IL CONCETTO DI ANALOGIA, SPECIFICHE TECNICHE E PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NEGLI APPALTI DI FORNITURE

L'accertamento di un'offerta qualificabile come aliud pro alio presuppone uno scostamento radicale dalle specifiche tecniche minime che definiscono l'essenza stessa della prestazione; al di fuori di tale perimetro essenziale, vige il principio di equivalenza, quale espressione del favor partecipationis, volto a impedire che difformità non invalidanti la funzione tipica del bene precludano illegittimamente il confronto competitivo.

"[...] occorre ricordare che i requisiti minimi dei beni previsti dalla lex specialis della gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, non essendo ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l'essenza stessa della res richiesta. Un’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese si risolve in un aliud pro alio che comporta di per sé l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di un'apposita comminatoria in tal senso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260). Tale automatismo opera (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084) nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime, vuoi perché espressamente definite come tali nella disciplina stessa, vuoi perché la descrizione che se ne fa nella disciplina di gara è tale da farle emergere come qualità essenziali della prestazione richiesta.

[...] il principio di equivalenza, che costituisce il precipitato del più generale principio del favor partecipationis (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353), è finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici. Poi, com’è noto, in sede di gara pubblica per l'affidamento di un appalto di servizi o di forniture i concetti di servizi analoghi e di forniture analoghe vanno intesi non come identità ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 18 giugno 2025, n. 5304). Una prestazione può essere considerata analoga a quella oggetto della gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad essa il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo. Infatti, l'obiettivo perseguito attraverso la previsione di un requisito di capacità tecnico-professionale è quello di garantire l'affidabilità dell'operatore economico tramite la prova della capacità maturata in pregresse esecuzioni (i.e. onde dimostrare che essi ' possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità': v. art. 58, § 4, Direttiva 2014/2024/UE), ma il requisito richiesto deve pur sempre essere proporzionato e attinente all'oggetto dell'affidamento, al fine di non limitare la partecipazione degli operatori economici e, conseguentemente, la concorrenza (Consiglio di Stato sez. VII, 7 febbraio 2025, n. 96)."

FAQ Nuovo Codice dei Contratti pubblici (Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)

Pubblicate le FAQ sul Nuovo Codice dei Contratti pubblici aggiornate al 13 febbraio 2026.

FAQ NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (DECRETO LEGISLATIVO 31 MARZO 2023, N. 36)

FAQ Nuovo Codice dei Contratti pubblici.

OPERATORE CON SEDE IN ALBANIA: PUO' PARTECIPARE COME AUSILIARIA ALLA GARA D'APPALTO (69 - 104)

Non sussistevano i presupposti per l'adozione di un atto di esclusione dalla gara dell'aggiudicataria; infatti, in primis, che, pur non essendo l'Albania firmataria dell'AAP, nondimeno i rapporti tra la Comunità europea e la Repubblica albanese sono regolati da un accordo di stabilizzazione e di associazione del 2009 che, all'art.74, comma 2, stabilisce che "A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente accordo, le società albanesi, stabilite o meno nella Comunità, possono accedere alle procedure di aggiudicazione dei contratti nella Comunità in base alle norme comunitarie in materia, beneficiando di un trattamento non meno favorevole di quello riservato alle società comunitarie"; d'altra parte, che gli atti di gara non recavano alcun espresso divieto di partecipazione (né tantomeno di avvalimento) nei confronti di imprese aventi sede in paesi Extra UE; pertanto, l'eventuale esclusione della E. sarebbe risultata illegittima anche perché disposta in violazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione nonché dei principi di legittimo affidamento, certezza del diritto, fiducia e della buona fede, che permeano la contrattualistica pubblica.

ACCORDO SUGLI APPALTI PUBBLICI: NECESSARIO PER LA PARTECIPAZIONE ALLE GARE DELLE IMPRESE STRANIERE (69)

Secondo questo collegio:

- premesso che ai sensi dell’art. 69 del D.lgs. n. 36/2023 la partecipazione alle gare pubbliche in Italia è ammessa con riguardo «ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi firmatari» «a condizione che siano «contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell'appendice 1 dell'Unione europea dell'Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e dagli altri accordi internazionali cui l'Unione è vincolata», l’allegato 2 dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’AAP espressamente prevede che, con riguardo agli appalti degli Enti governativi sub-centrali, tra i quali rientrano tutte le autorità contraenti regionali e locali, sono considerati appalti non coperti dall’accordo, tra gli altri, quelli relativi ai veicoli come descritti in alcuni capitoli della Nomenclatura Combinata (NC) ivi espressamente specificati, e, tra questi ultimi, quelli relativi agli autoveicoli adibiti al trasporto di dieci o più persone, compreso il conducente, di cui al capitolo 8702 della Nomenclatura;

- insomma il punto 5.1.6. del bando di gara invocato da parte ricorrente, lungi dal significare che la procedura di gara di cui è controversia sarebbe sottratta alla disciplina di cui all’art. 69 D.lgs. n. 32/2023 e pertanto ne sarebbe ammessa la partecipazione degli operatori economici dei paesi terzi, segnalerebbe, invece, al contrario, che la procedura di gara in questione, in virtù della illustrata previsione dell’allegato all’AAP, essendo tra quelle per le quali è espressamente prevista la mancata copertura dell’accordo, non godrebbe della relativa tutela, e conseguentemente sarebbe sottratta al vincolo di parità di trattamento derivante dall’art. 69 del D.lgs. n. 32/2023, financo nei confronti degli operatori economici aventi sede nei paesi terzi firmatari dell’AAP (ed a maggior ragione nei riguardi di quelli non firmatari).

... A fronte di tale assetto regolativo, la giurisprudenza ha ritenuto preclusivo della partecipazione la circostanza che l’operatore economico abbia sede in uno stato terzo non firmatario dell’AAP. Affermando principi validi non solo nei previgenti codici dei contratti pubblici ma anche in quello attuale, la giurisprudenza ha affermato che «Come già l’articolo 47 del d.lgs. 163/2006, anche l’articolo 49 d.lgs. 50/2016 - che in termini più chiari fa riferimento alla partecipazione alle procedure d’appalto e non alla sola qualificazione delle imprese nell’ambito degli appalti di lavori pubblici come la previgente disciplina - delinea infatti “il principio di apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza internazionale, subordinatamente al rispetto del principio di qualificata reciprocità. (…) La “condizione di reciprocità” è un concetto definito dalla giurisprudenza “vincolo normativo e giuridico” per i Paesi di appartenenza delle imprese straniere che intendono partecipare alle gare italiane, volto a garantire e a riconoscere anche alle imprese italiane un trattamento analogo a quello di cui si intende beneficiare in Italia» (T.A.R. Lombardia - Brescia, n. 552 del 2020); In tale pronuncia il Tar Lombardia – Brescia, con un ragionamento estensibile anche all’attuale Codice dell’evidenza pubblica, ha affermato che l’art. 45 del d.lgs. n. 50 del 2016 «individua, quindi, i soggetti legittimati alla partecipazione agli appalti regolati dal codice negli operatori economici italiani e in quelli degli Stati membri, costituiti in conformità al rispettivo ordinamento», e che «Con una circoscritta estensione di tale previsione il successivo articolo 49 consente, poi, alle imprese di Paesi terzi che abbiano sottoscritto specifici accordi con la UE di partecipare alle medesime procedure a condizione di reciprocità», per cui «I Paesi terzi sono quindi ammessi alle procedure di appalto nei limiti in cui abbiano sottoscritto detti accordi e nei soli termini ivi previsti», precisandosi inoltre che «Né la mancanza, nel codice, di un espresso divieto per le imprese dei restanti Paesi può essere interpretata come possibilità di una loro partecipazione, stante il chiaro dispositivo delle norme richiamate, che delineano il campo di applicazione della normativa de qua». Analogamente, sotto il vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, con ragionamento applicabile anche al vigente Codice dell’Evidenza Pubblica, la giurisprudenza ha affermato che «La Repubblica popolare cinese, pur avendo aderito nel 2001 al WTO (Organizzazione mondiale del commercio), non ha, a tutt’oggi, sottoscritto anche l’accordo sugli appalti pubblici, che risulta nell’allegato 4 del citato Accordo istitutivo del WTO. Di conseguenza, non trova applicazione nei riguardi della Cina l’articolo 47, comma 1, del codice dei contratti pubblici, che consente alle imprese extracomunitarie la partecipazione agli appalti pubblici comunitari» (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 02/07/2007, n. 5896); stessi principi sono stati applicati da questo Tribunale, secondo cui «Nell'ottica della finalità volta a liberalizzare ed espandere il commercio globale ma in un quadro multilaterale equilibrato di diritti e doveri in materia di appalti pubblici, solo l'adesione all'Accordo sugli appalti pubblici (G.P.A. “Generale Procurement Agreement”) è in grado di consentire l'apertura del proprio mercato degli appalti pubblici con piena reciprocità e dignità giuridica nei confronti delle imprese U.E., come richiesta dall'art. 234, d.lgs. n. 163 del 2006» (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 03/09/2014, n. 4695).

Il d.lgs. n. 36 del 2023, sulla scia dei precedenti codici dell’evidenza pubblica e della giurisprudenza formatasi sotto di essi, prevede nell’art. 65 c, 1 che «Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all'articolo 1, lettera l), dell'allegato I.1, nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri», e nell’art. 69 che «le stazioni appaltanti applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi firmatari di tali accordi un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del codice» soltanto «Se sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell'appendice 1 dell'Unione europea dell'Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e dagli altri accordi internazionali cui l'Unione è vincolata».