SOCCORSO ISTRUTTORIO PROCEDIMENTALE – VERIFICA REQUISITI POST AGGIUDICAZIONE – AMMESSA (99.3)

Costituisce argomento che avvalora tale evoluzione - della disciplina in tema di evidenza pubblica sempre più attenta ai profili di sostanza piuttosto che di forma - l’inserimento ad opera del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (cosiddetto “correttivo”), nell’art. 99 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 sulla verifica del possesso dei requisiti, del comma 3-bis, secondo il cui disposto “In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell'operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi ai sensi dell'articolo 24, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l'organo competente è autorizzato a disporre comunque l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un'autocertificazione dell'offerente, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che attesti il possesso dei requisiti e l'assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine con le modalità di cui ai commi 1 e 2. Resta fermo l'obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l'affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l'applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell'aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall'offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l'esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità”.

L’ordinamento non esclude, quindi, che la verifica sui requisiti in alcune fattispecie possa avvenire successivamente all’attribuzione dell’efficacia all’aggiudicazione.

Ciò risponde alla logica del principio del risultato, che “integra i parametri della legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito e di metodo), oltre che di astratta conformità al paradigma normativo” (Cons. Stato, III, 29 dicembre 2023, n. 11322).

La stazione appaltante deve, invero, mirare a raggiungere il risultato dell’aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto non delle sterili prescrizioni formalistiche, bensì delle garanzie sostanziali dei partecipanti alla procedura di evidenza pubblica.

Deve, dunque, condividersi pienamente il ragionamento del giudice di prime cure, secondo cui: “A tal proposito soccorre la previsione dell’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990. Nel caso di specie si configura infatti un vizio procedimentale che non incide sul contenuto sostanziale del provvedimento; anche a voler disporre l’annullamento dell’aggiudicazione per tale vizio, nel riesercizio del potere l’Amministrazione non potrebbe non adottare un provvedimento avente il medesimo contenuto”.

Ed invero, alla luce e in ossequio al principio del raggiungimento del risultato, nessuna illegittimità può ravvisarsi nella fattispecie in questione atteso che, seppur in un momento successivo, la dichiarazione è stata resa da parte del revisore e, come appurato dalla stazione appaltante, nessuna causa di esclusione è stata rilevata.

Né l’appellante ha rappresentato la sussistenza di specifiche cause di esclusione o il mancato possesso di requisiti generali o speciali di partecipazione in capo all’aggiudicataria, in grado di determinare l’esclusione della stessa e di consentire l’affidamento della commessa pubblica nei confronti di un soggetto diverso.

CONSULTAZIONE FVOE DA PARTE DELLA S.A.: SERVE E A VERIFICARE IL POSSESSO REQUISITI NON A VALUTARE GLI ELEMENTI DELL'OFFERTA TECNICA

Secondo questo collegio, l’attribuzione di un punteggio pari a zero per il sub-criterio “OT A1” non è stato un errore della Commissione, né tanto meno della stazione appaltante, posto che la consultazione del FVOE o della piattaforma omissis nella fase di verifica dell’offerta tecnica non era consentito dalla lex specialis.

Parimenti infondata risulta la dedotta violazione dell’art. 99 del codice dei contratti pubblici, il cui tenore, a fini di chiarezza, vale la pena di seguito riprodurre:

- “Articolo 99. Verifica del possesso dei requisiti”: “1. La stazione appaltante verifica l'assenza di cause di esclusione automatiche di cui all'articolo 94 attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell'operatore economico di cui all'articolo 24, la consultazione degli altri documenti allegati dall'operatore economico, nonché tramite l'interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all'articolo 50-ter del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.

La stazione appaltante, con le medesime modalità di cui al comma 1, verifica l'assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all'articolo 95 e il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103.

Agli operatori economici non possono essere richiesti documenti che comprovano il possesso dei requisiti di partecipazione o altra documentazione utile ai fini dell'aggiudicazione, se questi sono presenti nel fascicolo virtuale dell'operatore economico, sono già in possesso della stazione appaltante, per effetto di una precedente aggiudicazione o conclusione di un accordo quadro, ovvero possono essere acquisiti tramite interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all'articolo 50-ter del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.”.

Dalla piana lettura della disposizione in commento emerge come l’utilizzo di banche dati e/o sistemi di interoperabilità da parte delle stazioni appaltanti e/o degli enti concedenti sia consentito al fine di verificare l’assenza di cause di esclusione, automatiche e non, nonché il possesso dei requisiti di ordine speciale di cui agli artt. 100 e 103 del d.lgs. n. 36 del 2023 in capo agli operatori economici. La norma, tuttavia, in alcuna parte prevede la possibilità di utilizzare tali banche dati e/o sistemi di interoperabilità nella fase prettamente dedicata alla valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice.

Che l’utilizzo delle banche dati o sistemi di interoperabilità tra operatori sia funzionale ad una verifica in ordine alla sussistenza dei requisiti di partecipazione e della documentazione amministrativa utile ai fini dell’aggiudicazione, ma non anche degli elementi a comprova del contenuto dell’offerta tecnica risulta confermato anche:

- dall’art. 24 del d.lgs. n. 36 del 2023 il quale dispone espressamente che: “presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici opera il fascicolo virtuale dell’operatore economico che consente la verifica dell’assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 e dei requisiti di cui all’articolo 103 per i soggetti esecutori di lavori pubblici, nonché dei dati e dei documenti relativi ai requisiti di cui all’articolo 100 che l’operatore economico inserisce” (comma 1);

- dalla delibera ANAC n. 262 del 20 giugno 2023 adottata ai sensi dell’art. 24, co. 4 d.lgs. n. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 (d’intesa con il MIT e con l’AGID), la quale, parimenti, chiarisce che il FVOE consente alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti: “a) il controllo dell’assenza dei motivi di esclusione e del possesso dei requisiti di selezione di cui agli artt. 94, 95, 98 100 e 103 del codice in capo agli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, agli ausiliari e ai subappaltatori; b) il controllo in fase di esecuzione del contratto, della permanenza dei requisiti di cui alla lettera a)” (cfr. § 3.1. della richiamata delibera ANAC), nonché “l’acquisizione delle informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici” (cfr. § 3.2. della richiamata delibera ANAC).

Ciò premesso risulta del tutto corretto che la Commissione di gara, resasi conto della mancata allegazione da parte dell’operatore ricorrente della documentazione attestante quanto dichiarato dalla stessa con riferimento al sub criterio tabellare “A.1”, non abbia proceduto alla consultazione delle banche dati di cui all’art. 99 del d.lgs. n. 36 del 2023, essendo la norma, come detto, prevista per scopi totalmente diversi rispetto a quelli prospettati dalla parte ricorrente.

COMPROVA REQUISTI TRAMITE IL FVOE: VALIDA L'AUTOCERTIFICAZIONE FINCHE' NON SARA' COMPLETAMENTE OPERATIVO IL SISTEMA

Il Collegio reputa di poter far cenno al tema della comprova dei requisiti.

La verifica è innestata nella fase intermedia tra la proposta della Commissione di gara e l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 17, co. 5, del d.lgs. n. 36/2023 (“L'organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace”).

L’innovazione introdotta antepone ad una fase anteriore all’aggiudicazione la verifica, che nel sistema previgente era posposta all’atto finale, condizionandone l’efficacia (art. 32, co. 7, del d.lgs. n. 50/2016: “L'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”).

È posta l’esigenza di consultazione del Fascicolo virtuale dell’operatore economico - FVOE (art. 24 del d.lgs. n. 36/2023) e di accesso alla piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del Codice dell’amministrazione digitale e alle banche dati delle Pubbliche Amministrazioni (art. 99).

Con provvedimento n. 262 del 20 giugno 2023, si sensi del co. 4 dell’art. 24 cit., l’ANAC ha individuato “le tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell'operatore economico, concernenti la partecipazione alle procedure di affidamento e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria la verifica attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”; in esso si premette che l’utilizzo delle funzionalità del FVOE “consente una sostanziale riduzione dei tempi delle verifiche”, preordinata al rispetto dei tempi di conclusione delle procedure (all. I.3 del Codice).

Si dà atto, altresì, che attraverso il FVOE le stazioni appaltanti acquisiscono tra l’altro le “informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dell’affidamento dei contratti pubblici” (art. 3.2, lett. a), del citato provvedimento ANAC).

Tuttavia, è riscontrabile che l’interoperabilità del sistema non sia stata ancora resa completamente funzionale, osservandosi al proposito che – nelle more di una sua completa attuazione – possa continuarsi ad assumere il valore dell’autocertificazione dell’offerente, secondo un’esigenza non trascurata dal legislatore che, da ultimo, con il correttivo al Codice (d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209) ha introdotto il comma 3-bis all’art. 99 del d.lgs. n. 36/2023, per l’ipotesi di malfunzionamento, consentendo l’autodichiarazione dell’offerente che attesti il possesso dei requisiti.

Nel caso di specie, va considerato che gli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 consentono, nei rapporti con la P.A., di sostituire alle certificazioni ed atti di notorietà la dichiarazione dell’interessato, con l’osservanza delle modalità stabilite.

Le disposizioni, dettate da esigenze di semplificazione procedimentale, costituiscono modi ordinari per l’allegazione di fatti e circostanze, la cui veridicità è assunta dall’interessato sotto la sua responsabilità, anche penale.

La Pubblica Amministrazione che riceve la dichiarazione non è tenuta a contestarne in ogni caso la veridicità, fatto salvo il potere di controllo, “il cui esercizio è doveroso allorché quanto dichiarato si mostri palesemente non corrispondente al vero” (Cons. Stato - sez. VII, 11/1/2023 n. 343, precisando che la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, senza alcun valore certificativo o probatorio, ha “una "attitudine" probatoria provvisoria e fino a contraria risultanza, volta a consentire – salvo verifica – la più spedita conclusione del procedimento amministrativo”).

Premesso che, nella materia degli appalti, le esigenze di speditezza nella definizione del procedimento emergono in modo particolare, nel caso di specie l’ASL N... ha assunto la dichiarazione sostitutiva dell’ausiliaria sul possesso del fatturato medio del triennio, accompagnata dall’elenco delle principali forniture effettuate a favore di strutture sanitarie pubbliche (la cui veridicità, come detto, per quanto attiene al fatturato medio nell’esercizio 2023, non è dubbia).

Sulla base delle premesse svolte, l’operato non può ritenersi censurabile, stante l’assunzione della responsabilità anche penale del dichiarante e posto che la doverosità del controllo si pone a fronte di elementi denotanti la palese non corrispondenza al vero di quanto dichiarato (Cons. St., cit.).

Delle suesposte considerazioni, il primo motivo di ricorso va respinto.

FVOE - IMPLEMENTATO CON I DEBITI FISCALI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATI

Il fascicolo virtuale 2.0 è stato arricchito della documentazione relativa ai debiti fiscali non definitivamente accertati (cd carichi fiscali pendenti) valida ai fini appalti.