Art. 45. Operatori economici

1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all'articolo 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice.

2. Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti:

a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative;

b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;

c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.

d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;

e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile;

f) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell'articolo 3, comma 4-ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33;

g) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240;

3. Le stazioni appaltanti possono imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l'aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto.

4. Le stazioni appaltanti possono imporre alle persone giuridiche di indicare, nell'offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto.

5. Le stazioni appaltanti possono richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l'esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive.

Relazione

L'articolo 45 (Operatori economici) indica i soggetti rientranti nella definizione di operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Tra i soggetti, ri...

Commento

L'articolo 45 recepisce gli articoli 19 della direttiva 2014/24/UE; l’articolo 37 della direttiva 2014/25/UE e l'articolo 26 della direttiva 2014/23/UE, indicando i soggetti rientranti nella definizio...

Giurisprudenza e Prassi

CONSORZIO STABILE – NATURA GIURIDICA – DIFFERENZE RISPETTO A RTI (47.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il Collegio rileva che non trovi smentita negli atti di causa la rivendicata qualifica soggettiva in capo all’appellante di consorzio stabile all’uopo mutuando anche i principi informatori compendiati all’articolo 45 del d. lgs 50/2016, secondo cui, per consorzi stabili, s’intendono i consorzi formati da non meno di tre consorziate, che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa.

Sul punto, anche in riscontro delle deduzioni difensive svolte dalle amministrazioni appellate, è necessario precisare che i consorzi stabili nell’economia della disciplina in commento sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, dunque, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto.

Coerentemente, l’articolo 47, comma 1 del d. lgs 50/2016, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dovranno essere posseduti dai consorzi in proprio. E’ pur vero che il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relative alla disponibilità delle “attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”.

Quanto alla qualificazione, i suddetti operatori possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto.

E’ stato, altresì, di recente evidenziato in giurisprudenza come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017 n. 1984; Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2018 n. 276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.

L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari ) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara.

Sul punto, si registra, invero, un diverso regime tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro: l’articolo 48, comma 7 del d. lgs 50/2016 prevede infatti che “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato..”.

Anche in ambito comunitario si è affermato che viola i principi del Trattato la normativa nazionale che stabilisce l’esclusione automatica dei consorzi stabili, e delle imprese che lo compongono, che abbiano partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto. Siffatta disposizione nazionale pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; né è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio d’influenza sulla concorrenza fra gli offerenti (cfr. Corte giustizia UE , sez. IV , 23/12/2009 , n. 376).

CONSORZIO STABILE – SOSTITUZIONE CONSORZIATA – LIMITI (45.2.B – 45.2.C – 48.7BIS)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

Il comma 7 bis dell'art. 48 prevede: "è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata".

Pertanto, una soluzione di tipo sostitutivo, la fungibilità dell'impresa consorziata, non è consentita ove volta ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione.

In questo senso, la rilevanza decisiva a fini partecipativi è confermata dalla prescrizione per l'ipotesi recesso di cui al comma 19, in cui la volontaria modifica soggettiva, pur nella persistenza dei requisiti in capo al soggetto aggregato, è esclusa ove volta ad eludere l'assenza di requisiti in capo al soggetto escluso.

Ne discende che alla luce della normativa di cui al nuovo codice l'assenza di requisiti in capo all'impresa consorziata incide sulla partecipazione dell'intero consorzio stabile, senza che sia possibile neutralizzare tale effetto ostativo attraverso il ricorso a modelli riparatori in riduzione o di tipo sostitutivo.

APPALTI SUI BENI CULTURALI - CONSORZI STABILI – DESIGNAZIONE CONSORZIATE ESECUTRICI – DEBBONO POSSEDERE IN PROPRIO QUALIFICAZIONI RICHIESTE (146)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

I consorzi stabili nell’ambito degli appalti nel settore dei beni culturali possono indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, anche in ragione di quanto stabilito dall’art. 146, comma 2, del Codice.

È inammissibile l’eventuale sostituzione delle consorziate esecutrici (prive di propria qualificazione) in sede di offerta poiché ciò costituirebbe un’illegittima sanatoria ex post del difetto di un requisito di partecipazione, rappresentato nel caso di specie dalla qualificazione OG2 direttamente in capo agli operatori economici che eseguono le opere oggetto dell’appalto.

ENTE ASSOCIATIVO SENZA FINE DI LUCRO – NO OGGLIGO ISCRIZIONE CCIAA – DIRITTO DI PARTECIPARE ALLA GARA (45.2 - 83.3)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

In primo luogo, può osservarsi, da un lato, che, in ragione della natura di ente associativo privo di finalità lucrativa della consorziata Associazione , questa non avrebbe mai potuto mai potuto essere iscritta alla CCIAA, da identificarsi con l’ente pubblico dotato di autonomia funzionale cui è affidato lo svolgimento, sulla base del principio di sussidiarietà di cui all’art.118 della Costituzione, di funzioni di interesse generale per il sistema delle imprese, curandone lo sviluppo nell’ambito dell’economia provinciale, complessivamente rappresentata nel Consiglio Camerale, e, dall’altro, che, dal punto di vista letterale, il disciplinare di gara, al punto 7.3 (pag.6), prescriveva, a pena di esclusione, il requisito dell’iscrizione alla CCIAA, nel caso di raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, aggregazioni di imprese di rete, GEIE, di “tutte le imprese raggruppate/raggruppande o consorziate/consorziande o GEIE”, laddove l’associazione in parola, appunto, impresa non è.

Il prescritto requisito della iscrizione alla CIAA risulta, peraltro, puntualmente posseduto dal Consorzio ricorrente.

Ciò posto, il Collegio rileva che è consolidato, nella giurisprudenza amministrativa sulla scia di un indirizzo inaugurato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, l’orientamento che ammette la partecipazione alle procedure anche di soggetti che non abbiano natura imprenditoriale e che, conseguentemente, nello svolgimento della loro attività statutaria, non perseguono fini di lucro (Corte di Giustizia UE 01/07/2008, causa C-49/07; Id., 29/11/2007, causa C-119/06; Id., 23/12/2009, causa n.305/2008; Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2016, n.116; Id, sez. VI, 23/01/2013, n. 387; Id., sez. V, 26/08/2010, n. 5956;Id., sez. V, 10/09/2010, n. 6528; Id., sez. V, 26/08/2010, n. 5956; TAR Basilicata, 23/06/2014, n. 411, TAR Milano, sez. I, 03/11/2011 n.2614).

Nel caso di specie, quindi, deve considerarsi illegittima la determinazione della stazione appaltante che ha ritenuto di escludere il consorzio ricorrente in ragione della mancata iscrizione alla CCIAA di uno dei soggetti consorziati che, però, non avendo natura di impresa (come, peraltro specificato dallo stesso disciplinare di gara al punto 7.3, pag.6), alla CCIAA non avrebbe potuto essere iscritta e che, comunque, alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza euro-unitaria e amministrativa e del favor partecipationis immanente alla disciplina degli appalti, era un soggetto che potenzialmente avrebbe potuto partecipare alla gara.

Considerazione quella appena svolta che risulta avvalorata dalla recente deliberazione ANAC n.767/2018, con la quale la predetta Autorità è intervenuta a chiarire l’ambito di applicazione sulla clausola del punto 7.1 del Bando tipo n. 1 (che ha costituito il modello della lex specialis in parola) nella parte in cui richiede “l’iscrizione a registri o albi diversi da quelli della Camera di Commercio” precisando che: “la previsione di cui al punto 7.1. lett. b) è da intendersi riferita sia ad abilitazioni specifiche ulteriori (ad es. Albo Nazionale Gestori Ambientali), sia all’iscrizione ad altri registri o albi (ad es. registri regionali/provinciali del volontariato o al registro unico nazionale del Terzo settore), qualora la stazione appaltante, valutato il relativo mercato di riferimento prevede la partecipazione alla gara di quei soggetti ai quali la legislazione vigente non imponga per l’espletamento dell’attività oggetto di gara, l’iscrizione alla Camera di Commercio”. In sostanza, l’ANAC sembra aver precisato che l’iscrizione alla CCIAA non è requisito necessario ed indefettibile per la partecipazione alle gare pubbliche e che l’iscrizione alla CCIAA, ove non imposta dalla legge per l’espletamento dell’attività oggetto di gara, non preclude la partecipazione dei soggetti che ne siano privi.

MISURE PARTECIPAZIONE RTI – REQUISITI QUALIFICAZIONE MANDATARIA/MANDANTI – MODIFICA PERCENTUALE PARTECIPAZIONE (83.8 – 83.9 – 45.2.D - 45.2.E - 45.2.F - 45.2.G)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

Appare opportuno riportare il dato letterale della norma di cui all’art. 83, comma 8, del codice degli appalti.

Essa recita: “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova… Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria…”.

La lettura della citata disposizione consente di pervenire a due conclusioni.

In primo luogo, la norma con riguardo ai raggruppamenti d’impresa, dispone che la specificazione nei bandi di gara delle misure di partecipazione sia solo eventuale precisando, tuttavia, che i requisiti di qualificazione ed esecuzione devono essere posseduti in misura maggioritaria dalla mandataria.

Nel caso – come quello in esame – in cui la percentuale di partecipazione non è stabilita nel bando, la legge solo dispone che la mandataria deve possedere requisiti di qualificazione e di esecuzione in misura maggioritaria.

In secondo luogo, la norma induce a ritenere che non sia vietato alle imprese del raggruppamento modificare la percentuale di partecipazione, purché complessivamente esse posseggano i requisiti di qualificazione richiesti da bando.

La percentuale di partecipazione, infatti, non rappresenta un requisito sostanziale dell’offerta ma solo il contenuto della dichiarazione con la quale le imprese interessate rappresentano di voler partecipare alla gara: la percentuale, infatti, rileva essenzialmente – ora nei confronti della stazione appaltante ora all’interno del gruppo – come misura della responsabilità ovvero come misura con la quale si partecipa agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto.

Pertanto, legittimamente la commissione di gara, col verbale di data 21 giugno 2018, ha invitato le imprese ricorrenti a regolarizzare la dichiarazione sulle percentuali di partecipazione nel costituendo RTI: rispetto a tale verbale, risulta anche contraddittoria la determinazione di disporre l’esclusione, malgrado vi sia stata nel frattempo la dichiarazione conforme a quanto previsto dall’art. 83, comma 8.

(…) La modifica della percentuale di partecipazione non integra una ipotesi di modifica soggettiva da parte del concorrente poiché essa non determina l’ingresso nella gara di nuovi operatori economici: si tratta solo di una diversa indicazione della misura nella quale ciascuna delle originarie imprese intende partecipare agli obblighi nascenti dal contratto di appalto ovvero della percentuale con la quale esse parteciperanno agli utili.

Pertanto, la dichiarazione correttiva non è preclusa dall’art 83, comma 8, e ricade senz’altro nell’ambito di applicazione dell’art. 83, comma 9, sul soccorso istruttorio.

ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO - POSSIBILITA’ DI PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI DI SERVIZI - ATTIVITÀ OGGETTO DI GARA FUNZIONALE ALLO SCOPO ASSOCIATIVO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

Si è affermato in giurisprudenza il principio secondo il quale le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’affidamento di pubblici servizi nei casi in cui l’attività oggetto di gara sia funzionale allo scopo associativo dell’ente e compatibile con la disciplina statutaria di esso (cfr.: Corte giust. CE, sez. III, 29 novembre 2007 C-119/06; Consiglio di Stato, III, n. 2056/2013 e pareri dell’AVCP ivi richiamati).

CONTRATTI PUBBLICI - DIRITTO COMUNITARIO - NORMATIVA NAZIONALE – MOTIVI DI ESCLUSIONE DALLA PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Con sentenza 18 dicembre 2014 sulla causa C-568/13 la Corte di Giustizia Europea ha dichiarato che la direttiva 92/50 osta ad una normativa nazionale, che escluda automaticamente un’azienda ospedaliera pubblica dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, e che i principi di libera concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità non ostano ad una normativa nazionale che consenta ad un’azienda ospedaliera pubblica di presentare un’offerta in posizione di vantaggio, salva la possibilità della stazione appaltante, in caso di offerta anomala al ribasso, di valutare, in applicazione dell’art.37 dir. 92/50, se il vantaggio dei finanziamenti pubblici porta a respingere l’offerta dell’azienda ospedaliera pubblica.

CLAUSOLA ESCLUDENTE ATI SOVRABBONDANTI - LIMITI ALLA SUA AMMISSIBILITA'

TAR LAZIO SENTENZA 2017

Relativamente al carattere, asseritamente “sovrabbondante”, del raggruppamento controinteressato, va in primo luogo ricordato che, secondo la giurisprudenza amministrativa, nonché le indicazioni dell’ANAC e dell’AGCM (cfr., da ultimo, la Comunicazione del 23.12.2014 di AGMC e la comunicazione ANAC del 3.9.2014), l’inserimento nei bandi di gara di clausole escludenti la partecipazione di Rti ‘sovrabbondanti’ è legittimo solo laddove la clausola:

1) espliciti le ragioni della possibile esclusione in relazione alle esigenze del caso concreto, quali la natura del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento;

2) preveda che l’esclusione del Rti non può essere automatica, essendo la stazione appaltante tenuta a dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti alla gara in raggruppamento;

3) disponga che la valutazione della stazione appaltante, relativa alla sussistenza dei possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, tenga conto delle giustificazioni in termini di efficienza gestionale e industriale, alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del servizio richiesto che le imprese partecipanti al Rti forniscono al momento della presentazione della domanda o su richiesta della stazione appaltante.

Pertanto, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, bensì l’inserimento di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illegittimi perseguiti, ovvero la sussistenza di una volontà collusiva delle imprese partecipanti.

In tal senso, la giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. St., sezione VI, sentenza n. 5423 del 4 novembre 2014), ha messo in luce che, se è vero che l’ordinamento in generale non vieta il c.d. Rti sovrabbondante, è anche vero che i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono essere posti in essere attraverso un uso di facoltà e/o diritti riconosciuti dall’ordinamento dei quali si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti.

In ogni caso, occorre la verifica in concreto del possibile utilizzo del raggruppamento a fini anticoncorrenziali, «attraverso l’individuazione dell’effettiva causa dell’accordo concluso tra le parti, da intendersi non come astratta funzione economico-sociale ma come giustificazione dell’operazione economica posta in essere» (Cons. St, sent.ult. cit.; cfr, anche, da ultimo, sez. VI, 11/07/2016, n.3047).

CONSORZIO STABILE – APPALTI DI SERVIZI – REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE – CRITERIO DEL CUMULO ALLA RINFUSA

ANAC DELIBERA 2017

Nel caso del modulo associativo del consorzio stabile il calcolo dei requisiti può avvenire, senza dover ricorrere all’avvalimento, in considerazione del cumulo degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa.

Oggetto: consorzio tra cooperative sociali A– Gara d’appalto per l’affidamento della gestione del servizio denominato “Care for people” da realizzarsi mediante la conclusione di n. 3 accordi quadro - Importo a base di gara € 435.000,00.- S.A.: Comune di Bari – Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa - Istanza presentata singolarmente dall’operatore economico - Stato della procedura: esame documentazione amministrativa

CONTRATTI PUBBLICI SETTORI SPECIALI – CONSORZI STABILI – SUBAFFIDAMENTO E SUBAPPALTO (45.2.c)

ANAC DELIBERA 2017

I consorzi stabili possono assegnare le prestazioni oggetto del contratto d’appalto ai soli consorziati per i quali, in fase di presentazione dell’offerta, hanno dichiarato di partecipare, per cui ogni ulteriore affidamento ad altre imprese, soprattutto se consorziatesi successivamente all’espletamento della gara, devi ritenersi illegittimo. Inoltre, poiché a differenza delle riunioni temporanee di imprese il consorzio stabile opera come unica controparte del rapporto di appalto sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e in relazione alle singole consorziate opera sulla base di un rapporto organico, di modo che le attività compiute dalle consorziate siano imputabili organicamente al consorzio, è da ritenere inammissibile un eventuale rapporto di subappalto tra il consorzio stabile ed un proprio consorziato, proprio in ragione del rapporto di immedesimazione interorganica che lega il secondo al primo. Per la stessa motivazione e logica conseguenza deve escludersi che un consorziato esecutore dei lavori, servizi o forniture affidi in subappalto questi ultimi ad altro consorziato, in quanto entrambi appartenenti alla medesima struttura giuridica, quindi riconducibili ad un unico centro decisionale. Del tutto diversa è, in via generale, l’eventualità che il consorzio affidi in subappalto i lavori, i servizi o le forniture a soggetti estranei alla compagine consortile e in possesso di adeguati requisiti, essendo ciò consentito alla luce del combinato disposto degli artt. 45, comma 2, lett. c), 114 e 118 del d.lgs. n. 50/2016.

OGGETTO: Procedura di gara indetta da A per il sub-affidamento dei servizi relativi alle linee di TPL extra-urbane Molfetta-Taranto e Gravina in Puglia-Taranto – Contratto di servizio tra Co.Tr.A.P. e A – Richiesta parere.

RTI - CORRISPONDENZA QUOTE PARTECIPAZIONE E QUOTE ESECUZIONE – NUOVO CODICE (83.8 – 45.2.D – 45.2.E – 45.2.F – 45.2.G – 48.4)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2018

In punto di diritto il D.L. vo 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici, all’art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”), prevede, al comma 8, che: << 8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché’ delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. (….….) >>.

(…) Orbene passando all’esame del nuovo codice dei contratti pubblici, è da notare innanzitutto che rimane l’assenza di vincoli di legge sulla corrispondenza, nell’ambito delle imprese associate, tra quote di partecipazione al raggruppamento, quote di prestazioni da eseguire e quote di requisiti posseduti e resta l’obbligo, sancito dal comma 4 dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016, di indicare “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, essendo devoluta alla stazione appaltante la determinazione, unitamente ai livelli minimi di capacità per i concorrenti, anche “le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” ai raggruppamenti.

Nel contempo è tuttavia imposto dalla legge (derivante dall’art. 275 del d.P.R. n. 207 del 2010), a prescindere quindi dalle disposizioni di gara, che comunque “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Il vincolo normativo è congiuntamente riferito tanto alle prestazioni che ai requisiti.

La norma ha l’evidente scopo di garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto.

(…) Orbene appare evidente, facendo buon governo dei principi sopra esposti in ordine alla ripartizione dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara, nell’ambito di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, fra mandataria capofila e mandante, che, nel caso di specie, il fatturato della ausiliaria è andata ad incrementare il requisito economico-finanziario (non della mandataria, ma) della mandante (già in partenza superiore al correlato requisito della mandataria) richiesto per l’ammissione alla gara nell’ambito del R.T.I. controinteressato.

Ma, se così è, allora appare violata la regola posta dall’art. 83, co. 8, del DL.vo n. 50/2016 – Codice dei contratti pubblici, per la quale: << La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria >>.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 02/11/2016 - SOGGETTI AMMESSI A PARTECIPARE ALLE GARE - ONLUS

Desideriamo sapere se le ONLUS possono partecipare alle gare d'appalto e in quali casi Grazie


QUESITO del 02/01/2017 - SOGGETTI AMMESSI A PARTECIPARE ALLE GARE PUBBLICHE - ENTI PUBBLICI

Può un ente pubblico partecipare ad una gara indetta da un ente pubblico?


QUESITO del 17/03/2017 - PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI STABILI ALLE GARE

è possibile per un consorzio stabile formato da 3 società, partecipare ad una procedura di gara, per se stesso senza indicare alcun consorziato o eventualmente indicare tutti i consorziati quali esecutori;


QUESITO del 25/03/2017 - OBBLIGO DEL CONSORZIO DI INDICARE L'IMPRESA CONSORZIATA ESECUTRICE

Buonasera. Alla manifestazione di interesse partecipa sia il Consorzio, che non indica la ditta esecutrice, che la Consorziata come impresa singola. Durante il sorteggio viene esclusa la Consorziata che aveva partecipato come impresa singola. Il consorzio durante la fase di gara indica come impresa esecutrice la Consorziata che era stata esclusa dalla manifestazione di interesse. Volevo sapere se questo è vietato dal Codice. Grazie


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 23/03/2018 - PARTECIPAZIONE A GARA PUBBLICA DI SOCIETÀ COOPERATIVA - RICHIESTA INTEGRAZIONE QUESITO N. 220 DEL 23/02/2018 (COD. QUESITO 249) (45.2.A)

Ci riferiamo al quesito n. 220 del 23/02/2018. Riprendendo la Vs risposta “…le Società Cooperative (non consortili) possono assumere commesse pubbliche in quanto rientrano, ai sensi dell'art. 45 comma 2 lett. a) del D.lgs. n.50/2016, nella nozione di operatore economico” si chiede di precisare - laddove le stesse (coerentemente con le fattispecie previste dalla L. 298/1974) siano prive in tutto o in parte di autoveicoli in disponibilità diretta e, in ogni caso, intendano eseguire una commessa pubblica SOLO mediante i propri soci-imprese - se tale modalità (non rientrante nei canoni di esecuzione “in proprio” rinvenibili nel disporre ed utilizzare propri mezzi d’opera e proprio personale, ivi compresi i soci, purché soci lavoratori persone fisiche in un rapporto di lavoro contemplato dalla normativa giuslavoristica) sia conforme al D.Lgs. n. 50/2016 (e se si a quali disposizioni) o, piuttosto, non integri la fattispecie del subappalto di cui all’art. 105 del medesimo D.Lgs. essendo il socio-impresa (indipendentemente dalla forma giuridica d’impresa) comunque terzo rispetto alla Società Cooperativa.


QUESITO del 23/02/2018 - PARTECIPAZIONE A GARA PUBBLICA DI SOCIETÀ COOPERATIVA (PRIVA DI STRUTTURA OPERATIVA) E COSTITUITA SOLO DA SOCI-IMPRESA(COD. QUESITO 220) (45.2.A)

Si fa riferimento alla L. 298/1974, di istituzione dell’Albo nazionale autotrasportatori ed al suo art.1, 5°cpv., che prevede siano iscritti, in apposita sezione dell’albo, le “Società cooperative a proprietà divisa e i Consorzi regolarmente costituiti il cui scopo sociale sia quello di esercitare l'autotrasporto anche od esclusivamente con i veicoli in disponibilità dei propri soci o consorziati”. Tale disposizione di legge determina la possibilità di avere sul mercato operatori strutturati in forma di Società cooperativa (non consortile), privi di autoveicoli in disponibilità diretta, e con una base sociale costituita esclusivamente da soci-imprese, iscritte all’albo, chiamate a svolgere gli appalti assunti dalla cooperativa. Ciò premesso si chiede a quale titolo le Società cooperative così strutturate possono assumere commesse pubbliche ove tale modalità di assunzione/realizzazione sembra rinvenibile nel D.Lgs. 50/2016 solamente per i Consorzi di cui all’art. 45, c.2., lett. b), c) – che assumono appalti in un rapporto inter organico con i propri consorziati indicati in gara quali esecutori – ed e) che assumono appalti per l’intera compagine dei propri consorziati.


QUESITO del 14/02/2018 - REQUISITI QUALIFICAZIONE E QUOTE ESECUTIVE RTI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI (COD. QUESITO 208) (45.2.D - 83.8)

In gare di appalto di servizi e forniture l'art. 83, comma 8, del D. Lgs 50/2016, trattando dei requisiti speciali, prevede che per gli RTI nel bando possano essere indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti. Chiedo se nel caso in cui la stazione appaltante si avvalga di tale facoltà, prevedendo ad esempio che la mandataria debba possedere almeno il 60% dei requisiti e le mandanti almeno il 20%, debba poi esserci corrispondennza tra queste percentuali e le quote di esecuzione. Per cui se si possa ammettere un raggruppamento formato da due imprese dove la mandataria possiede il 100% dei requisiti (e quindi risulta rispettata la prescrizione del 60%), e anche la mandante una percentuale del 100% (quindi rispettata la prescrizione del 20%), ma dove la mandataria esegue il 58% e la mandante il 42%.


QUESITO del 04/01/2018 - APPLICABILITÀ DEL DGUE PER AFFIDAMENTI RIVOLTI ANCHE A LIBERI PROFESSIONISTI (COD. QUESITO 143) (3.1.P - 45.2.A. - 46.1.A)

Vorrei sapere se è possibile utilizzare il modello DGUE per affidamenti rivolti anche a liberi professionisti. Se si, quale parte del modello DGUE il libero professionista, o l'operatore economico che comunque non rientra nella definizione di piccolo/medio/micro imprenditore, deve compilare affinché si evinca tale sua qualificazione giuridica? Grazie