Articolo 225. Disposizioni transitorie e di coordinamento.

1. Fino al 31 dicembre 2023 gli avvisi e i bandi sono pubblicati, ai fini della decorrenza degli effetti di legge, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell'Ufficio inserzioni dell'Istituto poligrafico e zecca dello Stato. Fino al 31 dicembre 2023 trovano applicazione le disposizioni di cui agli articoli 70, 72, 73, 127, comma 2, 129, comma 4 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e del decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti adottato in attuazione dell’articolo 73, comma 4 del medesimo codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016. Le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive avviene esclusivamente in via telematica e non può comportare oneri finanziari a carico della stazione appaltante. Fino al 31 dicembre 2023 continuano le pubblicazioni sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui all’Allegato B al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Dal 1° gennaio 2024, acquistano efficacia gli articoli 27, 81,83, 84 e 85.

2. Le disposizioni di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, ultimo periodo, 115, comma 5, 119, comma 5, e 224, comma 6 acquistano efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024. In via transitoria, le disposizioni di cui agli articoli 21, comma 7, 29, 40, 41 comma 2-bis, , 44, 52, 53, 58, 74, 81, 85, 105, comma 7, 111, comma 2-bis, 213 commi 8, 9 e 10, 214, comma 6 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 continuano ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023 per lo svolgimento delle attività relative:

a) alla redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;

b) alla trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);

c) all’accesso alla documentazione di gara;

d) alla presentazione del documento di gara unico europeo;

e) alla presentazione delle offerte;

f) all’apertura e la conservazione del fascicolo di gara;

g) al controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.

3. Il requisito di qualificazione di cui all’articolo 4, comma 1, lettera c) e all’articolo 6, comma 1, lettera c), dell’allegato II 4 è richiesto a decorrere dal 1° gennaio 2024.

4 In sede di prima applicazione dell’articolo 47 e fino all’attuazione delle disposizioni di cui all’allegato I.11, la composizione del Consiglio superiore dei lavori pubblici e le competenze delle sezioni restano quelle vigenti alla data di entrata in vigore del codice, ivi compreso quanto disposto dall’articolo 45 del decreto-legge 31 maggio 2021 n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021 n. 108.

5. Fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 13, comma 4, continua ad applicarsi il regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192.

6. Fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 136, comma 4, continua ad applicarsi il regolamento recante la disciplina delle attività del Ministero della difesa in materia di lavori, servizi e forniture di cui al decreto del Presidente della Repubblica 15 novembre 2012, n. 236, in quanto compatibile con le disposizioni di cui all’allegato II.20.

7. Per le garanzie previste all’articolo 117, comma 12, nelle more dell’adozione del decreto ivi previsto, si applicano le disposizioni del decreto del Ministro dello sviluppo economico 19 gennaio 2018, n. 31.

8. In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018. si veda interpretazione disposta dall’art. 36 comma 1 del DL 19/2024 in vigore dal 2/3/2024 e confermato in conversione con L 56/2024

9. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui all’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia. Nel caso in cui l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui decreto legislativo n. 50 del 2016.

10. Per gli interventi ricompresi tra le infrastrutture strategiche di cui alla disciplina prevista dall’articolo 163 e seguenti del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, già inseriti negli strumenti di programmazione approvati e per i quali la procedura di valutazione di impatto ambientale sia già stata avviata alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, i relativi progetti sono approvati secondo la disciplina prevista dall’articolo 163 e seguenti del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006.

11. Le procedure per la valutazione di impatto ambientale delle grandi opere avviate alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, secondo la disciplina già prevista dagli articoli 182, 183, 184 e 185 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, sono concluse in conformità alle disposizioni e alle attribuzioni di competenza vigenti all'epoca del predetto avvio. Le medesime procedure trovano applicazione anche per le varianti.

12. Le proroghe della dichiarazione di pubblica utilità e del vincolo preordinato all’esproprio in scadenza su progetti già approvati dal CIPESS in base al previgente codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, sono approvate direttamente dal soggetto aggiudicatore. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti entro il 31 dicembre di ciascun anno rende una informativa al CIPESS in merito alle proroghe disposte nel corso dell’anno e ai termini in scadenza nell’anno successivo.

13. Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara.

14. Qualora, entro novanta giorni dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, siano emanati regolamenti governativi o adottati regolamenti ministeriali sostitutivi di allegati al codice, il cui contenuto sia identico a quello dell’allegato stesso, sugli schemi dei regolamenti non è acquisito il parere del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari.

15. Salvo quanto previsto dal comma 14, gli schemi dei regolamenti di cui agli articoli 17, comma 3, 40, comma 2, 41, commi 2 e 4, 45, comma 1, 47, comma 4, 54, comma 3, 61, comma 5, 70, comma 3, 71, comma 5, 84, comma 1, 89, comma 2, 100, comma 3, 105, comma 1, 106, comma 8, 114, comma 5, 120, comma 14, 135, comma 3, 182, comma 2 e 213, comma 15, sono trasmessi alle Camere ai fini dell’acquisizione dei pareri delle competenti Commissioni parlamentari che si esprimono entro trenta giorni, decorsi i quali i regolamenti possono essere comunque emanati o adottati.

16. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati.

EFFICACE DAL: 1° luglio 2023

Relazione

RELAZIONE RELAZIONE SENATO L'articolo 225 contiene un’articolata disciplina transitoria e di coordinamento, riguardante in particolare la tempistica per la digitalizzazione del ciclo di vita dei con...

Commento

NOVITA’ • A decorrere dal 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al vecchio Codice (D.lgs. 50/16) continueranno ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso, ovvero alle procedure per le qua...
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Giurisprudenza e Prassi

CONSORZI - CUMULO ALLA RINFUSA - CONSORZIATA ESECUTRICE PRIVA DEL REQUISITO - PUO' ESEGUIRE L'APPALTO (225.13)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2024

Oltre che per tale vizio squisitamente procedimentale, il Collegio ritiene il ricorso fondato anche avuto riguardo al terzo motivo di gravame, con cui parte ricorrente ha contestato l’erroneità dell’applicazione dell’istituto del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili proposta dall’ANAC e, da ultimo, sposata anche dall’Amministrazione in sede di autotutela.

Tale questione è stata affrontata da questa Sezione, di recente e da ultimo, con la sentenza n. 1164/2024, rispetto alla quale non si ravvisano valide ragioni per discostarsi dai suoi contenuti che possono essere interamente richiamati in questa sede ai sensi dell’art. 74 del codice di rito amministrativo.

La questione del “cumulo alla rinfusa” nell’ambito dei consorzi stabili nasce dalla esegesi dell’art. 47, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile al caso di specie, secondo cui “1. I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c) (consorzi fra società cooperative e consorzi stabili), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. 2. I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorzi indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84 (quindi SOA), con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27 octies sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio e ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto. 2-bis. La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all'apporto reso dai singoli consorziati nell'esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente”.

A fronte di un siffatto quadro normativo si sono formati due formanti giurisprudenziali. Uno, più risalente e ormai minoritario, che interpretando in maniera restrittiva il richiamato comma 1, dell’articolo 47, del d.lgs. n. 50/2016, riteneva applicabile il “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili non in via generale, ma soltanto per quei limitati requisiti tassativamente indicati dalla norma (in termini, cfr. Cons. Stato, Sezione V, n. 7360/2022). A fronte della prima impostazione de qua un diverso e opposto filone giurisprudenziale, per converso, forniva una interpretazione estensiva della normativa in esame, tanto da ritenere che “Nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il consorzio stabile e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando). Il comma 2-bis dell'art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, introdotto con il cd. decreto «   sblocca cantieri  » (d.l. n. 39/2019), letto in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere interpretata nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest' ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie, ma dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell' appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 657/2023 e, in termini, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, n. 140/2023).

Quest’ultima giurisprudenza, in particolare, ha altresì avuto modo di evidenziare come una diversa ermeneusi avrebbe inevitabilmente condotto ad un sostanziale svuotamento del peculiare istituto giuridico del consorzio stabile, sia dal punto di vista del perseguimento delle finalità pro concorrenziali cui esso stesso mira e sia dal punto di vista del suo fondamento causale, così come enunciato dall’art. 45, co. 2, lett. c), cod. app. 2016, incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una “comune struttura di impresa”, deputata a operare nel settore dei contratti pubblici quale unica controparte delle stazioni appaltanti, in ossequio all’art. 47, co. 2, del medesimo codice.

Secondo l’impostazione richiamata, peraltro, “Con riferimento alla questione dell'ammissibilità del c.d. ‘cumulo alla rinfusa' ai consorzi stabili ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico-finanziari, si deve precisare che nella partecipazione alle gare d'appalto, così come nella fase esecutiva, è il consorzio stabile - e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate - ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l'effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi. Pertanto: a) i requisiti speciali di qualificazione s.o.a. devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, mediante la sola qualificazione e l'attestato s.o.a. del consorzio medesimo; b) detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti di qualificazione “loro propri”, ossia la propria attestazione s.o.a.; c) alle consorziate designate per l'esecuzione dell'appalto spetta unicamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale, ciò al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell'ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti, fatte salve ovviamente le eccezioni di cui all'art. 48, commi 7-bis, 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter” (T.A.R. Campania, Napoli, n. 2390/2023).

Peraltro, questa stessa Sezione, con la sentenza n. 1763/2023 ha già avuto modo di tratteggiare compiutamente i contorni dell’istituto giuridico del consorzio stabile, dando atto della sussistenza del contrasto giurisprudenziale testé evidenziato sulla esatta perimetrazione dei limiti di operatività del c.d. “cumulo alla rinfusa”. In tale decisione, in particolar modo, è stato precisato che “…dopo attenta riflessione, ritiene di aderire al secondo orientamento, il quale va consolidandosi nella giurisprudenza di primo grado (vedi TAR Sicilia Palermo, I, 2 marzo 2023, n. 657; TAR Puglia, Bari, III, 2 maggio 2023, n. 691), in quanto maggiormente funzionale all’esigenza di massimizzazione della partecipazione alle gare, al fine di tutelare la concorrenza, che permea la normativa in materia di appalti, costituendone la ratio legis”.

Orbene, il Collegio non ritiene vi siano ragioni per discostarsi dal suo precedente orientamento, anche alla luce dell’interpretazione dell’art. 225, co. 13, del d.lgs. n. 36/2023, fatta propria dalla più recente giurisprudenza amministrativa.

In termini, anche il Consiglio di Stato ha recentemente confermato di ritenere ormai superato il precedente approccio restrittivo in merito all’ammissibilità del cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili “stante il chiaro tenore letterale dell’art. 225, comma 13, del Nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. n. 36 del 2023), il quale ha chiarito, mediante un intervento di interpretazione autentica, il criterio applicativo degli artt. 47, 83 e 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilendo che: … La norma è applicabile alla vicenda processuale in esame, avendo natura di interpretazione autentica, dovendosi condividere l’indirizzo giurisprudenziale espresso da questa Sezione con ordinanza n. 1424 del 14.4.2023 (confermato con ordinanza 5 maggio 2023, n. 1761)…Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha ammesso, in sostanza, in maniera generica e senza limitazioni, il ‘cumulo alla rinfusa’ anche all’art. 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Da siffatti rilievi consegue che, nella partecipazione alle gare d’appalto è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto…” (Cons. Stato, Sezione V, sent. n. 8592/2023, in termini n. 6533/2023).

Da ultimo, va rappresentato come l’impostazione estensiva è stata ulteriormente confermata dal Consiglio di Stato in altre pronunce che, in merito, hanno avuto modo di precisare come dal combinato disposto dei sopra trascritti commi dell’articolo 47, si desume che “…a) la qualificazione è richiesta in capo al consorzio stabile e non in capo alle singole consorziate, atteso che la qualificazione delle singole consorziate rileva solo ai fini del cumulo alla rinfusa e per verificare che il consorzio stabile sia qualificato; b) una volta che si accerti che il consorzio stabile è qualificato, non rileva verificare la qualificazione o meno delle singole consorziate; c) il cumulo alla rinfusa previsto dal comma 1 dell’art. 47 determina un avvalimento ex lege che si deve intendere bidirezionale alla luce del comma 2 della stessa norma; d) la esecuzione diretta o tramite consorziate, con responsabilità solidale, presuppone appunto un avvalimento ex lege che opera in senso bidirezionale; e) non ha alcuna rilevanza che la consorziata esecutrice non sia qualificata, perché da un lato rileva ed è richiesta solo la qualificazione del consorzio, dall’altro lato se il consorzio esegue tramite consorziata non qualificata, è responsabile in solido, ossia il consorzio opera come una ausiliaria ex lege” (Cons. Stato, Sezione V, n. 71/2024).

In sostanza, secondo il giudice amministrativo di secondo grado, atteso che il “cumulo alla rinfusa” si configura come un avvalimento ex lege, col relativo regime di responsabilità, “…occorre ragionare in termini di unicità del soggetto composto da consorzio stabile e consorziate, indipendentemente da chi ha i requisiti e chi esegue, atteso che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili i soggetti che hanno i requisiti e i soggetti che eseguono…”.

In conclusione, così come avviene per l’avvalimento, la consorziata designata come esecutrice, anche se priva dei requisiti di qualificazione – come il possesso dell’attestazione SOA (rilevante nel caso odierno) – può legittimamente eseguire l’appalto “… avendo tutte le risorse necessarie a farlo, poiché usufruisce di quelle del consorzio attraverso il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, mentre il consorzio stabile resta … il soggetto concorrente, qualificato e direttamente obbligato nei confronti della Stazione anche in solido con l’esecutrice…”(cfr. Consiglio di Stato cit. n. 71/2024; in termini n. 10144/2023).

In definitiva, il ricorso principale merita accoglimento per le suesposte ragioni.

CUMULO ALLA RINFUSA NEGLI APPALTI DI LAVORI: I CONSORZI STABILI POSSONO UTILIZZARE TANTO I PROPRI QUANTO I REQUISITI DELLE CONSORZIATE (45.2-c)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2024

Osserva il collegio che l' aggiudicatario i questione è un consorzio stabile, cioè un operatore economico, ricompreso nell’art. 45 comma 2, lett. c) D. Lgs. n. 50/2016, costituente un'impresa collettiva connotata da una propria autonoma personalità giuridica, che agisce mediante un patto consortile con le imprese consorziate avente finalità mutualistica, consentendo ciò al medesimo consorzio di utilizzare tanto le risorse proprie quanto quelle delle imprese ad esso consorziate, senza necessità di ulteriori specificazioni (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 settembre 2021 n. 6212).

La contraria opzione ermeneutica sostenuta dal ricorrente -tesa a limitare l’operatività del cumulo alla rinfusa per i soli requisiti della disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo- è invero ormai superata dal recente e consolidato orientamento, secondo cui “è applicabile l’art. 225, comma 13, D. Lgs. n. 36/2023, norma di interpretazione autentica…, che disciplina, in via transitoria, l’istituto del cumulo alla rinfusa negli appalti di lavori con riferimento ai consorzi, i quali per la partecipazione alle procedure di gara possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate, rilevando che se il consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori” (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71).

APPALTI FINANZIATI DA FONDI DEL PNRR: SI APPLICA IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (225.8)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2024

L’applicazione delle norme del nuovo codice dei contratti pubblici non è esclusa dalla circostanza che la procedura di gara, oggetto del presente giudizio, è finanziata da fondi PNRR, in quanto, la normativa contenente “Disposizioni transitorie e di coordinamento” di cui all’articolo 225 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), al comma 8, si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli articoli 47 e ss. del d. l. n. 77 del 2021), ma non anche degli istituti del d.lgs. n. 50 del 2016 in esso richiamati e, quindi, tutte le altre norme del d.lgs. 50 del 2016, qualora non rientranti nell’apparato normativo “speciale” per le procedure ad evidenza pubblica finanziate in tutto in parte con le risorse previste dal PNRR, dal PNC o da programmi assimilati, vanno ritenute abrogate dalla data di acquisto di efficacia delle norme del d.lgs. 36 del 2023 (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 3 gennaio 2024, n. 134).


CONSORZI STABILI - CUMULO ALLA RINFUSA - AMMESSA INDICAZIONE CONSORZIATA ESECUTRICE PRIVA DEL REQUISITO DI QUALIFICAZIONE (225.13)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2024

Il Collegio ritiene dirimente e assorbente la disposizione del nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023 - cfr. l’art. 229, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023) di cui all’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023, la quale ha chiarito che «L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara».

Alla luce del chiarimento così intervenuto, la disposizione autenticamente interpretata (art. 47, comma 2-bis, cit.: «La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente») va intesa nel senso di consentire ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici.

Ne consegue che “se il Consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori” (Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2023, n. 1761).

Ed invero: “Nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale può giovarsi, senza necessità di ricorrere all'avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa” (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964).

“Il principio del cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili di cui all'art. 45, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016 (i quali, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti), è ammesso in via generale nella legislazione in materia di contratti pubblici” (Cons. giust. amm. Sicilia, 22 gennaio 2021, n. 49).

Come nell’avvalimento, la designata, anche se priva dei requisiti di qualificazione (della SOA), potendo usufruire delle risorse del consorzio, può eseguire l’appalto, avendo tutte le risorse necessarie a farlo, poiché usufruisce di quelle del consorzio attraverso il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”.

ESECUZIONE ANTICIPATA APPALTO - NEGLI APPALTI PNRR SEMPRE CONSENTITA

ANAC DELIBERA 2024

Nel caso in esame appare rilevante la circostanza che l'appalto riguardi lavori finanziati nell'ambito del PNRR e che quindi la normativa applicabile sia costituita, ratione temporis e ratione materiae, dal nuovo Codice appalti (d.lgs. n. 36/2023) e dal c.d. Decreto semplificazioni (Decreto- legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni nella Legge 11 settembre 2020, n. 120); in tal senso, peraltro è l'orientamento giurisprudenziale più recente, cui si ritiene di aderire V. Tar Lazio, sez. II bis, 3.1.2024 n. 134 secondo cui Con particolare riferimento a tale ultima disposizione [ovvero l'art. 225, comma 8 del d.lgs. n. 36/2023 n.d.r.], il Collegio rileva che essa si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e SS. d. n. 77/21) ma non anche degli istituti del d.lgs. n. 50/16 in esso sporadicamente richiamati; la contraria opzione ermeneutica, seguita dalla circolare del MIT del 12/07/23..., collide con il ricordato disposto del comma 2 dell'art. 226 d.lgs. n. 36/23, che sancisce l'abrogazione del d.lgs. n. 50/16 a decorrere dal 01/07/23 senza alcuna eccezione, e con il comma 5 della medesima disposizione, secondo cui "ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice 0, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso">>; in tema di esecuzione anticipata del contratto il nuovo Codice appalti prevede, in via generale, che <<Dopo la verifica dei requisiti dell'aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all'esecuzione anticipata del contratto; nel caso di mancata stipulazione l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell'esecuzione (v. art. 50, comma 6) e che l'art. 17, comma 8 del Codice stabilisce che <<Fermo quanto previsto dall'articolo 50, comma 6, l'esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. l'esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d'urgenza di cui al comma 9, a norma del quale <<L'esecuzione d'urgenza è effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell'Unione europea>>; tale deroga deve essere letta in connessione con il comma 5 dell'articolo 17 del Codice secondo cui l'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso in capo all'aggiudicatario dei prescritti requisiti, con l'effetto che poiché la consegna in via d'urgenza è consentita prima della verifica dei requisiti, ne consegue che essa può avvenire non solo prima della stipula del contratto, ma anche prima che l'aggiudicazione divenga efficace (d'altra parte, se, come detto in precedenza, ogni richiamo del d. I. n. 77/2021 al d.lgs. n. 50/2016 deve essere interpretato come un rinvio alle omologhe disposizioni contenute nel d.lgs. n. 36/2023, si deve anche tener conto del fatto che secondo le norme attualmente in vigore la Stazione appaltante non è neppure tenuta ad effettuare alcuna comunicazione in merito all'aggiudicazione prima che la stessa diventi efficace, ovverosia quando la stessa abbia positivamente superato i controlli di cui agli art. 94 e ss.); nel caso di specie, date tali premesse, che appaiono del tutto infondate le contestazioni della società istante che si duole tanto dell'assenza di una aggiudicazione definitiva quanto della mancata stipula del conseguente contratto d'appalto e che fonda su tali motivazioni l'asserita illegittimità del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione seguito, appunto, alla mancata esecuzione anticipata dell'affidamento.

APPLICAZIONE NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DOPO IL 1 LUGLIO 2023 - ILLEGITIMITA' (225 - 229)

TAR SICILIA SENTENZA 2024

Parte ricorrente contesta l’illegittimità dell’esclusione perché adottata in forza delle previsioni del d.lgs. n. 50 del 2016, nonostante la procedura di gara fosse soggetta, tenuto conto della pubblicazione del bando nell’agosto del 2023, al differente regime del d.lgs. 36/2023. Il T.A.R. Sicilia, II, 22 gennaio 2024, n. 205 accoglie il ricorso.

“Al riguardo, è sufficiente rilevare che l’art. 226, c. 2, d.lgs. n. 36 del 2023, ha previsto, per quanto qui rileva, che «A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2 [vale a dire, dal 1° luglio 2023], le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia […]».

L’art. 225 del d.lgs. n. 36 del 2023 ha previsto l’ultrattività di talune – specifiche – disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016 fino al 31 dicembre 2023, senza tuttavia includere tra le stesse il menzionato art. 80. Nel caso di specie, è indubbia la pubblicazione del bando di gara «sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea dell’11/08/2023, S154 n. 486813, e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana 5ª Serie speciale n. 93 del 14/08/2023» (come testualmente affermato nel provvedimento impugnato).

Dunque il bando è stato pubblicato in data ben successiva al 1° luglio 2023, momento in cui il nuovo codice dei contratti pubblici ha acquisito efficacia.

Ne discende che la resistente amministrazione – che non ha nemmeno motivato sulle ragioni che l’hanno indotta a ritenere applicabile il più volte citato art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 – non avrebbe potuto riportarsi a tale ultima disposizione per escludere la ricorrente, essendo piuttosto tenuta ad applicare le nuove disposizioni in materia di esclusione (artt. 94 ss., d.lgs. n. 36 del 2023), che non possono ritenersi meramente sovrapposte a quelle della precedente codificazione, che – com’è noto – si connota per un ampio rilievo dei principi generali, per il recupero della discrezionalità delle amministrazioni nel compimento di numerose attività valutative e, con specifico riguardo alle cause di esclusione, ha minutamente codificato il grave illecito professionale e i mezzi idonei a dimostrarlo (art. 98, d.lgs. n. 36 del 2023).

L’erroneità del richiamo normativo, pertanto, non può ritenersi un vizio meramente formale dell’atto impugnato, ma incide sulla sostanza dell’atto stesso, che non si è in alcun modo misurato con il nuovo contesto legislativo, presupponendo una qualche ultrattività di una norma (e di un codice) non più applicabili alla procedura per cui è causa. Da qui l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione”.


APPALTI PNRR E APPLICAZIONE NUOVO CODICE (225.8)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2024

Con particolare riferimento alla disposizione di cui all’art.225 comma 8 che stabilisce che “in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018”, il Collegio rileva che essa si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e ss. d. l. n. 77/21) ma non anche degli istituti del d. lgs. n. 50/16 in esso sporadicamente richiamati; la contraria opzione ermeneutica, seguita dalla circolare del MIT del 12/07/23 (richiamata dalla “premessa” del disciplinare di gara), collide con il ricordato disposto del comma 2 dell’art. 226 d. lgs. n. 36/23, che sancisce l’abrogazione del d. lgs. n. 50/16 a decorrere dal 01/07/23 senza alcuna eccezione, e con il comma 5 della medesima disposizione, secondo cui “ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”.

CONSORZIO STABILE E CUMULO ALLA RINFUSA - E’ AVVALIMENTO EX LEGE CON REGIME DI RESPONSABILITÀ (225.13)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

L’art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, al comma 1, prevede il cumulo alla rinfusa per la qualificazione del consorzio stabile - da intendersi senza limiti alla luce della interpretazione autentica ai sensi dell’art. 225, comma 13, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 - e al comma 2 prevede che il consorzio stabile esegue la prestazione in proprio o tramite le consorziate, senza che questo possa essere qualificato come subappalto, e con responsabilità solidale che, per la formulazione letterale della norma, va intesa nel senso che sono responsabili in solido il consorzio stabile e la consorziata esecutrice.

Dal combinato disposto di tali due commi si desume anche che:

a) la qualificazione è richiesta in capo al consorzio stabile e non in capo alle singole consorziate, atteso che la qualificazione delle singole consorziate rileva solo ai fini del cumulo alla rinfusa e per verificare che il consorzio stabile sia qualificato;

b) una volta che si accerti che il consorzio stabile è qualificato, non rileva verificare la qualificazione o meno delle singole consorziate;

c) il cumulo alla rinfusa previsto dal comma 1 dell’art. 47 determina un avvalimento ex lege che si deve intendere bidirezionale alla luce del comma 2 della stessa norma;

d) la esecuzione diretta o tramite consorziate, con responsabilità solidale, presuppone appunto un avvalimento ex lege che opera in senso bidirezionale;

e) non ha alcuna rilevanza che la consorziata esecutrice non sia qualificata, perché da un lato rileva ed è richiesta solo la qualificazione del consorzio, dall’altro lato se il consorzio esegue tramite consorziata non qualificata, è responsabile in solido, ossia il consorzio opera come una ausiliaria ex lege.

In sostanza, il cumulo alla rinfusa è un avvalimento ex lege, con il relativo regime di responsabilità.

Occorre ragionare in termini di unicità del soggetto composto da consorzio stabile e consorziate, indipendentemente da chi ha i requisiti e chi esegue, atteso che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili i soggetti che hanno i requisiti e i soggetti che eseguono.

Ragionando in termini di unicità, secondo la logica dell’avvalimento ex lege, si può accettare anche la scissione tra il soggetto che ha i requisiti di qualificazione ma non esegue e il soggetto che esegue ma non ha i requisiti di qualificazione.

PER GLI APPALTI DEL PNRR TROVA APPLICAZIONE IN VIA RESIDUALE IL NUOVO CODICE 36-2023 (225.8 - 226.2)

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2023

Anche successivamente all’entrata in vigore (rectius: all’acquisto dell’efficacia) delle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, alle procedure di affidamento di contratti finanziati con le risorse del PNRR continuano senz'altro ad applicarsi le norme derogatorie e, comunque, speciali di cui al d.l. n. 77/2021, come convertito, in forza della specifica previsione di cui all’art. 225, co. 8, del nuovo codice.

Rimane però il problema se, per quanto non derogato o comunque non diversamente disciplinato dal d.l. n. 77/2021, alle suddette procedure debba applicarsi il d.lgs. n. 36/2023, secondo la regola generale di cui all’art. 226, co. 2, del nuovo codice, o, per una sorta di effetto di trascinamento, la fonte derogata dalle succitate disposizioni del d.l. n. 77/2021, ovvero il d.lgs. n. 50/2016.

11.4. – Secondo il collegio, il problema da ultimo evocato deve essere risolto applicando l’art. 226 del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, il quale, dopo aver sancito l’abrogazione del d.lgs. n. 50/2016 dal 1 luglio 2023 e la sua residua applicazione «esclusivamente ai procedimenti in corso» (commi 1 e 2), stabilisce al comma 5 che «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso».

Al di là delle disposizioni di cui al d.l. n. 77/2021 e delle altre fonti espressamente richiamate dall’art. 225, co. 8, del d.lgs. n. 36/2023, applicabili anche alle procedure finanziate con i fondi del PNRR pur se bandite successivamente al 1.07.2021, dovranno trovare dunque applicazione le norme ed i principi del nuovo codice dei contratti pubblici, dovendosi ritenere ad essi riferito «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50».

11.5. – Nel caso di specie, la determinazione a contrattare è stata adottata – ai sensi dell’art. 17, co. 1, del d.lgs. n. 36/2023 – con deliberazione del Direttore generale n. 1424 del 9.08.2023 e il bando è stato pubblicato il 14.08.2023, successivamente all’acquisto di efficacia, il 1.07.2023, delle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici.

CUMULO ALLA RINFUSA - CONSORZIO CONSORZI STABILI - AMMESSO (225.13)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Il collegio osserva che la questione del c.d. “cumulo alla rinfusa” (che rappresenta l’esclusivo thema decidendum della presente controversia) è stato infine risolto nel senso di ammettere comunque siffatto meccanismo anche in simili ipotesi (consorzio in possesso dei requisiti ma non anche la consorziata indicata come esecutrice). E tanto sulla base di una serie di sentenze (anche di questa stessa sezione) tra cui si segnala, da ultimo, la n. 9036 del 17 ottobre 2023, decisione questa che qui di seguito si riporta per comodità espositiva e per quanto di specifico interesse:

“Giova considerare come la giurisprudenza più recente abbia evidenziato la soluzione di continuità tra la previsione dell’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 e quella dell’art. 47, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, superando l’orientamento che restringeva la praticabilità del cumulo ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo (Cons. Stato, V, 22 agosto 2022, n. 7360). Ciò è coerente con le caratteristiche proprie del consorzio stabile, disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, in cui prevale l’elemento c.d. teleologico, costituito dalla sua astratta idoneità come autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5; III, 26 aprile 2021, n. 3358; V, 28 marzo 2023, n. 3148).

Peraltro il problema interpretativo dell’ambito del cumulo alla rinfusa è stato risolto dalla norma di interpretazione autentica di cui all’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36 del 2023, alla cui stregua «l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara». Può dunque ritenersi che, anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, il cumulo alla rinfusa operi in modo generalizzato, e cioè per tutti i requisiti idoneativi, con riguardo ai consorzi stabili. D’altronde, l’ammissibilità del cumulo alla rinfusa per la prova dei requisiti di qualificazione si giustifica proprio in ragione della comune struttura di impresa che caratterizza il consorzio stabile”.

PRIME INDICAZIONI SU: DIGITALIZZAZIONE, PROGRAMMAZIONE, FASCICOLO VIRTUALE, PUBBLICITÀ LEGALE,TRASPARENZA, PIATTAFORME CERTIFICATE

ANAC DELIBERA 2023

Dal 1° gennaio digitalizzazione integrale degli appalti: arrivano indicazioni congiunte Anac-MIT

Dal 1° gennaio 2024 la digitalizzazione integrale del ciclo degli appalti acquisisce piena efficacia, come previsto dal nuovo Codice degli Appalti e dagli impegni presi con il Pnrr.

Verranno meno i regimi transitori di pubblicità legale nei contratti pubblici, le attività riguardanti il ciclo di vita dei contratti pubblici e rientranti nell’ecosistema di approvvigionamento digitale e l’utilizzo delle piattaforme di approvvigionamento digitale certificate da parte delle stazioni appaltanti e centrali di committenza qualificate, anche con riserva. La disciplina in tema di digitalizzazione sarà applicabile anche alle procedure di affidamento comprese nel Pnrr avviate a partire dal 1° gennaio 2024. E’ quanto stabilisce la delibera predisposta da Anac, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, per assicurare alle stazioni appaltanti e agli operatori economici l’esaustività delle indicazioni relative all’intero ciclo di vita dei contratti pubblici.

Dal 1° gennaio 2024, la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di Anac renderà disponibili, mediante interoperabilità, i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle fasi dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, anche per garantire l’assolvimento degli obblighi di trasparenza previsti all’articolo 28 del Codice.

Al fine di consentire il passaggio ai nuovi sistemi, il 31 dicembre 2023, saranno modificate le condizioni di utilizzo del sistema Simog e sarà dismesso il servizio SmartCIG. A decorrere dal 1° gennaio 2024 sarà attivata da Anac la Piattaforma dei Contratti Pubblici che interopererà con le piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti per la gestione di tutte le fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici, tra cui il rilascio del Cig (codice identificativo gara) per le nuove procedure di affidamento e l’assolvimento degli obblighi di pubblicità in ambito comunitario e nazionale, nonché degli obblighi di trasparenza.

Tale processo di digitalizzazione richiede alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti la necessità di cambiare le modalità di svolgimento delle procedure di gara, imponendo loro, in primo luogo, l’utilizzo di piattaforme di approvvigionamento digitale certificate e interoperabili.

La rilevante novità per il sistema Paese, che si sostanzia nella concreta attuazione delle norme del nuovo Codice Appalti, ha suggerito l’adozione della presente Comunicazione al fine di individuare le attività che devono essere realizzate in via preliminare per poter operare in modalità digitale e chiarire alcuni aspetti applicativi relativi al passaggio ai nuovi sistemi.



DISCIPLINA TRANSITORIA SULLA PROGETTAZIONE - SI APPLICA AI PROCEDIMENTI IN CORSO (225.9)

ANAC PARERE 2023

Con riferimento al quesito posto, pertanto, può osservarsi che le previsioni dell'art. 225, comma 9, del d.lgs. 36/2023, in quanto espressamente riferite all'art. 23 del d.lgs. 50/2016, trovano applicazione esclusivamente in relazione alla disciplina dei livelli e dei contenuti della progettazione, nel senso sopra indicato, mentre per l'affidamento dell'appalto dei lavori oggetto della predetta progettazione, dovrà farsi riferimento a quanto stabilito dall'art. 226 del Codice sopra richiamato, 2 con conseguente applicazione del d.lgs. 36/2023 alle procedure indette a decorrere dal 1° luglio 2023 e necessario aggiornamento dei documenti di gara a tale ultimo Codice.

BENI CULTURALI - QUALIFICAZIONE CONSORZIO STABILE - NECESSARIA QUALIFICAZIONE ANCHE DELLA CONSORZIATA ESECUTRICE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2023

La vicenda all’esame concerne, piuttosto, la possibilità per la consorziata, designata per eseguire i lavori, di utilizzare la qualificazione maggiore del consorzio stabile.

Tale ipotesi, normalmente consentita nelle altre procedure evidenziali, è, tuttavia, inibita (al pari, peraltro, del cumulo alla rinfusa) negli affidamenti nel settore dei beni culturali dal regime speciale dettato dall’art. 146 D.Lgs. 50/2016 in forza del quale un operatore economico, che abbia eseguito lavori su un bene culturale può “spendere”, ai fini della qualificazione, il relativo requisito esclusivamente in proprio senza possibilità di prestarlo, nemmeno nell’ambito dei consorzi stabili, agli associati.

La specialità della disciplina discende dalle esigenze che circondano i beni culturali, il cui ruolo di testimonianza dei valori di civiltà esprime un interesse assiologicamente superiore, sì da richiedersi il possesso di requisiti di qualificazione adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto d’intervento (cfr. T.A.R. Emilia Romagna – Parma, sez. I, 24/06/2023, n. 203 cit. che richiama Cons. Stato, Sez. V, 16/01/2019 n. 403).

La necessità di qualifica in proprio dell’impresa consorziata si estende anche alla classe di importo dei lavori in ossequio al condiviso indirizzo secondo cui: “La specifica qualificazione richiesta da un bando di gara per l’esecuzione di lavori nel settore dei beni culturali, potendo essere utilizzata soltanto dal soggetto che quei lavori abbia eseguito e che sia in possesso dei requisiti corrispondenti, comporta che, nel caso di partecipazione di un consorzio stabile a una procedura di gara, a prescindere dalla qualificazione del consorzio e/o di altre consorziate, la qualificazione richiesta debba essere comunque posseduta da ciascuna delle imprese designate per l’esecuzione del contratto. Tale regola è da intendersi riferita non solo alla categoria dei lavori, ma anche al loro importo, cioè alla classifica, di modo che, quando un’impresa consorziata sia qualificata per eseguire lavori sino ad un importo massimo (incrementato di un quinto ex art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), non può, nel settore dei beni culturali, eseguire lavori eccedenti tale importo, anche se facente parte di un consorzio stabile” (Cons. Stato, Sez. V, 07/03/2022, n. 1615).

Pertanto, sebbene titolare di qualificazione per la categoria OG11, la consorziata è, tuttavia, priva del requisito prescritto dalla legge di gara (classifica I anziché IV) né, alla luce del superiore quadro normativo e giurisprudenziale, questo può esserle prestato dal consorzio stabile xxxx.

Tanto osservato, l’interpretazione restrittiva dell’art. 146 D.Lgs. 50/2016 proposta dalle ricorrenti, volta a circoscriverne il campo applicativo solo a talune categorie di lavori, con esclusione delle altre, non può essere condivisa.

Benché, infatti, quale norma eccezionale, esso sia soggetto a stretta interpretazione, nondimeno il dato testuale dell’articolo (“I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti”) non avalla la prospettata distinzione tipologica per categoria di lavoro (cfr. T.A.R. Campania sez. I – Salerno, 27/03/2023, n. 692), ponendo piuttosto l’accento sulla natura del bene, quale “contenitore” storico, artistico o architettonico, nel quale le diverse opere devono armonicamente inserirsi.

Non pertinente, sul piano sistematico, pare, poi, il richiamo all’art. 248 DPR 207/2010, giacché sostituito dal DM 22 agosto 2017 n. 154 (a sua volta, oggi superato dal D.Lgs. 36/2023 e dai relativi allegati), il cui art. 4 comma 1 rimanda espressamente all’art. 146 co. 2 e 3 D.Lgs. 50/2016 e conferma che i requisiti di qualificazione devono riferirsi ai “soggetti esecutori dei lavori”.

In ultimo, la valorizzazione del solo contenuto sostanziale delle opere, a scapito del contesto nel quale devono esplicarsi, non concorda con il criterio di ragionevolezza. Per un verso la tesi poggia su una visione parcellizzata dell’oggetto dell’affidamento che non considera le inevitabili interferenze funzionali tra le rispettive opere OG2 e OG11, le quali, per quanto scorporabili, sono comunque destinate a calarsi nel medesimo ambito. Per altro verso, l’assunto ricorsuale non tiene conto del fatto che i lavori della categoria OG11, nella misura in cui comportano l’innesto in un tessuto storico-architettonico di elementi moderni, quali gli impianti tecnologici, pongono una specifica esigenza di conciliazione con i fattori estetici e valoriali del bene culturale, assente nei beni non sottoposti a tutela, il cui soddisfacimento richiede che l’autore dell’intervento disponga di adeguati requisiti, non solo d’idoneità tecnica, ma anche di organizzazione aziendale ed economica. Di conseguenza, benché appartenenti a categoria tipologicamente diversa da quelle indicate da parte ricorrente, la necessità di una loro corretta contestualizzazione richiede che anche per i lavori della categoria OG11, ove destinati a un bene culturale, l’impresa indicata come esecutrice possegga in proprio l’occorrente qualificazione.



CONSORZIO STABILE IN POSSESSO DEI REQUISITI IN PROPRIO - LA CONSORZIATA ESECUTRICE NON DEVE POSSEDERE LA SOA (67 - 225.13)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Con riferimento alle prime due censure, il Collegio si riporta alla più recente giurisprudenza amministrativa, secondo cui, in ragione dell'interpretazione autentica offerta dall'art. 225, comma 13, d.lg. n. 36 del 2023 (secondo cui per la partecipazione alle procedure di gara i consorzi possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate), se il consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva l'assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori.

Questo Consiglio ha, invero, in più occasioni, chiarito che i consorzi stabili sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all'avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del 'cumulo alla rinfusa' (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964).

Tale orientamento prende vita dalla tradizionale giurisprudenza della Sezione, ormai consolidata dopo alcune oscillazioni, e si fonda, invero, sulla natura giuridica dei consorzi stabili, che sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, configurandosi, dunque, come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto (cfr. Cons. Stato, V, 28 dicembre 2022, n. 11439; 7 novembre 2022, n. 9752; III, 4 febbraio 2019, n. 865).

Secondo l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è essenziale la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nel relativo statuto, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 276). A tal fine, è essenziale l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 18 marzo 2021, n. 5, ha chiarito la differenza tra il consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. del codice civile e il consorzio stabile, la cui disciplina si rinviene nell’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016: il consorzio ordinario, pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti. Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno nella sua disciplina civilistica è dotato di una propria realtà aziendale. Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine. Esso prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate.

I consorzi stabili invece, ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”. I partecipanti in questo caso danno vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto.

Sulla base di questa impostazione, la Corte di giustizia UE ammette la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (v. Corte di giustizia UE 23/12/2009, C-376/08, emessa su ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, 2 aprile 2008, n. 194).

Invero, il consorzio stabile, proprio perché dotato di personalità giuridica a differenza del consorzio con attività esterna, implica la costituzione di un’autonoma struttura consortile e il rapporto intercorrente tra consorzio ed imprese consorziate può essere ricondotto al rapporto tra società commerciale e socio, ove lo strumento associativo assume una sua completa autonomia (cfr. Cons. Stato, V, 18 ottobre 2022, n. 8866).

Il consorzio stabile costituisce, dunque, una struttura dotata di propria soggettività giuridica (sul punto, cfr., altresì, Cons. Stato, V, 7 novembre 2022, n. 9762) alla luce del rapporto organico che lega lo stesso alle proprie consorziate, nonché alla luce della responsabilità solidale di consorzio stabile e consorziata indicata verso la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 28 dicembre 2022, n. 11439).

CONSORZIO STABILE - LA CONSORZIATA ESECUTRICE DEVE ESSERE QUALIFICATA (67.8)

ANAC PARERE 2023

La designazione, da parte di un Consorzio stabile, di una consorziata per l'esecuzione di lavori del tutto carente di qualificazione, comporta l'esclusione del Consorzio dalla gara, anche se la qualificazione è posseduta in proprio dal Consorzio.

Esistono due orientamenti giurisprudenziali contrapposti: un primo orientamento sostiene che qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest'ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, così come, in caso di esecuzione in proprio ad opera del consorzio, quest'ultimo dovrà possedere autonomamente il requisito; l'utilizzo della "maggiore" qualificazione del consorzio stabile non potrebbe, cioè, legittimare l'esecuzione di prestazioni da parte di piccole e medie imprese del tutto prive della qualificazione (Tar Lazio, sez. III, 3 marzo 2022, n. 2571; Cons. Stato, 22 agosto 2022, n. 7360, le cui argomentazioni sono state riprese dalla recente giurisprudenza, tra cui: Tar Ancona, Sez. I, 25 febbraio 2023, n. 119; Tar Milano, Sez. I, nn. 397, 597 e 744 del 2023; Tar Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152); un secondo orientamento sostiene invece il principio secondo cui, nella partecipazione alle gare d'appalto e nell'esecuzione, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l'effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (v. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 19 aprile 2023, n. 2390 che richiama nel medesimo senso Tar L'Aquila, Sez. I, 16 marzo 2023; Tar Palermo, Sez. I, 2 marzo 2023, n. 657; Cons. Stato, Sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964; Cons. Stato, sez. V., 29 marzo 2021, n. 2588);

come ricordato dalla società istante effettivamente l'Autorità si è anche di recente espressa aderendo al primo orientamento giurisprudenziale, sostenendo, dunque, la tesi per cui, anche negli appalti non relativi ai beni culturali, le imprese consorziate indicate come esecutrici devono essere in possesso e comprovare i requisiti di qualificazione richiesti per l'esecuzione dei lavori, a prescindere dalla qualificazione del Consorzio (v. Delibere n. 184 del 3 maggio 2023 e n. 470 del 18 ottobre 2023);

in particolare, con le recenti Delibere n. 470 del 18 ottobre 2023, n. 184 del 3 maggio 2023 en. 76 del 22 febbraio 2023, l'Autorità ha ribadito il principio secondo cui la designazione, da parte di un consorzio stabile, di una consorziata per l'esecuzione di lavori nella categoria prevalente del tutto carente di qualificazione per eseguire tali prestazioni, comporta l'esclusione del consorzio dalla gara, anche se la qualificazione è posseduta in proprio dal consorzio.

CONSORZIO STABILE - L'IMPRESA ESECUTRICE DEVE ESSERE IN POSSESSO DELLA QUALIFICAZIONE SOA (225.13)

ANAC PARERE 2023

Pur in presenza di un orientamento giurisprudenziale di segno opposto, con riferimento alle gare regolate dal d.lgs. n. 50/2016, secondo l’Autorità va ribadito l’orientamento espresso nelle citate Delibere n. 76 e 184 del 2023, nel senso che, qualora un consorzio designi per l’esecuzione dell’appalto un’impresa consorziata, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti e vanno accertati in capo a tale impresa, a prescindere dalla qualificazione in proprio del consorzio; con riferimento alle gare regolate dal d.lgs. n. 50/2016 (come quella in esame), l’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36/2023 non può essere interpretato nel senso che i requisiti di qualificazione SOA devono essere posseduti e comprovati solo dal consorzio stabile, anche nel caso in cui l’esecuzione dell’appalto sia totalmente affidata ad un’impesa esecutrice. Il comma 13 dell’art. 225 del nuovo Codice detta il regime transitorio relativo agli appalti pubblici, tenendo conto del fatto che il sistema ex d.lgs. n. 50/2016 si basa su una disposizione transitoria (l’art. 216, comma 27-octies, del d.lgs. n. 50/2016) che rinvia all’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e al d.P.R. n. 207/2010, consentendo al consorzio stabile di qualificarsi sulle base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Si tratta di una disposizione che mira ad evitare che si crei un vuoto nel sistema con riferimento alle gare medio tempore regolate dal d.lgs. n. 50/2016, nel senso di prevedere che continua ad applicarsi la regola del cumulo alla rinfusa prevista dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006. Tale disposizione non si occupa, invece, del tema qui in discussione in cui il consorzio possiede in proprio la qualificazione, ma indica una impresa esecutrice priva di qualificazione. Il cd. cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili, propriamente inteso, va infatti riferito alla possibilità per il Consorzio stabile, privo in proprio dei requisiti, di qualificarsi per il tramite delle proprie consorziate, sommandone i relativi requisiti, ma non nel senso opposto, cioè di consentire ad una consorziata di qualificarsi ed eseguire l’appalto, essendo totalmente priva di qualificazione nelle categorie richieste per i lavori affidati.

CUMULO ALLA RINFUSA NEI CONSORZI - AMMESSO SENZA LIMITI (225.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Il secondo mezzo contesta poi la statuizione che ha ritenuto non applicabile il c.d cumulo alla rinfusa, sì che il -OMISSIS- non avrebbe potuto designare le consorziate -OMISSIS-, prive della categoria OG13. Deduce che il -OMISSIS- è qualificato per tutte le categorie e qualificazioni necessarie per partecipare alla gara, inclusa la categoria SOA OG13, e che il consorzio stabile si caratterizza per la possibilità di qualificarsi attraverso i requisiti delle proprie consorziate, sì che per lo stesso è possibile il cumulo alla rinfusa.

Il motivo è fondato.

Giova considerare come la giurisprudenza più recente abbia evidenziato la soluzione di continuità tra la previsione dell’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 e quella dell’art. 47, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, superando l’orientamento che restringeva la praticabilità del cumulo ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo (Cons. Stato, V, 22 agosto 2022, n. 7360). Ciò è coerente con le caratteristiche proprie del consorzio stabile, disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, in cui prevale l’elemento c.d. teleologico, costituito dalla sua astratta idoneità come autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5; III, 26 aprile 2021, n. 3358; V, 28 marzo 2023, n. 3148).

Peraltro il problema interpretativo dell’ambito del cumulo alla rinfusa è stato risolto dalla norma di interpretazione autentica di cui all’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36 del 2023, alla cui stregua «l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara». Può dunque ritenersi che, anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, il cumulo alla rinfusa operi in modo generalizzato, e cioè per tutti i requisiti idoneativi, con riguardo ai consorzi stabili. D’altronde, l’ammissibilità del cumulo alla rinfusa per la prova dei requisiti di qualificazione si giustifica proprio in ragione della comune struttura di impresa che caratterizza il consorzio stabile; ed è incontestato che nel caso di specie il -OMISSIS- sia qualificato per tutte le categorie e classifiche richieste dal bando, inclusa la categoria SOA OG13.

CUMULO ALLA RINFUSA - CONSORZI STABILI - NORMA DI INTERPRETAZIONE AUTENTICA (225.13)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Il Collegio ritiene dirimente e assorbente la disposizione del nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023 – cfr. l’art. 229, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023) di cui all’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023, la quale ha chiarito che «L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara».

Alla luce del chiarimento così intervenuto, la disposizione autenticamente interpretata (art. 47, comma 2-bis, cit.: «La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente») va intesa nel senso di consentire ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici.

Ne consegue che “se il Consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori” (Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2023, n. 1761).

L’art. 5.2.2. del Disciplinare della gara qui controversa si pone in linea con questa impostazione, poiché stabilisce che i requisiti speciali debbano essere posseduti “direttamente dal consorzio ai sensi di quanto previsto dall’art. 47 del Codice”.

La Quinta sezione di questo Consiglio di Stato ha chiarito che l’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023 è “norma d’interpretazione autentica, provvista ex se di valore retroattivo, né soggetta al regime di cui al 2° comma dell’art. 229 di efficacia differita, riferibile alle altre disposizioni del decreto legislativo (cfr. Cons. Stato, V, ord. 5 maggio 2023, n. 1761; 14 aprile 2023, n. 1424)” (Cons. Stato, V, 4 luglio 2023, n. 6533).

La sua valenza di norma di interpretazione autentica risalta proprio alla luce del contrasto insorto in merito alla corretta lettura del quadro normativo e trae conferma dal dichiarato intento del legislatore di risolvere la disputa orientandola verso una delle due soluzioni interpretative sin qui consolidatesi nella esegesi del dato testuale.

Risultano rispettati, pertanto, i parametri richiesti affinché una norma di interpretazione autentica possa assumere efficacia retroattiva, a tal fine esigendosi che la stessa si limiti a chiarire la portata applicativa di una disposizione precedente, adottando un’opzione ermeneutica comunque desumibile dalla sua ermeneusi e senza integrarne il precetto; e che non sia violato l’affidamento dei consociati nella certezza dell’ordinamento giuridico, come sarebbe, invece, se si indicasse una soluzione interpretativa non prevedibile rispetto a quella formatasi nella prassi.

CONSORZI STABILI E CUMULO ALLA RINFUSA - DISCIPLINA ATTUALE - NORMA DI INTERPRETAZIONE AUTENTICA ESTESA ANCHE ALLE FORNITURE E SERVIZI (225.13)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2023

Per un primo orientamento è favorevole alla permanente operatività del cumulo, nonostante le modifiche introdotte dal D.L. n. 32/2019 (sblocca-cantieri). Si sostiene, in sintesi, la praticabilità del cumulo alla rinfusa in particolare per gli appalti di servizi e forniture in ragione del comma 2 bis dell’art. 47. Per cui non può affermarsi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Tale interpretazione sarebbe coerente con la ratio proconcorrenziale che sottende la disciplina dei consorzi stabili e con la relazione illustrativa della legge di conversione del D.L. n. 32/2019, la quale confermerebbe “che la volontà del legislatore era quella di mantenere, anzi, potenziare l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa”, nella dichiarata prospettiva della “operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale” (Consiglio di Stato, sez. V, 29 marzo 2021, n. 2588; T.A.R. Lazio, Sez. II, 7 aprile 2022, n. 4082).

Per un secondo orientamento, maggiormente rigoroso, afferma invece che, anche in relazione ai servizi e alle forniture, è da limitarsi il cumulo alla rinfusa ai soli requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo. Per cui, qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest’ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, così come, in caso di esecuzione in proprio ad opera del consorzio, quest’ultimo dovrà possedere autonomamente il requisito.

Questo orientamento interpretativo (Consiglio di Stato, sez. V, 22 agosto 2022, n 7360; Tar per il Lazio, sez. III, 3 marzo 2022, n. 2571; Tar per il Lazio, sez. I, 7 dicembre 2020, n. 13049) evidenzia che, sul piano letterale, il primo comma dell’art. 47 è chiaro nel consentire il cumulo solo con riferimento a determinati requisiti, ossia attrezzature, mezzi e organico medio, stabilendo che, al di fuori di questo ambito, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti direttamente dal consorzio stabile e non per il tramite delle imprese consorziate. Pertanto, qualora il consorzio indichi una consorziata esecutrice, quest’ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione.

In questa situazione di incertezza il legislatore è intervenuto, per gestire la fase di passaggio dal vecchio al nuovo Codice, rispolverando addirittura il d.lgs. n. 163/2006 (oltre a confermare la vigenza del D.P.R 207/2010).

Oggi c’è l’art. 225, comma 13, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Trattasi di una norma di interpretazione autentica – che per definizione ha portata retroattiva – secondo cui: “gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

Quindi la norma fa rivivere il cumulo alla rinfusa anche per gli appalti di lavori (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2023, n. 1761, ord.) , e, con riferimento, agli appalti di servizi e forniture viene fornita un’interpretazione autentica dell’articolo 47 comma 2-bis del d.lgs. n. 50/2016, per cui la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara. Dunque, non è necessario che la consorziata esecutrice sia in possesso autonomamente dei requisiti di capacità tecnica/economica richiesti dalla stazione appaltante (v. T.A.R. per la Puglia, sez. III, 3 maggio 2023, n. 715).


CONSORZI STABILI - AMMESSO IL CUMULO ALLA RINFUSA (225.13 - 67)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

L'art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36/2023 ha fornito un’interpretazione autentica dell’art. 47, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, statuendo che: “Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell'esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall'articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L'articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

Il Collegio intende pertanto confermare il principio secondo cui, come affermato nella ricordata pronuncia della Sezione del 19/4/2023 n. 2390:

<<nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il Consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando).

In definitiva:

a) i requisiti speciali di qualificazione SOA devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, mediante la sola qualificazione e l’attestato SOA del consorzio medesimo (in ciò sostanziandosi la ratio e la finalità di tale figura soggettiva);

b) detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti di qualificazione “loro propri”, ossia la propria attestazione SOA;

c) alle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto spetta unicamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale, ciò al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 4 maggio 2012, n. 8; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; Tar Lazio 30 aprile 2018, n. 16 4723), fatte salve ovviamente le eccezioni di cui all’art. 48, commi 7-bis, 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter (così Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387).

In effetti, il consorzio stabile rappresenta “un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio” (Cons. Stato, 24 gennaio 2023, n. 779).

REGIME GIURIDICO APPLICABILE AGLI AFFIDAMENTI RELATIVI A PROCEDURE AFFERENTI ALLE OPERE PNRR E PNC SUCCESSIVAMENTE AL 1° LUGLIO 2023

MIN INFRASTRUTTURE E TRASPORTI CIRCOLARE 2023

L'acquisto di efficacia, a far data dal 1° luglio 2023, delle disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (di seguito, anche d.lgs. n. 36 del 2023), induce ad un opportuno coordinamento interpretativo fra la legislazione introdotta ex novo e la disciplina anch'essa operante in subiecta materia, introdotta nell'ordinamento al fine di consentire la rapida realizzazione di interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e dal Piano Nazionale Complementare (PNC).

Per quanto qui di interesse, gli ambiti di disciplina rilevanti riguardano i seguenti due profili:

1) il regime giuridico applicabile alla luce del combinato disposto di cui agli articoli 225, comma 8 e 226, comma 2 del d.lgs. n. 36 del 2023;

2) il regime giuridico applicabile, da parte dei Comuni non capoluogo di provincia, in relazione all'indizione di procedure ad evidenza pubblica ai sensi dell'articolo 1, comma 1, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, come successivamente modificato dall'articolo 52, comma 1, lettera a), del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108.

Nel contesto di tale ambito normativo, si indicano alcuni criteri ermeneutici, che, con riferimento ai due profili sopra richiamati, consentono di individuare la normativa concretamente applicabile, in primo luogo, alle procedure ad evidenza pubblica relative alle opere PNRR e assimilate, indette successivamente all'entrata in efficacia del nuovo codice dei contratti pubblici e, in secondo luogo, alle procedure ad evidenza pubblica, relative alle medesime opere, indette specificamente, in qualità di stazioni appaltanti, da Comuni non capoluogo di provincia.


CONSORZIO STABILE - CUMULO ALLA RINFUSA - AMMISSIBILE LA QUALIFICAZIONE SULLA BASE DEL REQUISITI POSSEDUTI DALLA CONSORZIATA NON ESECUTRICE (225.13)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Occorre premettere che l’art. 6, n. 3, lett. c), del disciplinare prevedeva fra i requisiti di capacità tecnica e professionale in capo ai concorrenti quello di “avere eseguito correttamente, negli ultimi 5 anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando, un contratto di servizi di pulizie - relativo ad infrastrutture di trasporto aperte al pubblico caratterizzate dalla necessità di intervento in costanza di attività - per un importo pari ad almeno € 6.000.000,00 […]”.

A tal fine il Consorzio C., che partecipava alla procedura “in proprio”, e cioè “in nome e per conto proprio senza indicare alcuna consorziata esecutrice”, dichiarava di possedere il requisito attraverso quelli “in capo alla propria consorziata non esecutrice R.s.p.a., operante nel settore oggetto di gara, sulla base del principio del c.d. cumulo alla rinfusa […]” (cfr. il Dgue presentato dal Consorzio, in atti).

Il che è da ritenere ben coerente con le previsioni di legge (oltreché della lex specialis), sicché il provvedimento d’esclusione adottato dall’amministrazione in ragione della (assunta) mancanza del suddetto requisito è da ritenere illegittimo.

È sufficiente osservare, al riguardo, che l’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che «L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara».

Dal che deriva che la suddetta disposizione autenticamente interpretata (art. 47, comma 2-bis, cit.: «La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente») consente ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici.

La disposizione di cui al citato art. 225, comma 13, d.lgs. n. 23 del 2023, entrata in vigore il 1° aprile 2023 (cfr. l’art. 229, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023), trova senz’altro applicazione rispetto al caso di specie, trattandosi appunto di norma d’interpretazione autentica, provvista ex se di valore retroattivo, né soggetta al regime di cui al 2° comma dell’art. 229 di efficacia differita, riferibile alle altre disposizioni del decreto legislativo (cfr. Cons. Stato, V, ord. 5 maggio 2023, n. 1761; 14 aprile 2023, n. 1424).


Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 23/08/2023 - NORMATIVA APPLICABILE AGLI APPALTI PNRR-PNC

Con riferimento agli appalti interessati dal PNRR, l’art. 225, comma 8 del nuovo Codice prevede l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13. Tra gli addetti ai lavori si ritiene che per questi appalti sia applicabile in toto D.Lgs. 50/2016. In realtà le disposizioni del 77 intervengono in maniera precisa a modificare talune norme del 50/2016. L'art. 225, comma 8,è quindi sufficiente per ritenere applicabile l’intero vecchio Codice 50/2016 ? Con conseguente applicazione - in concreto - del precedente bando tipo Anac con tutti i richiami al D.Lgs. 50/2016, al precedente Modello DGUE, alle precedenti cause di esclusione, etc. etc . ? Si ritine, a modesto parere dello scrivente, che anche la circolare interpretativa del Ministero non abbia chiarito in maniera inequivocabile tale aspetto.. Molte grazie


QUESITO del 07/09/2023 - APPALTO INTEGRATO PNRR - PROCEDURA NEGOZIATA

Buongiorno, abbiamo la necessità di bandire un appalto integrato (lavori + progettazione esecutiva) finanziato con fondi PNRR ma non abbiamo ancora il progetto definitivo verificato e poi validato (lo avremmo ai primi di ottobre). L'aggiudicatario è da individuare entro il 31.12.2023. L'importo del progetto supererà la soglia comunitaria. - Siamo in presenza di un appalto PNRR da affidare tassativamente entro il 31.12.2023; - è già stato affidato l'incarico di progettazione definitiva e il progetto definitivo è in fase di verifica da parte del soggetto verificatore e probabilmente tale operazione di verifica (e le conseguenti integrazioni dei progettisti) con la validazione del RUP dovrebbero essere ultimate nella prima decade di ottobre p.v.; - l'importo (lavori + compensi della progettazione) presumibilmente andrà sopra soglia (adesso in questo momento è molto vicino a tale limite); - si pensava nel frattempo di lanciare una manifestazione di interesse per individuare dei possibili soggetti da invitare nel momento in cui il progetto definitivo sarà validato. La domanda è: possiamo lanciare una manifestazione di interesse per un appalto integrato di importo complessivo sopra soglia?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 04/10/2023 - REQUISITI PARTECIPAZIONE APPALTI PNRR/PNC (225.8)

Con riferimento alla portata applicativa dell'art. 225, comma 8 del Codice, il MIT con circolare 13.7.2023 ha confermato la specialità delle disposizioni del d.l. 77/2021 e del d.l. 13/2023 derogatorie al d.lgs. 50/2016 pur in vigenza del nuovo codice sia i rinvii che tali decreti operano al medesimo d.lgs. 50/2016, affermando la "perdurante efficacia, anche dopo il 1 luglio 2023, delle disposizioni speciali in materia di procedure ad evidenza pubblica relative alle opere finanziate in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR o dal PNC". Tale orientamento è stato confermato dal Servizio in indirizzo con riguardo alle disposizioni sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, tenuto conto delle speciali disposizioni di cui all'art. 52, comma 1, lett. a) del d.l. 77/2021. Tale orientamento, tuttavia, non risolve il tema della disciplina applicabile agli appalti PNRR/PNC avviati dopo il 1° luglio 2023 con riguardo ad istituti non disciplinati nè dal d.l. 77/2021 nè dal d.l. 13/2023 in deroga al d.lgs. 50/2016. Si fa riferimento, in particolare, alla materia dei requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici disciplinata -pur in vigenza del d.l. 77/2021- dalle disposizioni contenute nell'art. 80 del d.lgs. 50/2016. Si chiede, pertanto, di conoscere l'avviso interpretativo di codesto Servizio in merito alla disciplina applicabile ad appalti PNRR/PNC banditi dopo il 1 luglio 2023 per quanto riguarda i requisiti generali, evidenziando che la materia ha subito rilevanti modifiche ad opera del nuovo codice appalti (art. 94 e ss), che hanno l'effetto di ampliare la capacità degli operatori di partecipare alle gare d'appalto, con chiaro intento pro-concorrenziale. Si pensi, ad esempio, all'eliminazione dal novero delle persone fisiche da controllare dei soggetti cessati dalle cariche nell'anno antecedente, nonchè all'estensione del self cleaning ad eventi ostativi verificatisi anche in corso di gara


QUESITO del 13/09/2023 - CENTRALE DI COMMITTENZA PER COMUNI NON CAPOLUOGO (225.9)

Nell’ambito dell’attività di centrale di committenza svolta dallo scrivente a favore degli enti locali per la gestione di affidamenti PNRR si formula il seguente quesito alla luce della prescrizione di cui all'art. 225 co. 9 del D.Lgs. 36/2023 e delle indicazioni della Circolare MIMS del 13 luglio 2023: Trovando applicazione fino al 31/12/2023 la disciplina di cui all’art.37 co.4 del Codice 50/2016, all’interno del rapporto convenzionale è possibile prevedere che il Comune non capoluogo -per le procedure non rientranti nell’affidamento diretto- possa attualmente continuare a nominare il Responsabile del procedimento (o del progetto?), acquisire il CIG, adottare il provvedimento di indizione/aggiudicazione, stipulare il contratto, riservando alla scrivente centrale di committenza l’espletamento della procedura di gara in conformità al nuovo Codice n.36/2023?


QUESITO del 05/09/2023 - PROGRAMMAZIONE ACQUISTO BENI E SERVIZI - NORMATIVA DA APPLICARE DAL 01/07/2023 AL 31/12/2023 (225.2)

Si chiede se acquisto di beni e servizi avviati dal 01/07/2023, di importo pari o superiore a € 40.000,00, ed entro € 140.000,00, circa la programmazione biennale degli acquisti beni e servizi, rientrano nella fattispecie ex art. 24 del D. Lgs. 50/2016 rientrante quindi nelle disposizioni transitorie e di coordinamento ex art. 225, comma 2, del D. Lgs. 36/2023, oppure ex art. 37 del D. Lgs. 36/2023.


QUESITO del 05/09/2023 - PROGRAMMAZIONE ACQUISTO BENI E SERVIZI - NORMATIVA DA APPLICARE DAL 01/07/2023

Si chiede: acquisti di beni e servizi avviati dal 01/07/2023, di importo pari o superiore a € 40.000,00, ed entro i limiti sottosoglia € 140.000,00, circa la programmazione degli acquisti beni e servizi, rientrano nella fattispecie ex art. 21 del D. Lgs. 50/2016 (biennale) rientrante quindi nelle disposizioni transitorie e di coordinamento ex art. 225, comma 2, del D. Lgs. 36/2023, oppure ex art. 37 del D. Lgs. 36/2023. Dal combinato disposto delle norme sembrerebbe che solo gli adempimenti dell'art. 37, comma 4, del D. Lgs. 36/2023 sono stati prorogati al 01/01/2024, mentre la programmazione triennale e per acquisti sopra soglia, è applicabile per tutti gli acquisti di beni e servizi a decorrere dal 01/07/2023.


QUESITO del 10/08/2023 - IL REGIME GIURIDICO DEGLI AFFIDAMENTI RELATIVI A PROCEDURE AFFERENTI ALLE OPERE PNRR E PNC DOPO IL 01.07.2023 (225.8)

Chiarita con Circolare MIT del 12.07.2023 la disciplina speciale e derogatoria delle procedure afferenti alle opere PNRR e assimilate desumibile dalla disposizione transitoria di cui all’articolo 225, comma 8 del D.lgs. 36/2023 almeno fino al 31.12.2023, è in dubbio quale sia il regime giuridico da applicare agli affidamenti relativi a tali procedure, successivamente al 1° luglio 2023, nell’operatività di portata più generale quali ad esempio le fasi di affidamento e di esecuzione del contratto. Orbene, visto l’articolo 226, comma 1 del D.lgs. 36/2023, ci si interroga se è corretto applicare agli affidamenti relativi a procedure afferenti alle opere PNRR e PNC – fuori dai casi previsti dalla disciplina speciale e derogatoria del D.L. 77/2021 con i relativi rinvii a disposizioni del D.lgs. 50/2016 – il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. 36/2023) piuttosto che l’ormai abrogato D.lgs. 50/2016.


QUESITO del 04/08/2023 - AMBITO D'APPLICAZIONE DISCIPLINA NORMATIVA PER APPALTO INTEGRATO SULLA BASE DI UN PROGETTO GIÀ APPROVATO (225.9)

Ai sensi dell’art. 225, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui all’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia. Nel caso in cui l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnico ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 .” Si richiede, al riguardo, se, nel caso di progettazione definitiva già approvata in data precedente al 01/07/2023, al fine di procedere con l’affidamento dell’appalto congiunto del livello progettuale esecutivo e dell’esecuzione, trovi applicazione, in merito alla procedura da applicare e alle modalità di redazione della documentazione di gara, la disciplina di cui al d. lgs. n. 50/2016 ovvero quella di cui al d.lgs. n. 36/2023?


QUESITO del 03/08/2023 - COSTO MANODOPERA IN APPALTO FINANZIATO (225.8)

Buongiorno, si chiede se in un bando che deve partire nei prossimi giorni, il costo della manodopera per lavori finanziati da fondi del PNRR sia o meno da scorporare e non assoggettare a ribasso si ringrazia e si segnala l'estrema urgenza grazie


QUESITO del 31/07/2023 - NORMATIVA APPLICABILE ALL'ESECUZIONE DI APPALTI PNRR CON PROCEDURE AVVIATE DOPO IL 1° LUGLIO 2023

Data l&#x27;entrata in vigore del nuovo codice si chiede conferma che per l&#x27;affidamento di un incarico di progettazione, dl e sicurezza di opere PNRR anche dopo il 1&#xB0; luglio vada applicato quanto previsto dal dl 77/2021. Si chiede altres&#xEC; quale normativa debba poi seguire il progettista nella redazione degli elaborati progettuali nonch&#xE9; l&#x27;appaltatore nell&#x27;esecuzione dei lavori PNRR (dlgs 50/2016 oppure dlgs 36/2023). Nella circolare MIT del 12/7/2023 si fa riferimento alle procedure di gara (cui il dl 77/2021 introduceva semplificazioni) ma non appare chiaro se la normativa pregressa vada applicata anche nella fase di esecuzione (nomina RUP, livelli di progettazione, subappalto, ecc...).


QUESITO del 28/07/2023 - SOGLIE PER BANDO PNRR

In caso di determina a contrarre da approvare e bando da pubblicare dopo il 1/7/2023, relativo a forniture, servizi o lavori finanziati da fondi PNRR, si chiede se il riferimento normativo da utilizzare relativo alle soglie sia l&#x27;art. 35, D.Lgs. 50/2016 oppure l&#x27; art. 14, D.Lgs. 36/2023&#xD;&#xA;


QUESITO del 25/07/2023 - NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI - SCHEMA DI CONTRATTO E CAPITOLATO SPECIALE D'APPALTO (225.9)

Premesso che ai sensi dell'art. 225 comma 9 del D.Lgs 36/2023 "A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui all’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia. [...]", si chiede cortesemente di chiarire se, nel caso in cui l'incarico di progettazione sia stato formalizzato prima della data in cui il nuovo codice ha acquistato efficacia, lo schema di contratto e capitolato speciale di appalto debbano comunque essere redatti con riferimento al nuovo codice dei contratti, dal momento che la gara d'appalto per l'affidamento dei lavori verrà bandita successivamente alla data in cui il D.Lgs 36/2023 ha acquistato efficacia, anche nel caso di intervento finanziato nell'ambito del PNRR.


QUESITO del 21/07/2023 - DISCIPLINA APPLICABILE AGLI AFFIDAMENTI PNRR

Buongiorno, in riferimento all'entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti pubblici, si chiede se la disciplina giuridica applicabile agli affidamenti PNRR, oltre che quella dell'art. 77/2021, sia quella del d.lgs. 36/2023 o quella del d.lgs. 50/2016.


QUESITO del 21/07/2023 - REGIME GIURIDICO APPLICABILE AGLI APPALTI PNRR

Con riferimento alla circolare esplicativa di codesto Ministero dello scorso 12 luglio sul “Regime giuridico applicabile agli affidamenti relativi a procedure afferenti alle opere PNRR e PNC successivamente al 1° luglio 2023”, si chiede di confermare che l’indicazione ivi espressa, nonostante il vigente D. Lgs. 36/2023 così reciti: - all'art. 226, c. 1, “Il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 è abrogato dal 1° luglio 2023”; - all'art. 226, c. 5, “Ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso", sia nel senso che alle procedure per l’affidamento di appalti PNRR, sino al 31.12.2023, continua ad applicarsi la sola disciplina di cui al D. Lgs. 50/2016. In subordine, qualora quanto sopra non sia confermato, si chiede di chiarire se alle procedure per l’affidamento di appalti PNRR, sino al 31.12.2023: - continuano ad applicarsi gli articoli del D. Lgs. 50/2016 espressamente richiamati dal D.L. 77/2021; - a complemento di quanto al precedente alinea, l’ulteriore disciplina di cui al D. Lgs. 36/2023. In attesa di un riscontro, si porgono distinti saluti.


QUESITO del 19/07/2023 - APPLICAZIONE ART. 225, COMMA 8, DEL D.LGS. N. 36/2023

Si premette che il comune di Adrano ha conseguito l’iscrizione nell’Elenco delle stazioni appaltanti qualificate con esito L1 per lavori e SF1 per servizi e forniture, secondo le previsioni di cui agli artt. 62-63 D.Lgs. n. 36/2023, dell’allegato II.4 del medesimo D. Lgs. e del Comunicato del Presidente dell’Anac del 17/05/2023 in tema di sistema di qualificazione delle Stazioni Appaltanti. Considerate le norme contenute negli articoli : - 229, comma 2, del D.l.GS. n. 36/2023 in ordine all'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti; - 225, comma 8, del D.Lgs. n. 36/2023 con riferimento alle procedure di affidamento dei contratti riguardanti investimenti pubblici, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal Pnrr e dal Pnc, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, laddove si prevede che si applichino, anche dopo il 1° luglio 2023, le seguenti disposizioni a) decreto-legge n. 77 del 31 maggio 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 29 luglio 2021; b) decreto-legge n. 13 del 24 febbraio 2023, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 41 del 21 aprile 2023; C) specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal Pnrr, dal Pnc, nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (Ue) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018. - 226, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 che prevede che “ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso.”, Considerate, infine, le indicazioni contenute nella circolare del MIT del 12/07/2023, si chiede se, per le sopra spiegate considerazioni in diritto ed in fatto, questo ente ad oggi ha potere di svolgere gare quale stazione appaltante qualificata senza limiti di importo anche per le procedure afferenti il PNRR.


QUESITO del 19/07/2023 - APPALTI PNRR PNC- CIRCOLARE MIT 13/07/2023

In riferimento agli appalti finanziati con il pnc-pnrr, vista la circolare MIT del 13/07/2023 nella quale si confermano le procedure semplificate del D.L.77/21 per gli affidamenti fino al 31/12/23, si chiede di sapere: 1)Se la progettazione va strutturata ai sensi art.23 D.lgs 50/2016 ovvero ai sensi art.41 D.Lgs 36/2023 2)Se per gli incentivi funzioni tecniche si applical'art.113 D.Lgs 50/2016 oppure l'art.45 D.Lgs 36/2023 In sintesi non è chiaro se l'applicabilità del D.L. 77/2021 si riferisce esclusivamente alla fase di selezione del contraente , applicandosi per le fasi precedenti e successive il D.Lgs 36/2023 oppoure si si applica in toto il D.lgs 50/2016


QUESITO del 19/07/2023 - NORMATIVA APPLICABILE AGLI APPALTI PNRR E PNC E QUALIFICAZIONE STAZIONE APPALTANTE (PUBBBLICATO)

In riferimento alle procedure di gara per gli appalti aventi a oggetto interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse del PNRR o del PNC e alla stipula dei relativi contratti, a seguito dell'efficacia del Dlgs n. 36/2023 e alla perdurante vigenza della normativa specifica di cui al DL n. 77/2021 e DL n. 13/2023, nonché alla luce della Circolare del MIT del 12.07.2023 “Il regime giuridico applicabile agli affidamenti relativi a procedure afferenti alle opere PNRR e PNC successivamente al 1 luglio 2023 – Chiarimenti interpretativi e prime indicazioni operative”, siamo a porre i seguenti quesiti: 1) Posto che in base alla circolare suddetta sembra di capire che i rinvii del DL n. 77/2021 al Dlgs n. 50/2016 e ai relativi atti attuativi abbiano i loro effetti anche successivamente al 1 luglio 2023 e, al momento, sino al 31 dicembre 2023, per quanto non disciplinato in deroga dal DL n. 77/2021 sopra citato e da questi non espressamente rinviato al Dlgs 50/2016, il Dlgs 36/2023 si applica oppure no? 2) In tema di affidamenti e contratti PNRR e assimilati, il ricorso, sino al 31 dicembre 2023, alle modalità derogatorie di acquisizione di forniture servizi e lavori di cui all'art. 1, comma 1, del DL 32/2019 così come modificato dall'art. 52, comma 1, lett. a) numero 1.2 del DL n. 77/2021 per i Comuni non capoluogo di Provincia, ancorché qualificatisi ai sensi del Dlgs 36/2023, è da ritenersi un obbligo o, alla luce della sopra citata circolare esplicativa, una “possibilità”? (Si legge infatti nel corpo della medesima: “In sostanza, dunque, in tema di affidamenti e contratti PNRR e assimilati, viene espressamente prorogata fino al 31 dicembre 2023, la possibilità per i Comuni non capoluogo di ricorrere alle modalità (derogatorie) di acquisizione di forniture, servizi e lavori di cui all'art. 1, comma 1, del decreto-legge 18 aprile 2109, n. 32 cit, così come modificato dall'articolo 52, comma 1, lett. a), numero 1.2, del decreto – legge 31 maggio 2021 n. 77”).


QUESITO del 13/07/2023 - UTILIZZO PROGETTO VALIDATO (225.9)

Avendo validato un progetto prima del 30.6.2023, l'ufficio ritiene di procedere a indire gara per l'affidamento dei lavori, utilizzando il suddetto progetto, ivi compreso il capitolato d'oneri, sia pure non adeguato alla nuova normativa per la parte amministrativa (nella disciplina richiamata). Inoltre, l'ufficio ritiene di verificare e validare ai sensi del nuovo codice un progetto, affidato prima del 30.6.2023, tenendo conto dell'art. 23 D.Lgs.n. 50/2016 e, dunque, secondo la veccha tripartizione delle fasi progettuali, al fine di poterlo utilizzare per indire affidamento dei lavori. Si chiede se si ritiene corretta detta interpretazione.


QUESITO del 12/07/2023 - AGGIORNAMENTO CSA APPALTI LAVORI BANDITI DOPO IL 1 LUGLIO MA PROGETTATI ENTRO IL 30 GIUGNO 2023.

Visto l'art. 225, c. 9 del d.lgs. 36/2023 per cui continuano ad applicarsi le disposizioni dell'art. 23 del 50/2016 agli affidamenti il cui incarico di progettazione è stato formalizzato entro il 30/06/2023; Considerato che molte stazioni appaltanti avendo ad oggi pronti gli elaborati di progetto (fra cui anche il CSA e lo schema di contratto) redatti sulla base del 50/2016, devono ora procedere con l'affidamento dei lavori; Dato atto che il CSA e lo schema di contratto ancorché redatti in vigenza del 50/2016, andranno comunque a disciplinare un rapporto contrattuale a valle di una procedura di gara per l'affidamento dei relativi lavori, bandita dopo il 1 luglio 2023; Si chiede se i Capitolati Speciali di Appalto e gli schemi di contratto dei lavori (da bandire dopo il 1 luglio 2023) relativi ai progetti i cui incarichi di progettazione sono stati stipulati entro il 30 giugno 2023 (alcuni dei quali sono stati anche validati entro detta data), debbano essere aggiornati al nuovo codice 36/2023 in quanto le relative procedure di gara (negoziate) per l'affidamento dei rispettivi lavori saranno bandite dopo il 1 luglio 2023.


QUESITO del 10/07/2023 - AFFIDAMENTO LAVORO PNRR DOPO IL 1° LUGLIO 2023. SI PUÒ PROCEDERE AUTONOMAMENTE, SE QUALIFICA, OPPURE RIVOLGERSI ALLA CUC

L'art. 225 c.8 del D.lgs 36/2023 recita testualmente "In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018. Nella fattispecie l'art. 52 comma 1.2 del D.L. 77/2021 recita che la stazione appaltante, qualora sia Comune non capoluogo di provincia, dovrà procedere secondo una delle modalità indicate o ricorrendo ad Unioni di Comuni, Province, Città Metropolitane o Comuni capoluogo di provincia anche non qualificati o ricorrendo ai soggetti aggregatori qualificati di diritto ex art. 38 comma 1 del D. Lgs n. 50/2016. Con l'entrata in vigore del Nuovo Codice qualora la stazione appaltante (Comune) avesse ottenuto la qualificazione dall'Anac può procedere autonomamente oppure deve seguire quanto stabilito dal D.L. 77/2021 e quindi rivolgersi ad una CUC o altre forme stabilite dallo stesso decreto?


QUESITO del 27/06/2023 - TEMPISTICHE DI INTRODUZIONE DELLA METODOLOGIA BIM

Premesso che l’art. 23, comma 13, d.lgs. 50/2016 prevede che: “Le stazioni appaltanti possono richiedere per le nuove opere nonché per interventi di recupero, riqualificazione o varianti, prioritariamente per i lavori complessi, l’uso dei metodi e strumenti elettronici specifici di cui al comma 1, lettera h). Tali strumenti utilizzano piattaforme interoperabili a mezzo di formati aperti non proprietari, al fine di non limitare la concorrenza tra i fornitori di tecnologie e il coinvolgimento di specifiche progettualità tra i progettisti. L’uso dei metodi e strumenti elettronici può essere richiesto soltanto dalle stazioni appaltanti dotate di personale adeguatamente formato. Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti da adottare entro il 31 luglio 2016, anche avvalendosi di una Commissione appositamente istituita presso il medesimo Ministero, senza oneri aggiuntivi a carico della finanza pubblica sono definiti le modalità e i tempi di progressiva introduzione dell'obbligatorietà dei suddetti metodi presso le stazioni appaltanti, le amministrazioni concedenti e gli operatori economici, valutata in relazione alla tipologia delle opere da affidare e della strategia di digitalizzazione delle amministrazioni pubbliche e del settore delle costruzioni. L'utilizzo di tali metodologie costituisce parametro di valutazione dei requisiti premianti di cui all’articolo 38”. In attuazione del disposto di cui sopra con D.M. 560/2017, aggiornato con successivo D.M. 312/2021, il MIT (poi MIMS) ha definito le modalità ed i tempi di progressiva introduzione dell'obbligatorietà dei suddetti metodi presso le stazioni appaltanti, scaglionati in relazione alla tipologia ed al valore delle opere da affidare. Il d.lgs. 36/2023 all´art. 43 (“Metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni”) stabilisce al comma 1 che: “A decorrere dal 1° gennaio 2025, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni per la progettazione e la realizzazione di opere di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti per importo a base di gara superiore a 1 milione di euro”. In punto di regime transitorio, l’art. 225 d.lgs 36/2023 prevede, al comma 9, che: “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui all’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia…omissis”; ed al comma 16: “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati.” Un tanto premesso, si chiede a codesta spettabile Amministrazione di chiarire: - se i D.M. 560/2017 e 312/2021 - in particolare le tempistiche di introduzione della metodologia BIM ivi previste – in quanto attuativi dell’art. 23, comma 13, d.lgs. 50/2016, debbano ritenersi abrogati ai sensi e per gli effetti del richiamato articolo 225, comma 16, d.lgs 36/2023, in linea con la ratio del termine “unico e generale” ex art. 43, comma 1, d.lgs. 36/2023 siccome descritta nella relazione illustrativa al d.lgs 36/2023; - ovvero se, invece, ritenendo che i citati decreti ministeriali non abbiano natura regolamentare (come emergerebbe dall’art. 48, comma 6, d.l. 77/2021, conv. in l. 108/2021), nel lasso temporale intercorrente fra il 1° luglio 2023 ed il 1° gennaio 2025 si debbano ritenere ancora valide ed applicabili le soglie e le tempistiche graduali di introduzione del BIM di cui al D.M. 560/2017, come modificate dal D.M. 312/2021; - se in caso di procedure di affidamento della progettazione avviate in regime di obbligatorietà del BIM ai sensi dei D.M. 560/2017 e 312/2021 ma per le quali non si sia ancori giunti alla stipula del contratto, sia corretto, alla luce del dettato normativo di cui all’art. 225, comma 9, d.lgs. 36/2023, applicare la disciplina previgente al d.lgs. 36/2023 anche in punto di determinazione dei corrispettivi, compresa la non previsione della maggiorazione dell’onorario per l’utilizzo del BIM; - ovvero se, invece, il compenso per gli incarichi non formalizzati alla data del 1° luglio 2023 debba essere rideterminato in senso maggiorativo in base a quanto stabilito dall’Allegato I.13 al Nuovo Codice. Si resta in attesa di cortese quanto sollecito riscontro.


QUESITO del 26/06/2023 - APPALTI PNRR E OBBLIGO DI CENTRALIZZAZIONE DELLA COMMITTENZA DAL 1° LUGLIO 2023

Dal 1° luglio un Comune, stazione appaltante qualificata ai sensi del nuovo codice, può svolgere procedure di gara per appaltare interventi PNRR o sussiste ancora l’obbligo di centralizzazione previsto dall’art. 1 comma 1 del decreto legge n. 32/2019 convertito con modificazioni dalla legge n. 55/2029 posto che la norma dispone “Nelle more di una disciplina diretta ad assicurare la riduzione, il rafforzamento e la qualificazione delle stazioni appaltanti”? Il citato art. 1 consente l’applicazione delle ipotesi declinate nel comma 4 dell’art. 37 del D.lgs. 50/2016 fino al 31 dicembre 2023 per gli appalti PNRR. Se sussiste l’obbligo di centralizzazione della committenza di cui alla citata norma, essa si applica comunque integralmente consentendo fino al 31 dicembre 2023 ad una centrale di committenza, costituita tra Comuni non capoluogo in associazione ai sensi dell’art. 37 comma 4 del D.lgs. 50/2016, di svolgere procedure di gara PNRR a prescindere dal sistema di qualificazione previsto dal nuovo codice dei contratti?


QUESITO del 23/06/2023 - PUBBLICAZIONE PIANO BIENNALE DEGLI ACQUISTI

Si chide di comunicare la procedura/percorso per la pubblicazione sul sito MIT del Programma Biennale degli Acquisti


QUESITO del 20/06/2023 - APPLICAZIONE NORME TRANSITORIE PROGETTAZIONE

Buongiorno, con riferimento a quanto disposto dagli artt. 225, comma 6 e 229, comma 1 del D. Lgs. 36/2023 si chiede quanto segue. Laddove sia stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia è corretto ritenere che per la redazione della progettazione continuino ad applicarsi le disposizioni del D.l.gs 50/2016 e del DPR 20/2010? Per i bandi che verranno pubblicati dopo il primo luglio, aventi ad oggetto sia gli affidamenti di appalti integrati sia gli affidamenti di sola esecuzione lavori i cui progetti siano stati elaborati con il D.l.gs 50/2016 - siano detti progetti stati approvati prima del 30 giugno 2023 o siano approvati successivamente - continuano ad applicarsi tutte le norme del D.l.gs 50/2016 oppure continuano ad applicarsi le norme del D.l.gs 50/2016 limitatamente alle disposizioni sulla progettazione e per tutto il resto si applicano le disposizioni del D.l.gs 36/2023 (a titolo esemplificativo: requisiti generali, requisiti speciali, avvalimento, soccorso istruttorio, garanzie, modificazioni contrattuali, ecc...)?


QUESITO del 19/06/2023 - INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE

L’art. 45, c. 4, DLGS 36/2023 esclude di corrispondere gli incentivi ai dirigenti, in analogia a quanto previsto dall’art. 113 DLGS 50/2016. Tuttavia l’art. 8, c. 5, DL 13/2023 (convertito dalla L 41/2023) prevede che dal 2023 al 2026 gli enti inseriscano anche i dirigenti tra i destinatari dell’incentivo. Si chiede di sapere se tale disposizione è applicabile anche in costanza del DL 36/2023. Si ritiene la risposta favorevole perché: a) L’art. 8, c. 5, DL 13/2023 è norma speciale sia per il vigente DLGS 50/2016 che per il DLGS 36/2023, i cui contenuti sul punto sono analoghi; la specialità deriva dall'aver disciplinato una parte della materia incentivi in relazione solo al PNRR, in un’ottica di ulteriore incentivazione per finalità di raggiungimento degli obiettivi PNRR che permangono anche nell’applicazione del DLGS 34/2023; b) L’art. 8 dispone come obbligo l’inserimento dei dirigenti, proprio perché ciò risponde alla finalità di incentivare la realizzazione dei progetti PNRR; c) Il DLGS 36/2023 è stato emanato in data 30 marzo 2023 con entrata in vigore il successivo 31 marzo; Il DL 13/2023 è stato convertito dalla L 41/2023 del 21 aprile 2023, quindi in data successiva al DLGS 36/2023.


QUESITO del 13/06/2023 - GESTIONE INTERVENTI FINANZIATI CON FONDI PNRR/PNC DAL 01/07/2023

Con riferimento a quanto disposto dall'art. 225, c. 8, del nuovo codice dei contratti risultano allo stato due interpretazioni: 1) che si possa applicare, anche dopo il 1/7/23, per gli interventi finanziati con fondi PNRR/PNC il D.Lgs 50/16 come derogato dall'attuale normativa emergenziale, espressamente richiamata dall'art. 225, c. 8 del nuovo codice. 2) che si debbano applicare, dopo il 1/7/23, per gli interventi finanziati con fondi PNRR/PNC le deroghe emergenziali, richiamate all'art. 225, c. 8 del nuovo codice, alle disposizioni del D.Lgs 36/23 corrispondenti a quelle del D.Lgs 50/16, ai sensi di quanto disposto dall'art. 226, c. 5 del nuovo codice. Si fa presente che l'adozione di tale seconda interpretazione comporterebbe inevitabilmente molteplici complessità e dubbi interpretativi con riferimento alla necessità di individuare le norme del D.Lgs 36/23 a cui applicare il D.L. 77/21 e il D.L. 13/23 (e le altre disposizioni legislative di semplificazione degli interventi PNRR/PNC), che apportano deroghe al D.Lgs 50/16, e genererebbe ritardi per la necessità di aggiornare tutti gli elaborati proggettuali ai sensi del nuovo codice dei contratti e di gestire le procedure di gara e la fase esecutiva degli interventi con una normativa composita (norme emergenziali riferite al D.Lgs 50/16 da applicare al D.Lgs 36/16). Si chiede pertanto, come già richiesto dalle parti sociali e dalle istituzioni a vario titolo coinvolte nella riforma del codice dei contratti, se sia corretto adottare la prima interpretazione, che consente di continuare anche dopo il 1/7/23, ad applicare per gli interventi finanziati con fondi PNRR/PNC il D.Lgs 50/16 come derogato dall'attuale normativa emergenziale, senza applicare il D.Lgs 36/23 e senza pertanto la necessità di modificare ed aggiornare tutta la modulistica attualmente utilizzata per i controlli e la rendicontazione di tali interventi, salvaguardando così il rispetto delle tempistiche imposte dall'UE.


QUESITO del 07/06/2023 - RICHIESTA CHIARIMENTI SU APPLICAZIONE NUOVO CODICE DEGLI APPALTI.

Con la presente si pone il seguente quesito: Se un progetto esecutivo redatto ai sensi del D.Lgs. 50/2016, viene approvato entro il 30 giugno 2023, è possibile indire la gara ai sensi del citato Codice successivamente al 1 luglio 2023, visto l'art. 225 comma 9 del D.Lgs. 36/2023 ?


QUESITO del 28/05/2023 - APPALTO INTEGRATO SULLA BASE DEL PFTE CON IL NUOVO CODICE

Per un progetto finanziato con fondi PNRR, ai sensi dell’art. 48 co. 5 del DL. 77/2021, come convertito dalla L. n. 108/21, in deroga all’art 59 co.1 del Codice, si vuole ricorrere all’appalto integrato sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica Considerato, che è già stato affidato l’incarico di redazione del PFTE, e che la gara di affidamento congiunto della progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione dei lavori sulla base del PFTE sarà indetta dopo il 1 luglio 2023. Tenuto conto della riduzione dei livelli di progettazione prevista dall’art. 41 del nuovo codice. Si chiede, se potrà essere richiesta all’operatore economico la redazione sia della progettazione definitiva , che della progettazione esecutiva. Inoltre, qualora il PFTE, non necessita dell'acquisizione di pareri di altri enti, è sempre necessaria l'indizione della conferenza di cui al comma 5 dell'art. 48 del DL 77/2012.


QUESITO del 25/05/2023 - NORME APPLICABILI AGLI APPALTI FINANZIATI DOPO IL 30 GIUGNO 2023

Ai sensi dell’art. 225, comma 9 del D.Lgs n. 36/2023 “a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia (1° luglio 2023), le disposizioni di cui all’articolo 23 del D.Lgs 50/2016 continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia (1° luglio 2023)”. Contestualmente, ai sensi dell’art. 226, comma 2 del D.Lgs n. 36/2023 “a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia (1° luglio 2023), le disposizioni di cui al D.Lgs 50/2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia”. Alla luce di quanto sopra riportato e in ragione della natura delle prescrizioni contenute nell’art. 23 del D.Lgs 50/2016 (dalle quali discendono le regole per l’intero ciclo di vita dell’appalto, vedi in particolare il Capitolato speciale), si pone il seguente quesito: Nel caso in cui, prima del 1° luglio 2023 sia stato validato e approvato un progetto esecutivo, ma il bando relativo alla procedura di gara sarà pubblicato successivamente alla data del 1° luglio 2023, quale norma occorre applicare alla procedura nella sua interezza (dalla pubblicazione del bando all’esecuzione), il D. Lgs 50/2016 o il D.Lgs n. 36/2023? Nel caso in cui la risposta alla suddetta domanda sia il D.Lgs n. 36/2023, allora occorre rifare il progetto esecutivo (comprensivo di Capitolato Speciale d’Appalto e con i relativi oneri), sebbene l’art. 225 comma 9 del D.Lgs n. 36/2023 stabilisca che l’art. 23 del D.Lgs n. 50/2016, comprendente tre livelli progettuali anziché due previsti dal D.Lgs. 50/2016, continui ad applicarsi per le procedure di affidamento della progettazione perfezionate prima del 1° luglio 2023?


QUESITO del 25/05/2023 - PROGRAMMA TRIENNALE DEGLI ACQUISTI DI BENI E SERVIZI EX ART. 37 DEL D. LGS. N. 36/2023

Si chiede se, alla luce del regime transitorio previsto dall'art. 225 del D.Lgs. n. 36/2023, il programma degli acquisti di beni e servizi debba considerarsi triennale dal primo luglio 2023, citando il richiamato art. 225 soltanto il comma 4 dell'art. 37, oppure - come ritenuto da ANCI durante un Corso sul nuovo Codice - fino al 31/12/2023 il predetto programma debba essere biennale.


QUESITO del 19/05/2023 - APPALTO INTEGRATO - INTERPRETAZIONE ART. 225, COMMA 9 D.LGS. 36/2023

Il progetto definitivo verrà approvato a fine giugno ed è stato redatto ai sensi dell'art. 23, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Visto l'art. 225, comma 9, D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 poiché l'appalto integrato sul definitivo verrà bandito a luglio 2023 quale disciplina dovrà seguire la gara. Quella del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 o quella del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ? Grazie per la cortese risposta


QUESITO del 17/05/2023 - NUOVO CODICE DEI CONTRATTI -D.LGS 36/23 E DISPOSIZIONI CONTENUTE NEL DL 77/21

La disposizione contenuta all'art. 225 co 8 del D.lgs 36/23 (Nuovo codice dei contratti pubblici) prevede che in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018. Le disposizioni contenute nel decreto legge 77/21 conv. in L.108/21 che troveranno applicazione anche dopo il 1° Luglio 2023, riguardano anche la materia della qualificazione delle S.A. e l'obbligo di aggregazione per i Comuni non capoluogo di provincia previsto dal DL 77/21, oppure anche per procedure di affidamento finanziate da risorse PNRR, il riferimento è l'art. 62 e 63 del nuovo codice dei contratti(D.lgs 36/23)? In tal caso, la S.A. non qualificata, per procedure di affidamento con importo superiore alle soglie per gli affidamenti diretti ma inferiori alle soglie di cui all'art.14 del D.lgs 36/23, dovranno rivolgersi ad una centrale di committenza qualificata?