Articolo 67. Consorzi non necessari.

1. I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dal regolamento di cui all’articolo 100, comma 4.

2. L’allegato II.12 disciplina, nelle more dell’adozione del regolamento di cui all’articolo 100, comma 4, la qualificazione degli operatori economici, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d):

a) per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;

b) per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate.

3. Per gli operatori di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d) e 66, comma 1, lettera g), i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti. Le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi del comma 3 dell’articolo 100 sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dal consorziato esecutore.

4. I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante. L'affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all'articolo 65, comma 2, lettere b) e c), ai propri consorziati non costituisce subappalto. I consorzi, di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d) e 66, comma 1, lettera g), indicano in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre. La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97.

5. I consorzi di cooperative e i consorzi tra imprese artigiane possono partecipare alla procedura di gara, fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95, utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono.

6. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all'articolo 100, nell’allegato II.12 sono stabiliti i criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio stabile o ai singoli consorziati che le eseguono. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all'apporto reso dai singoli consorziati nell'esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.

7. Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio.

8. Con riguardo ai consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all'articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2.

EFFICACE DAL: 1° luglio 2023

Relazione

RELAZIONE L'articolo 67 rinvia al regolamento di cui all’articolo 100, comma 4, per la disciplina dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria necessari che devono possedere i consorzi per imprese...

Commento

NOVITA’ • L’articolo 67 introduce la nuova categoria dei “consorzi non necessari” in cui vengono ricompresi: i consorzi fra società cooperative(art. 65, comma 2, lettera b) i consorzi tra imprese art...
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Giurisprudenza e Prassi

CONSORZIO STABILE - AVVALIMENTO - CUMULO ALLA RINFUSA (67.2)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2024

Per questo collegio, le singole imprese consorziate non possono essere considerate “terze” rispetto al Consorzio, ma parti integranti dello stesso (in questi termini, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 28 luglio 2023, n. 4584; cfr., altresì, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212; Tar Emilia-Romagna-Bologna, Sez. I, 29 novembre 2021, n. 975);

Infatti, se già sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza riteneva errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di un altro operatore economico avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, tale conclusione si impone ancor di più alla luce del chiaro tenore letterale dell’articolo 67, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che, “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”, sicché del successivo comma 7, che ha prescritto che “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”, non si potrebbe dare una lettura non coerente con i commi precedenti;

In altri termini, una volta chiarito, al comma 2, che il meccanismo “ordinario” e generale di qualificazione dei consorzi stabili è quello del “cumulo alla rinfusa”, senza alcuna limitazione, deve ritenersi che la locuzione “requisiti maturati dallo stesso consorzio”, utilizzata dal successivo comma 7, per stabilire l’oggetto di avvalimento, vada interpretata nel senso di ricomprendere senz’altro anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, pena, altrimenti, l’introduzione di limiti all’avvalimento difficilmente compatibili con la disciplina eurounitaria e oggi ancor di più con i principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare, sanciti quali principi generali della disciplina dei contratti pubblici agli articoli 3 e 10 del d.lgs. n. 36/2023 (sul punto cfr. T.A.R. Campania-Salerno, Sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541, confermata in sede cautelare da Cons. Stato, Sez. V, ord. n. 1307/24);

Pertanto, dall’analisi dei precedenti punti è possibile concludere per la fondatezza del primo motivo di ricorso principale: difatti – come supra argomentato – il Consorzio stabile poteva prestare in avvalimento i requisiti maturati dalle consorziate e da esso posseduti in virtù del c.d. “cumulo alla rinfusa” ammesso in tale prospettiva dalla normativa vigente, con assorbimento dell’altro motivo di ricorso, non essendo necessaria una sostituzione come prospettata.

CONSORZI STABILI: POSSONO PRESTARE IN AVVALIMENTO I REQUISITI MATURATI DALLE CONSORZIATE (67.2)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2024

Se già sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza riteneva errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di un altro operatore economico avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, tale conclusione si impone ancor di più alla luce del chiaro tenore letterale dell’articolo 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che «per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate», sicchè del successivo comma 7 che ha prescritto che «Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio», non si potrebbe dare una lettura non coerente con i commi precedenti. In altri termini, una volta chiarito, al comma 2, che il meccanismo “ordinario” e generale di qualificazione dei consorzi stabili è quello del “cumulo alla rinfusa”, senza alcuna limitazione, deve ritenersi che la locuzione “requisiti maturati dallo stesso consorzio”, utilizzata dal successivo comma 7, per stabilire l’oggetto di avvalimento, va interpretata nel senso di ricomprendere senz’altro anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, pena, altrimenti, l’introduzione di limiti all’avvalimento difficilmente compatibili con la disciplina eurounitaria e oggi ancor di più con i principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare, sanciti quali principi generali della disciplina dei contratti pubblici agli articoli 3 e 10 del d.lgs. n. 36/2023.

CONSORZI STABILI - INDICAZIONI INTERPRETATIVE (67.2)

ANAC COMUNICATO 2024

Indicazioni interpretative in materia di dimostrazione dei requisiti di partecipazione e di qualificazione all'esito dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 36/2023.

CONSORZIO STABILE - PRECEDENTI CARENZE ESECUTIVE DI CONSORZIATE DIVERSE DALLE ESECUTRICI: POSSONO ESSERE RILEVANTI (67)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2024

Alla luce dei più recenti arresti giurisprudenziali, il Collegio ritiene che la struttura giuridica del Consorzio stabile comporta, quale corollario, che il pregiudizio a carico dello stesso vada valutato e apprezzato dalla S.A. a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice coinvolta nella pregressa commessa sia diversa da quella designata nella nuova procedura (Cons. Stato sez. V, 3 maggio 2022, n. 3543; id. 25 marzo 2021, n. 2352; TAR Sicilia, Catania, 31 maggio 2023, n. 1763).

Più precisamente occorre, in primo luogo che le imprese indicate come esecutrici siano esse stesse in possesso dei requisiti generali, non potendosi esse avvantaggiare dello “schermo di copertura” ritraibile dal consorzio (cfr. Cons. Stato, V, n. 3543/2022 cit. ; id. 9 ottobre 2020, n. 6008; 30 settembre 2020, n. 5742; 5 maggio 2020, n. 2849; 5 giugno 2018, n. 3384 e 3385; 26 aprile 2018, n. 2537).

Ciò implica, in effetti, che il pregiudizio a carico di una data consorziata (anche laddove maturato quale esecutrice di precedente affidamento a beneficio del consorzio) non rilevi di per sé ai fini dei requisiti partecipativi a una diversa gara in cui sia designata dal consorzio stabile una distinta consorziata esecutrice (Cons. Stato, n. 2387 del 2020, cit.).

Ma ciò non vuol dire (anche) che il pregiudizio maturato (e risultante) a carico dello stesso consorzio stabile su un precedente affidamento non rilevi ai fini di una successiva procedura solo perché risultava ivi designata una diversa consorziata esecutrice.

I requisiti generali vanno infatti accertati sì in capo alle consorziate esecutrici, ma anche nei confronti del consorzio in sé (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, relativa a un consorzio di produzione e lavoro, con principio ben riferibile anche ai consorzi stabili: “il possesso dei requisiti generali e morali […] deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate”; Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2532).

Per questo, “la circostanza che il fatto della consorziata esecutrice in un pregresso affidamento non valga a comprovare la carenza dei requisiti nell’ambito di una gara con altra esecutrice designata non consente sic et simpliciter di obliterare o ritenere superato un pregiudizio che risulti a carico (anche) del consorzio stesso.

Una siffatta valutazione attiene infatti, eventualmente, all’apprezzamento di merito circa l’affidabilità e integrità dell’operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (cfr. Cons. Stato, n. 2532 del 2021, cit.), nonché del giudizio discrezionale rimesso alla stazione appaltante in caso di illeciti non comportanti l’automatica esclusione dell’impresa.

Come correttamente dedotto dall’appellante, infatti, il concorrente in gara è il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; cfr. peraltro anche, in termini generali, Cons. Stato, Ad. plen., 13 marzo 2021, n. 5, in ordine alla configurazione strutturale propria dei consorzi stabili – diversa da quella dei consorzi ordinari – caratterizzati da una “stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio”).

Alla luce di ciò, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.” (Cons. Stato n. 3453/2022).

Ne consegue che le pregresse vicende in esame, poiché hanno riguardato (oltre alle consorziate “diverse” da quelle designate nelle specie) lo stesso Consorzio …….- nei confronti del quale le rescissioni e le contestazioni sono state formalmente dichiarate (e il Consorzio ha assunto altresì veste attorea nei conseguenti contenziosi instaurati) – sono state giustamente considerate dalla S.A., ai fini del loro apprezzamento in funzione della verifica di affidabilità del RTI concorrente.

Gli argomenti appena esposti – conducendo alla necessità che siano valutate, ai fini dell’accertamento in capo al Consorzio del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del previgente codice dei contratti pubblici, anche precedenti carenze esecutive e inadempienze contrattuali imputabili a consorziate diverse dalle due imprese designate per l’esecuzione dei lavori per cui è causa – impongono ora al Collegio di esaminare la prima censura (punto 1a) che attiene, come detto, alle modalità in cui la S.A. ha valutato e motivato tali evenienze negative, pervenendo all’annullamento dell’aggiudicazione già deliberata.

I

CONSORZIO STABILE - AVVALIMENTO SOLO DEI REQUISITI PROPRI (67.7)

ANAC PARERE 2023

Qualora un Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell'esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto.


CONSORZIO STABILE IN POSSESSO DEI REQUISITI IN PROPRIO - LA CONSORZIATA ESECUTRICE NON DEVE POSSEDERE LA SOA (67 - 225.13)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Con riferimento alle prime due censure, il Collegio si riporta alla più recente giurisprudenza amministrativa, secondo cui, in ragione dell'interpretazione autentica offerta dall'art. 225, comma 13, d.lg. n. 36 del 2023 (secondo cui per la partecipazione alle procedure di gara i consorzi possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate), se il consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva l'assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori.

Questo Consiglio ha, invero, in più occasioni, chiarito che i consorzi stabili sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all'avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del 'cumulo alla rinfusa' (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964).

Tale orientamento prende vita dalla tradizionale giurisprudenza della Sezione, ormai consolidata dopo alcune oscillazioni, e si fonda, invero, sulla natura giuridica dei consorzi stabili, che sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, configurandosi, dunque, come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto (cfr. Cons. Stato, V, 28 dicembre 2022, n. 11439; 7 novembre 2022, n. 9752; III, 4 febbraio 2019, n. 865).

Secondo l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è essenziale la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nel relativo statuto, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 276). A tal fine, è essenziale l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 18 marzo 2021, n. 5, ha chiarito la differenza tra il consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. del codice civile e il consorzio stabile, la cui disciplina si rinviene nell’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016: il consorzio ordinario, pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti. Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno nella sua disciplina civilistica è dotato di una propria realtà aziendale. Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine. Esso prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate.

I consorzi stabili invece, ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”. I partecipanti in questo caso danno vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto.

Sulla base di questa impostazione, la Corte di giustizia UE ammette la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (v. Corte di giustizia UE 23/12/2009, C-376/08, emessa su ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, 2 aprile 2008, n. 194).

Invero, il consorzio stabile, proprio perché dotato di personalità giuridica a differenza del consorzio con attività esterna, implica la costituzione di un’autonoma struttura consortile e il rapporto intercorrente tra consorzio ed imprese consorziate può essere ricondotto al rapporto tra società commerciale e socio, ove lo strumento associativo assume una sua completa autonomia (cfr. Cons. Stato, V, 18 ottobre 2022, n. 8866).

Il consorzio stabile costituisce, dunque, una struttura dotata di propria soggettività giuridica (sul punto, cfr., altresì, Cons. Stato, V, 7 novembre 2022, n. 9762) alla luce del rapporto organico che lega lo stesso alle proprie consorziate, nonché alla luce della responsabilità solidale di consorzio stabile e consorziata indicata verso la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 28 dicembre 2022, n. 11439).

CONSORZI STABILI - AUTONOMA PERSONALITA' GIURIDICA (45.2.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Per consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, i consorzi stabili ex art. 45, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 costituiscono operatori economici provvisti di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, e si configurano come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto (cfr. Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865).

Al riguardo, per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è essenziale la sussistenza del cd. “elemento teleologico”, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nel relativo statuto, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (cfr. Cons. Stato, V, 18 ottobre 2022, n. 8866; 17 gennaio 2018, n. 276).

Presupposto indefettibile, a tal fine, è l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di «complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa» (Cons. Stato, V, 7 novembre 2022, n. 9752); in tale prospettiva, “il consorzio stabile, proprio perché dotato di personalità giuridica […], implica la costituzione di un’autonoma struttura consortile e il rapporto intercorrente tra consorzio ed imprese consorziate può essere ricondotto al rapporto tra società commerciale e socio, ove lo strumento associativo assume una sua completa autonomia” (Cons. Stato, n. 8866 del 2022, cit.; cfr. anche Id., V, 29 settembre 2023, n. 8592, in cui si pone in risalto che il consorzio stabile “si colloca in una posizione intermedia fra le associazioni temporanee e gli organismi societari risultanti dalla fusione di imprese”, e si evidenzia anche “l’autonomia, sul piano giuridico ed organizzativo, del consorzio rispetto alle imprese consorziate”).

In virtù della sua configurazione giuridica, il consorzio stabile può dunque partecipare alle procedure di gara in nome e nell’interesse proprio, oltre che anche nell’interesse di tutti o solo di alcuni consorziati (Cons. Stato, n. 9752 del 2022, cit.); tanto che la Corte di giustizia è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia, pertanto, concordato la presentazione dell’offerta (cfr. Cgue, 23 dicembre 2009, causa C- 376/08 ).

Discende da ciò che, chiaramente – al di là del particolare regime sulle modalità d’integrazione dei requisiti – il consorzio stabile configura a tutti gli effetti un operatore economico in grado di partecipare autonomamente e (anche) in proprio a procedure di gara.

Alla luce di ciò, ha ben ragione di porsi il quesito sul se sia possibile qualificare il consorzio stabile alla stregua di una Mpmi in presenza dei corrispondenti requisiti dimensionali misurati sulla struttura aziendale propria del consorzio, prescindendo cioè dai dati (di personale, fatturato e bilancio, rilevanti ai fini della qualificazione della Mpmi come tale) delle imprese consorziate.

CONSORZIO STABILE - LA CONSORZIATA ESECUTRICE DEVE ESSERE QUALIFICATA (67.8)

ANAC PARERE 2023

La designazione, da parte di un Consorzio stabile, di una consorziata per l'esecuzione di lavori del tutto carente di qualificazione, comporta l'esclusione del Consorzio dalla gara, anche se la qualificazione è posseduta in proprio dal Consorzio.

Esistono due orientamenti giurisprudenziali contrapposti: un primo orientamento sostiene che qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest'ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, così come, in caso di esecuzione in proprio ad opera del consorzio, quest'ultimo dovrà possedere autonomamente il requisito; l'utilizzo della "maggiore" qualificazione del consorzio stabile non potrebbe, cioè, legittimare l'esecuzione di prestazioni da parte di piccole e medie imprese del tutto prive della qualificazione (Tar Lazio, sez. III, 3 marzo 2022, n. 2571; Cons. Stato, 22 agosto 2022, n. 7360, le cui argomentazioni sono state riprese dalla recente giurisprudenza, tra cui: Tar Ancona, Sez. I, 25 febbraio 2023, n. 119; Tar Milano, Sez. I, nn. 397, 597 e 744 del 2023; Tar Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152); un secondo orientamento sostiene invece il principio secondo cui, nella partecipazione alle gare d'appalto e nell'esecuzione, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l'effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (v. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 19 aprile 2023, n. 2390 che richiama nel medesimo senso Tar L'Aquila, Sez. I, 16 marzo 2023; Tar Palermo, Sez. I, 2 marzo 2023, n. 657; Cons. Stato, Sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964; Cons. Stato, sez. V., 29 marzo 2021, n. 2588);

come ricordato dalla società istante effettivamente l'Autorità si è anche di recente espressa aderendo al primo orientamento giurisprudenziale, sostenendo, dunque, la tesi per cui, anche negli appalti non relativi ai beni culturali, le imprese consorziate indicate come esecutrici devono essere in possesso e comprovare i requisiti di qualificazione richiesti per l'esecuzione dei lavori, a prescindere dalla qualificazione del Consorzio (v. Delibere n. 184 del 3 maggio 2023 e n. 470 del 18 ottobre 2023);

in particolare, con le recenti Delibere n. 470 del 18 ottobre 2023, n. 184 del 3 maggio 2023 en. 76 del 22 febbraio 2023, l'Autorità ha ribadito il principio secondo cui la designazione, da parte di un consorzio stabile, di una consorziata per l'esecuzione di lavori nella categoria prevalente del tutto carente di qualificazione per eseguire tali prestazioni, comporta l'esclusione del consorzio dalla gara, anche se la qualificazione è posseduta in proprio dal consorzio.

CONSORZIO STABILE - L'IMPRESA ESECUTRICE DEVE ESSERE IN POSSESSO DELLA QUALIFICAZIONE SOA (225.13)

ANAC PARERE 2023

Pur in presenza di un orientamento giurisprudenziale di segno opposto, con riferimento alle gare regolate dal d.lgs. n. 50/2016, secondo l’Autorità va ribadito l’orientamento espresso nelle citate Delibere n. 76 e 184 del 2023, nel senso che, qualora un consorzio designi per l’esecuzione dell’appalto un’impresa consorziata, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti e vanno accertati in capo a tale impresa, a prescindere dalla qualificazione in proprio del consorzio; con riferimento alle gare regolate dal d.lgs. n. 50/2016 (come quella in esame), l’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36/2023 non può essere interpretato nel senso che i requisiti di qualificazione SOA devono essere posseduti e comprovati solo dal consorzio stabile, anche nel caso in cui l’esecuzione dell’appalto sia totalmente affidata ad un’impesa esecutrice. Il comma 13 dell’art. 225 del nuovo Codice detta il regime transitorio relativo agli appalti pubblici, tenendo conto del fatto che il sistema ex d.lgs. n. 50/2016 si basa su una disposizione transitoria (l’art. 216, comma 27-octies, del d.lgs. n. 50/2016) che rinvia all’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e al d.P.R. n. 207/2010, consentendo al consorzio stabile di qualificarsi sulle base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Si tratta di una disposizione che mira ad evitare che si crei un vuoto nel sistema con riferimento alle gare medio tempore regolate dal d.lgs. n. 50/2016, nel senso di prevedere che continua ad applicarsi la regola del cumulo alla rinfusa prevista dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006. Tale disposizione non si occupa, invece, del tema qui in discussione in cui il consorzio possiede in proprio la qualificazione, ma indica una impresa esecutrice priva di qualificazione. Il cd. cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili, propriamente inteso, va infatti riferito alla possibilità per il Consorzio stabile, privo in proprio dei requisiti, di qualificarsi per il tramite delle proprie consorziate, sommandone i relativi requisiti, ma non nel senso opposto, cioè di consentire ad una consorziata di qualificarsi ed eseguire l’appalto, essendo totalmente priva di qualificazione nelle categorie richieste per i lavori affidati.

CUMULO ALLA RINFUSA NEI CONSORZI - AMMESSO SENZA LIMITI (225.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Il secondo mezzo contesta poi la statuizione che ha ritenuto non applicabile il c.d cumulo alla rinfusa, sì che il -OMISSIS- non avrebbe potuto designare le consorziate -OMISSIS-, prive della categoria OG13. Deduce che il -OMISSIS- è qualificato per tutte le categorie e qualificazioni necessarie per partecipare alla gara, inclusa la categoria SOA OG13, e che il consorzio stabile si caratterizza per la possibilità di qualificarsi attraverso i requisiti delle proprie consorziate, sì che per lo stesso è possibile il cumulo alla rinfusa.

Il motivo è fondato.

Giova considerare come la giurisprudenza più recente abbia evidenziato la soluzione di continuità tra la previsione dell’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 e quella dell’art. 47, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, superando l’orientamento che restringeva la praticabilità del cumulo ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo (Cons. Stato, V, 22 agosto 2022, n. 7360). Ciò è coerente con le caratteristiche proprie del consorzio stabile, disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, in cui prevale l’elemento c.d. teleologico, costituito dalla sua astratta idoneità come autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5; III, 26 aprile 2021, n. 3358; V, 28 marzo 2023, n. 3148).

Peraltro il problema interpretativo dell’ambito del cumulo alla rinfusa è stato risolto dalla norma di interpretazione autentica di cui all’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36 del 2023, alla cui stregua «l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara». Può dunque ritenersi che, anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, il cumulo alla rinfusa operi in modo generalizzato, e cioè per tutti i requisiti idoneativi, con riguardo ai consorzi stabili. D’altronde, l’ammissibilità del cumulo alla rinfusa per la prova dei requisiti di qualificazione si giustifica proprio in ragione della comune struttura di impresa che caratterizza il consorzio stabile; ed è incontestato che nel caso di specie il -OMISSIS- sia qualificato per tutte le categorie e classifiche richieste dal bando, inclusa la categoria SOA OG13.

CONSORZIO STABILE - APPALTO DI LAVORI - COMPROVA POSSESSO DELLA SOA - COMPETE AL CONSORZIO STESSO ( 67.4)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

Il Collegio, nell’accogliere il ricorso, intende pertanto confermare il principio secondo cui, nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando).

In definitiva:

a) i requisiti speciali di qualificazione SOA devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, mediante la sola qualificazione e l’attestato SOA del consorzio medesimo (in ciò sostanziandosi la ratio e la finalità di tale figura soggettiva);

b) detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti di qualificazione “loro propri”, ossia la propria attestazione SOA;

c) alle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto spetta unicamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale, ciò al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 4 maggio 2012, n. 8; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; Tar Lazio 30 aprile 2018, n. 16 4723), fatte salve ovviamente le eccezioni di cui all’art. 48, commi 7-bis, 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter (così Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387).

Questa conclusione è del tutto coerente con le caratteristiche del consorzio stabile il quale rappresenta “un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio” (cfr. Cons. Stato, 24 gennaio 2023, n. 779).

D’altronde, l’Adunanza Plenaria n. 6 del 2019 ha affermato che il sistema dei requisiti di qualificazione non può che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento, altrimenti si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” a quest’ultima, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; “una sorta di interscambiabilità dei requisiti, quale quella ipotizzata, di partecipazione risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.”.

Da tale angolo visuale, va rimarcato che i consorzi si distinguono dai raggruppamenti temporanei di impresa proprio in quanto forniti di autonoma soggettività giuridica, oltre che per la rilevanza esterna dell’organizzazione consortile.

CUMULO ALLA RINFUSA ILLIMITATO - CONSORZI STABILI - LIMITI E APPLICABILITA' (67.2.d)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha ammesso, in sostanza, in maniera generica e senza limitazioni, il ‘cumulo alla rinfusa’ anche all’art. 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.

Da siffatti rilievi consegue che, nella partecipazione alle gare d’appalto è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto.

Il principio è stato recentemente affermato da questa Sezione, con la sentenza n. 6533 del 4 luglio 2023, in fattispecie in cui il Consorzio OMISSIS appellante ha assunto il ruolo di operatore economico partecipante alla procedura in proprio e cioè ‘in nome e per conto proprio senza indicare alcuna consorziata esecutrice’, dichiarando di possedere i requisiti di partecipazione attraverso quelli ‘in capo alla propria consorziata non esecutrice… sulla base del c.d. cumulo alla rinfusa’.

Con la suddetta pronuncia, il Collegio ha affermato che l’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023, autenticamente interpretato (art. 47 comma 2 – bis cit.: “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente”), consente ai consorzi stabili di fare ricorso, in modo generalizzato, al c.d. ‘cumulo alla rinfusa’ ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter bene integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici.

Ne consegue che nessuna censura può essere accolta con riferimento all’art. 6.4. del Disciplinare di gara, disposizione che, al contrario, si pone in linea con il suddetto approdo interpretativo, statuendo che ‘I consorzi di cui agli articoli 45, comma 3, lettera c) e 46, comma 1, lettera f) del d.lgs. 50/2016, al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto’. Pertanto, l’appello incidentale spiegato dal RTI OMISSIS non può trovare accoglimento.

CONSORZI STABILI - AMMESSO CUMULO ALLA RINFUSA (67)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

il nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023) sembra ammettere il cumulo alla rinfusa all’art. 67 (cfr. art. 100, comma 8, lett. c), il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022).

Nello specifico, l’art. 67, comma 8, statuisce che “ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all'articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2” (cfr. art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006).

La Relazione di accompagnamento al nuovo Codice del 2023 precisa, inoltre, che “il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (relazione illustrativa, p. 105).

In quest’ottica, la tesi dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa si ritiene preferibile anche per ragioni logiche, di coerenza ordinamentale, di certezza del diritto: opinare diversamente significherebbe che la possibilità di cumulo dell’attestazione SOA, ammessa dalla giurisprudenza assolutamente prevalente fino alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 7360 del 25 agosto 2022 ed ammissibile per gli appalti rientranti nell’ambito di operatività del d.lgs. n. 36/2023, abbia avuto una breve parentesi di (incerta) sospensione giurisprudenziale relativamente a quelle controversie giudicate alla luce del suesposto orientamento restrittivo.

CONSORZI STABILI - AMMESSO IL CUMULO ALLA RINFUSA (225.13 - 67)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

L'art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36/2023 ha fornito un’interpretazione autentica dell’art. 47, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, statuendo che: “Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell'esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall'articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L'articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

Il Collegio intende pertanto confermare il principio secondo cui, come affermato nella ricordata pronuncia della Sezione del 19/4/2023 n. 2390:

<<nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il Consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando).

In definitiva:

a) i requisiti speciali di qualificazione SOA devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, mediante la sola qualificazione e l’attestato SOA del consorzio medesimo (in ciò sostanziandosi la ratio e la finalità di tale figura soggettiva);

b) detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti di qualificazione “loro propri”, ossia la propria attestazione SOA;

c) alle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto spetta unicamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale, ciò al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 4 maggio 2012, n. 8; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; Tar Lazio 30 aprile 2018, n. 16 4723), fatte salve ovviamente le eccezioni di cui all’art. 48, commi 7-bis, 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter (così Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387).

In effetti, il consorzio stabile rappresenta “un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio” (Cons. Stato, 24 gennaio 2023, n. 779).

CONSORZI STABILI -AMMESSO IL CUMULO ALLA RINFUSA (67)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

In chiave ermeneutica e retrospettiva, occorre inoltre sottolineare che il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 ammette il cumulo alla rinfusa all’art. 67, il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022).

La Relazione di accompagnamento al nuovo Codice del 2023 precisa, inoltre, che “il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (relazione illustrativa, p. 105).

D’altronde, l’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36/2023 ha fornito un’interpretazione autentica dell’art. 47, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, statuendo che: “Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell'esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall'articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L'articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

La risoluzione in via interpretativa della questione in ordine all’ammissibilità del cumulo alla rinfusa trova conforto nell’esigenza di assicurare le ragioni di coerenza ordinamentale e di certezza del diritto. Opinare diversamente significherebbe, infatti, che la possibilità di cumulo dell’attestazione SOA, ammessa dalla giurisprudenza prevalente fino alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 7360/2022, abbia avuto una breve parentesi di (incerta) sospensione giurisprudenziale relativamente a quelle controversie giudicate alla luce del suesposto orientamento restrittivo.

Nemmeno è configurabile il lamentato eccesso di delega, posto che l’art. 225 citato è inserito tra le disposizioni transitorie e di coordinamento, oggetto di delega al Governo (cfr. l’art. 1, co. 3, della legge n. 78 del 2022), apprezzandosi – in ragione di quanto finora detto – l’esigenza di una compiuta definizione in via interpretativa dell’ammissibilità del meccanismo in parola, al fine di assolvere all’esigenza di dettare norme che regolino gli aspetti dubbi e disciplinino, coordinandoli, tutti gli aspetti relativi al transito tra vecchia e nuova disciplina.



CONSORZI STABILI - AMMESSO IL CUMULO ALLA RINFUSA (67)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

In chiave ermeneutica e retrospettiva, giova inoltre sottolineare che il nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023) sembra ammettere il cumulo alla rinfusa all’art. 67 (cfr. art. 100, comma 8, lett. c), il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022).

Nello specifico, l’art. 67, comma 8, statuisce che “ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all'articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2” (cfr. art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006).

La Relazione di accompagnamento al nuovo Codice del 2023 precisa, inoltre, che “il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (rlazione , p. 105).

In quest’ottica, la tesi dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa si ritiene preferibile anche per ragioni logiche, di coerenza ordinamentale, di certezza del diritto: opinare diversamente significherebbe che la possibilità di cumulo dell’attestazione SOA, ammessa dalla giurisprudenza assolutamente prevalente fino alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 7360 del 25 agosto 2022 ed ammissibile per gli appalti rientranti nell’ambito di operatività del d.lgs. n. 36/2023, abbia avuto una breve parentesi di (incerta) sospensione giurisprudenziale relativamente a quelle controversie giudicate alla luce del suesposto orientamento restrittivo.

CONSORZI STABILI - CUMULO ALLA RINFUSA - OPERA ANCHE PER I REQUISITI DI IDONEITA' TECNICA E FINANZIARIA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2023

La giurisprudenza amministrativa, per quanto concerne la qualificazione dei consorzi stabili, ha evidenziato come il consorzio stabile possa giovarsi dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, pur in assenza dell’indicazione di queste ultime quali esecutrici dell’appalto, in forza del meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa (cfr., sulla ammissibilità del cumulo alla rinfusa dei requisiti nel consorzio stabile, T.A.R. Sicilia, Sez. I, 2.3.2023, n. 657; T.A.R. Sicilia, Sez. I, 14.11.2022, n. 3189; Consiglio di Stato, Sez. V, 28.3.2023, n. 3148; T.A.R. Puglia, Sez. III; 21.2.2023, n. 336; Consiglio di Stato, Sez. V, 14.12.2021, n. 8331; atto di segnalazione n. 2 del 20.7.2022, concernente l’art. 47 del decreto legislativo n. 50/2016, approvato dal Consiglio dell’ANAC con delibera n. 334 del 20.7.2022).

In conformità alla prevalente giurisprudenza amministrativa e alle osservazioni dell’ANAC del 2022, il legislatore delegato - in sede di nuova codificazione -, all’art. 225, comma 13 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici), ha fornito una interpretazione autentica dell’art. 47, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, statuendo che

“Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

Si rammenta che secondo l’art. 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163/2006 “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”, così ammettendo espressamente il cumulo alla rinfusa.

Pertanto, rendere ultrattiva - come opera appunto il legislatore del 2023 - con riferimento ai consorzi stabili la disposizione dell’art. 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163/2006 significa ammettere per essi il cumulo alla rinfusa.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 21/11/2023 - DICHIARAZIONI DEL CONSORZIO STABILE

RELATIVAMENTE ALLA PARTECIPAZIONE AD UNA GARA D'APPALTO, NELL'OFFERTA ECONOMICA VIENE CHIESTO DI PRODURRE UNA RELAZIONE CHE ILLUSTRI LE MODALITA' CON LE QUALI IL CONCORRENTE INTENDE ADEMPIERE AGLI IMPEGNI DI CUI ALL'ART. 102, COMMA 1 DEL D. LGS. 36/2023. ORBENE, ESSENDO IL CONCORRENTE UN CONSORZIO STABILE DI CUI ALL'ART. 65, COMMA 2, LETTERA D) DEL CODICE, CHE DESIGNA PER L'ESECUZIONE DEI LAVORI UN'IMPRESA CONSORZIATA, A CHI SPETTA PRODURRE QUESTA RELAZIONE, AL CONSORZIO STABILE CHE SOTTOSCRIVE L'OFFERTA ECONOMICA OPPURE ALL'IMPRESA CONSORZIATA CHE SARA' L'ESECUTRICE DEI LAVORI?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 30/05/2023 - CONSORZI FRA SOCIETÀ COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO, TRA IMPRESE ARTIGIANE E CONSORZI STABILI

L’art. 65 comma 2 del d.lgs. 36/2023 alle lettere b), c) e d) annovera tra gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577 (lett. b), i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443 (lett. c) ed i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro (lett.d). L’art. 67 comma 3 del D.Lgs. 36/2023 prevede, per quel che qui rileva, che per gli operatori di cui agli articoli 65, comma 2, lettere c) e d), i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti. Le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi del comma 3 dell'articolo 100 sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dal consorziato esecutore. Il comma 4 del citato art. 67 prevede inoltre che i consorzi stabili di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all'articolo 65, comma 2, lettere b) e c), ai propri consorziati non costituisce subappalto. L’art. 67 comma 4 citato, mentre per i consorzi di cui agli articoli 65, comma 2, lettere c) e d) - e dunque i consorzi tra imprese artigiane ed i consorzi stabili - prevede che questi indichino in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre, non reca analoga disposizione per i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577 (richiamati alla lett. b) dell’art. 65 comma 2) che dunque sono esonerate dall’indicazione. Ciò in discontinuità con l’art. 48 comma 7 del D.Lgs. 50/2016 che invece prevede che “I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c) (ndr. consorzi di cooperative di produzione e lavoro, di imprese artigiane e consorzi stabili) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre.” Ora, nella Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato, contenente lo Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici” trasmesso al Governo in data 7 dicembre 2022, (Relazione che intende fornire anche le linee guida per l’applicazione delle nuove norme) in riferimento al citato comma 4 si legge che “il comma 4 nella prima parte, riproduce il contenuto del comma 2 dell’art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, che onera i consorzi stabili ad indicare se eseguono le prestazioni con la propria struttura o tramite i consorziati e che si è ritenuto di mantenere. La previsione non è stata estesa ai consorzi di cooperative in quanto non si ritiene che questi ultimi possano indicare sé stessi come esecutori stante lo scopo mutualistico (si dà per scontato in dottrina e nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024 che detti consorzi indichino una consorziata esecutrice)”. La Relazione in modo contraddittorio rispetto al testo poi varato dal Governo, afferma che “Sotto tale profilo i consorzi fra imprese artigiane sono invece assimilabili ai consorzi fra cooperative (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021 e parere ANAC n. 192 del 2008)”: da tale asserzione sarebbe dovuto conseguirne che anche i consorzi fra imprese artigiane fossero esentati dall’indicazione della consorziata come i consorzi di cooperative. Invece il testo poi varato definitivamente dell’art. 67 comma 4 esonera dall’indicazione i soli consorzi di cooperative imponendo l’obbligo di indicazione, come detto, tanto per i consorzi tra imprese artigiane quanto per i consorzi stabili. Ancora secondo il citato art. 67 comma 4 qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio di cui all'articolo 65, comma 2, lettera c) (e dunque un consorzio tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443), è tenuto anch'esso a indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre: l’art. 67 comma 4 non reca, però, identica previsione per i consorzi stabili di cui alla lett. d) dell’art. 65 comma 2, sebbene come sopra detto equipari i due tipi di consorzi nella disciplina relativa all’indicazione della consorziata per la quale il consorzio concorra. Quanto sopra rilevato fa emergere evidenti contraddittorietà tra le Linee Guida fornite dalla Relazione al Codice in merito all’art. 67 comma 4 del D.Lgs. 36/2023 ed il testo definitivo della norma. La previsione di legge varata è destinata ad avere ripercussioni sulle future procedure di gara ed al procedimento di verifica del possesso dei requisiti dei concorrenti di cui all’art. 65 comma 2 lett. b, c e d, stante che seguendo il tenore letterale della norma sopra citata alla Stazione appaltante sarebbe sottratta la verifica del possesso dei requisiti tanto della consorziata per la quale il consorzio concorre laddove il concorrente sia un consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro (di cui alla lett. b) dell’art. 65 comma 2) quanto, nel caso in cui il consorziato designato sia a sua volta un consorzio stabile, della consorziata per la quale il consorzio stabile concorre. Ciò premesso e ritenuto, si chiede che Codesto Spett.le Ministero voglia fornire il proprio parere in merito ai seguenti quesiti: - se debba escludersi per i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro di cui alla lett. b) dell’art. 65 comma 2) del D. Lgs. 36/2023 l’obbligo di indicazione in sede di offerta della consorziata per la quale il consorzio concorre; - se qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio stabile di cui all'articolo 65, comma 2, lettera d) non sia tenuto ad indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre.