immediata riconducibilità al professionista designato, che assume la responsabilità personale della prestazione professionale resa (v. art. 14, comma 2, legge n. 247/2012)