DISPOSIZIONI INTEGRATIVE E CORRETTIVE AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI, DI CUI AL DECRETO LEGISLATIVO 31 MARZO 2023, N. 36.

DECRETO LEGISLATIVO 31 DICEMBRE 2024, N. 209.

Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

(GU Serie Generale n.305 del 31-12-2024 - s.o. n. 45 - in vigore dal 31/12/2024)

PROGETTO DI FINANZA: PROCEDURA BIFASICA, SI PUO' APPLICARE UNA DISCIPLINA DIVERSA ALLA SECONDA PARTE

Tale premessa è necessaria anche al fine di comprendere l’applicazione dell’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023 nella parte in cui “2. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2 [1° luglio 2023], le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia; b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte; c) per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia;

d) per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data.”

L’art. 229 del d.lgs. n. 36/2023 prevede al primo comma che “1. Il codice entra in vigore, con i relativi allegati, il 1° aprile 2023” al secondo comma che “2. Le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023.”

Nel caso che ci occupa, la prima fase del PF si è svolta interamente sotto il vigore del precedente codice (il d.lgs. n. 50/2016) giacché l’atto conclusivo è portato dalla delibera n. 1422 del 28 giugno 2023 (pubblicata all’albo pretorio dell’Azienda sanitaria sin dal 2 luglio 2023).

E invero, in ragione della suesposta autonomia di ogni fase, l’intera fase di selezione del progetto di pubblico interesse si è svolta – in ragione del principio tempus regit actum – sotto l’egida del codice del 2016, mentre correttamente (come evidenziato nel parere ANAC citato dall’amministrazione resistente), la seconda fase ove svoltasi successivamente soggiace alla disciplina portata dal d.lgs. n. 36/2023.

In altre parole, il parere ANAC sopracitato conferma l’assunto dell’autonomia delle due fasi del PF, sottolineando l’assenza di influenza del regime giuridico della prima fase rispetto alla seconda con la conseguente impossibilità di qualificarli come “unico procedimento in corso”.

Ne consegue che, per tale “prima fase”, nel procedimento in oggetto deve trovare integrale applicazione l’art. 183, commi 1 e 15, del d.lgs. n. 50/2016, che esclude la possibilità di ricorrere alla finanza di progetto quando si discuta di concessioni di servizi “pure” in cui non sia contemplata la realizzazione di opere.

Né tali argomentazioni appaiono smentite dall’art. 183, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui “la proposta di cui al comma 15, primo periodo, può riguardare, in alternativa alla concessione, tutti i contratti di partenariato pubblico privato”.

Ad avviso del Collegio, tale inciso consente l’applicabilità dello schema procedimentale del PF non solo alla concessione, ma a tutti i contratti di partenariato pubblico privato, non prevedendo però una generalizzata estensione anche ai servizi, rimanendo invece delimitato l’oggetto, in ogni caso, ai lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità.

E invero, “ Le suddette indicazioni ermeneutiche hanno trovato significativo avallo giurisprudenziale nella sentenza del TAR del Lazio, Sezione II, n. 3475 del 28.03.2018 (passata in giudicato ed ampiamente richiamata nella memoria di replica PAB depositata il 17.04.2018), la quale ha confermato la linea interpretativa proposta dall’ANAC, negando l’ammissibilità dell’affidamento in concessione a mezzo di project financing del “semplice” servizio di trasporto pubblico locale, così come previsto nella proposta presentata dall’istituendo raggruppamento temporaneo OMISSIS.

Detta proposta si riferisce, infatti, ad un servizio che – prima facie – non richiede la realizzazione di nuovi impianti o infrastrutture e non necessita, quindi “di un preciso e ben individuato coinvolgimento di “risorse private”, atto ad attuare quel contemperamento tra le esigenze di interesse pubblico e la redditività del capitale di investitori interessati all’operazione tipico del “Partenariato pubblico privato” (v. sent. TAR Lazio, Sez. II, sent. n. 3475/2018 cit.).

FINANZA DI PROGETTO E NORMATIVA APPLICABILE RATIONE TEMPORIS: NON RILEVA LA PRESENTAZIONE DI UNA PROPOSTA (226.2 - 229)

Tenuto conto delle novità recate dal nuovo Codice alla finanza di progetto, ricondotta nella generale disciplina delle concessioni (nel senso sopra indicato) e del regime transitorio previsto dall'art. 226 del d.lgs. 36/2023, le disposizioni dettate da tale decreto legislativo, trovano applicazione per tuttele procedure di affidamento, inclusa la finanza di progetto, indette successivamente al 1° luglio 2023.

Non rileva, quindi, sulla base del dato letterale della norma de qua, la sola presentazione di una proposta da parte di un soggetto privato, ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, prima della data sopra indicata, ai fini dell'applicabilità del predetto d.lgs. 50/2016 all'intera procedura di finanza di progetto che ne consegue, non essendo contemplata tale ipotesi, tra "procedimenti in corso" che ricadono nel previgente assetto, secondo le indicazioni dell'art. 226, comma 2, del d.lgs. 36/2026.

Sembra utile aggiungere a quanto sopra che nel diverso caso in cui, a seguito della presentazione di una proposta ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016 da parte di un operatore economico, la stazione appaltante, con apposito provvedimento, dichiari la fattibilità e l'interesse pubblico della proposta medesima e inserisca il relativo progetto di fattibilità tecnica ed economica proposto, nella programmazione triennale dei lavori pubblici, provvedendo a tal fine, all'approvazione del progetto medesimo ai sensi delle previsioni degli artt. 21, 23 del d.lgs. 50/2016 e del d.m. 14/2018, in tal caso sembra invocabile la previsione dell'art. 225, comma 9, del d.lgs.

36/2023, a tenore della quale 3 di un progetto definitivo redatto ai sensi dell'articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50>>

In relazione a tale disposizione l'Autorità ha osservato che Secondo quanto stabilito dal citato art. 225, comma 9 del Codice, tali previsioni [quelle del d.lgs. 50/2016] continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso, intendendosi per tali <<le procedure per le quali è stato formalizzato l'incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia>>, dunque i procedimenti per i quali è stato affidato un incarico di progettazione prima del 1° luglio 2023. In tali casi, per la redazione del progetto e per tutti gli aspetti correlati, opportunamente disciplinati dalla norma, continua a trovare applicazione l'art. 23 del d.lgs. 50/2016. Per gli incarichi affidati o da affidarsi successivamente alla data sopra indicata, valgono invece le previsioni in materia di progettazione dettate dal d.lgs. 36/2023. Con specifico riferimento all'affidamento del contratto d'appalto, volto ad individuare il soggetto esecutore dei lavori oggetto della progettazione (...) deve farsi riferimento alla disciplina transitoria contemplata nell'art. 226 del d.lgs. 36/2023>> (parere Funz Cons 62/2023).

Per quanto sopra, ove l'Amministrazione abbia inserito l'intervento oggetto della proposta di cui all'art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, nella programmazione triennale delle opere pubbliche, previa approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica proposto, prima dell'entrata in vigore del d.lgs. 36/2023, può ritenersi operante, la previsione transitoria dell'art. 225, comma 9 del nuovo Codice, sopra richiamata, con la conseguente possibilità di applicare le disposizioni del d.lgs. 50/2016 per tutti gli aspetti correlati alla progettazione, nel senso indicato dall'Autorità.

Resta invece disciplinata dal d.lgs. 36/2023 la successiva gara per l'affidamento del contratto in oggetto, sulla base della chiara disciplina dettata dalle previsioni degli artt. 226 e 229 sopra richiamati, con conseguente necessità di procedere, prima della stessa, all'adeguamento alle nuove previsioni del d.lgs. 36/2023, degli elaborati progettuali.