FVOE: NON E' UN ELEMENTO COSTITUTIVO DELLA LEGITTIMA PARTECIPAZIONE ALLA GARA (99.3BIS)

Quanto alla incompleta formazione del fascicolo virtuale da cui verificare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo alla mandante del R.T.I. aggiudicatario, la Stazione appaltante ha correttamente rilevato che si è trattato di acquisire in autocertificazione il codice fiscale e che si è trattato, pertanto, di operare una mera regolarizzazione di carattere documentale, sempre suscettibile di soccorso istruttorio.

Peraltro, deve ulteriormente osservarsi che il fascicolo virtuale dell’operatore economico “… rappresenta un sistema di supporto alla stazione appaltante per la verifica dei requisiti, non un elemento costitutivo della legittima partecipazione alla gara.” (Tar Catania, II Sezione, sentenza del 19 giugno 2025, n. 1929) e che il suo utilizzo non può essere imposto a pena di esclusione in mancanza di un’espressa disposizione di legge che disponga in tal senso (Tar Salerno, I Sezione, sentenza del 30 gennaio 2024, n. 313).

Nella delineata prospettiva esegetica, va pure richiamato l’art. 99, comma 3 bis, del d. lgs. n. 36/2023, come introdotto dall’art. 31 del d. lgs. n. del 31 dicembre 2024, n. 209 (cd. correttivo appalti), che prevede che: “In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell'operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi ai sensi dell'articolo 24, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l'organo competente è autorizzato a disporre comunque l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un'autocertificazione dell'offerente, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che attesti il possesso dei requisiti e l'assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine con le modalità di cui ai commi 1 e 2. Resta fermo l'obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l'affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l'applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell'aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall'offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l'esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità.”.

La disposizione, seppure non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, può essere utilizzata come criterio a supporto della predetta interpretazione (cfr. Consiglio di Stato, V Sezione, sentenza del 9 giugno 2023, n. 5665; Consiglio di Stato, III Sezione, sentenza del 24 ottobre 2023, n. 9205), consentendo essa sempre il ricorso alle autocertificazioni in luogo del fascicolo virtuale in ogni caso di “malfunzionamento” del medesimo, che, in difetto di ulteriori precisazioni, può essere addebitato anche ad un errore dell’operatore economico, che determina una situazione parificabile alle carenze documentali suscettive sempre di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del d. lgs. n. 36/2023.

PRINCIPIO DI CONTINUITA' DEI REQUISITI: ESCLUSO IL 1° CLASSIFICATO NON IN REGOLA AL MOMENTO DELLA VERIFICA (96.1)

L’art. 94 co. 6 del d.lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici) stabilisce, riproducendo una disposizione già contenuta nell’art. art. 80 co. 4, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, che è escluso dalla partecipazione a una procedura di appalto l’operatore economico che abbia commesso violazioni gravi e definitivamente accertate degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. La norma rinvia, per la nozione di “violazioni gravi definitivamente accertate”, all’allegato II.10 del medesimo d.lgs. 36/2023 e precisa che la causa di esclusione non opera qualora l’operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, sempre che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

Correlativamente, l’art. 91 co. 3 lett. a) del Codice richiede agli operatori economici di dichiarare, in sede di presentazione della domanda di partecipazione, il possesso dei requisiti di ordine generale, i quali debbono poi essere mantenuti per l’intera durata della gara, come si ricava dal primo comma del successivo art. 96, in forza del quale le stazioni appaltanti escludono un operatore economico “in qualunque momento della procedura di appalto”, qualora risulti che questi incorra, “a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura stessa”, in una delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95.

La tesi della ricorrente, che pretenderebbe di circoscrivere la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale al momento iniziale della partecipazione alla gara, è perciò smentita dal dato positivo, che, nella sostanza, riproduce il quadro normativo previgente e consente pertanto di dare continuità all’orientamento giurisprudenziale consolidato, secondo cui i requisiti di partecipazione debbono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e, ancora, nella fase di esecuzione del contratto), con conseguente dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo e onere del concorrente di comportarsi secondo buona fede (art. 1 co. 2-bis l. n. 241/1990, applicabile a ogni settore dell’attività amministrativa e dei rapporti fra cittadino e P.A.), comunicando alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell’offerta (per tutte, cfr. Cons. Stato, A.P., 24 aprile 2024, n. 7, e i precedenti ivi richiamati).

Può anche aggiungersi che l’esclusione della ricorrente, come risulta dal provvedimento impugnato, è stata disposta dal Comune all’esito dei controlli sul possesso dei requisiti, effettuati nei confronti degli operatori destinatari della proposta di aggiudicazione in quanto primi classificati nei due lotti che componevano l’affidamento in questione. Il momento scelto per la verifica coincide perfettamente con la scansione delineata dall’art. 17 co. 5 del d.lgs. n. 36/2023, che subordina appunto l’aggiudicazione al controllo dei requisiti: controllo da intendersi necessariamente riferito all’attualità e non al momento della presentazione della domanda, giacché nella logica della disciplina dei contratti pubblici non può ammettersi che la gara venga aggiudicata a un operatore, il quale, nel momento stesso dell’aggiudicazione, risulti sprovvisto dei requisiti richiesti.

La ricorrente imputa -inoltre- alla stazione appaltante di essere incorsa in vizi istruttori e motivazionali per avere disposto l’esclusione sulla base della sola e generica attestazione di irregolarità resa dall’Agenzia delle Entrate, ed acquisita tramite il F.V.O.E., senza svolgere alcun approfondimento in ordine all’an e al quantum dell’asserito debito tributario, nonché alla sua definitività.

Neppure tali profili di gravame colgono nel segno, in quanto la consultazione, da parte del Comune, del fascicolo virtuale dell’operatore economico al fine di verificare l’assenza di cause di esclusione in capo ai concorrenti primi classificati costituisce pedissequa applicazione di quanto stabilito dall’art. 24 del nuovo Codice dei contratti, che identifica nel F.V.O.E. uno degli elementi che, integrando la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, concorrono a comporre l’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (art. 22 del Codice).

RILASCIO DEL CERTIFICATO DEL CASELLARIO GIUDIZIALE – ATTESA PIENA OPERATIVITA’ FVOE – PROROGA 30 GIUGNO 2025 (24.3)

Rilascio del certificato del casellario giudiziale e dell’anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) tramite Piattaforma digitale nazionale dati (PDND)- Integrazione

RILASCIO DEL CERTIFICATO DEL CASELLARIO SOLO TRAMITE BANCA DATI NAZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI (24.3)

Rilascio del certificato del casellario giudiziale e dell’anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) tramite Piattaforma digitale nazionale dati (PDND)

FVOE - IMPLEMENTATO CON I DEBITI FISCALI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATI

Il fascicolo virtuale 2.0 è stato arricchito della documentazione relativa ai debiti fiscali non definitivamente accertati (cd carichi fiscali pendenti) valida ai fini appalti.

AVCPASS - MANCATA ATTIVAZIONE PROFILO E PASSOE - NO MOTIVO DI ESCLUSIONE (24)

Il quinto motivo sulla portata asseritamente escludente della mancata abilitazione sul portale ANAC dell’architetto ………., mandante del raggruppamento dei progettisti è, invece, infondato. Il “Sistema Ex AVCpass”, sostituito dal 27/10/2022 dal servizio FVOE (Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico) è, infatti, previsto dal disciplinare di gara solo quale strumento di trasmissione dei documenti da parte degli operatori economici. L’iscrizione nel sistema AVCPass e la indicazione del PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge e nemmeno erano richieste dal bando, a pena di esclusione, né l’esclusione avrebbe potuto essere contemplata dalla legge di gara, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione, dato che, secondo la deliberazione ANAC n. 157 del 17 febbraio 2016 (seguita dalle deliberazioni n. 850 del 3 agosto 2016 e n. 175 del 21 febbraio 2018) e secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sezione V, 4 maggio 2017, n. 2036 e id., V, 26 settembre 2017, n. 4506), detti adempimenti non sono richiesti a pena di esclusione (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sezione V, 21 agosto 2020, n. 5164).

TIPOLOGIE DI DATI DA INSERIRE NEL FASCICOLO VIRTUALE DELL’OE

Tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell’operatore economico