CONSORZI STABILI: POSSONO PRESTARE IN AVVALIMENTO I REQUISITI MATURATI DALLE CONSORZIATE (67.2)

Se già sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza riteneva errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di un altro operatore economico avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, tale conclusione si impone ancor di più alla luce del chiaro tenore letterale dell’articolo 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che «per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate», sicchè del successivo comma 7 che ha prescritto che «Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio», non si potrebbe dare una lettura non coerente con i commi precedenti. In altri termini, una volta chiarito, al comma 2, che il meccanismo “ordinario” e generale di qualificazione dei consorzi stabili è quello del “cumulo alla rinfusa”, senza alcuna limitazione, deve ritenersi che la locuzione “requisiti maturati dallo stesso consorzio”, utilizzata dal successivo comma 7, per stabilire l’oggetto di avvalimento, va interpretata nel senso di ricomprendere senz’altro anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, pena, altrimenti, l’introduzione di limiti all’avvalimento difficilmente compatibili con la disciplina eurounitaria e oggi ancor di più con i principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare, sanciti quali principi generali della disciplina dei contratti pubblici agli articoli 3 e 10 del d.lgs. n. 36/2023.

CONSORZI STABILI - CUMULO ALLA RINFUSA - AMMESSA INDICAZIONE CONSORZIATA ESECUTRICE PRIVA DEL REQUISITO DI QUALIFICAZIONE (225.13)

Il Collegio ritiene dirimente e assorbente la disposizione del nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023 - cfr. l’art. 229, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023) di cui all’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023, la quale ha chiarito che «L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara».

Alla luce del chiarimento così intervenuto, la disposizione autenticamente interpretata (art. 47, comma 2-bis, cit.: «La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente») va intesa nel senso di consentire ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici.

Ne consegue che “se il Consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori” (Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2023, n. 1761).

Ed invero: “Nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale può giovarsi, senza necessità di ricorrere all'avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa” (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964).

“Il principio del cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili di cui all'art. 45, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016 (i quali, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti), è ammesso in via generale nella legislazione in materia di contratti pubblici” (Cons. giust. amm. Sicilia, 22 gennaio 2021, n. 49).

Come nell’avvalimento, la designata, anche se priva dei requisiti di qualificazione (della SOA), potendo usufruire delle risorse del consorzio, può eseguire l’appalto, avendo tutte le risorse necessarie a farlo, poiché usufruisce di quelle del consorzio attraverso il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”.

CONSORZIO STABILE E CUMULO ALLA RINFUSA - E’ AVVALIMENTO EX LEGE CON REGIME DI RESPONSABILITÀ (225.13)

L’art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, al comma 1, prevede il cumulo alla rinfusa per la qualificazione del consorzio stabile - da intendersi senza limiti alla luce della interpretazione autentica ai sensi dell’art. 225, comma 13, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 - e al comma 2 prevede che il consorzio stabile esegue la prestazione in proprio o tramite le consorziate, senza che questo possa essere qualificato come subappalto, e con responsabilità solidale che, per la formulazione letterale della norma, va intesa nel senso che sono responsabili in solido il consorzio stabile e la consorziata esecutrice.

Dal combinato disposto di tali due commi si desume anche che:

a) la qualificazione è richiesta in capo al consorzio stabile e non in capo alle singole consorziate, atteso che la qualificazione delle singole consorziate rileva solo ai fini del cumulo alla rinfusa e per verificare che il consorzio stabile sia qualificato;

b) una volta che si accerti che il consorzio stabile è qualificato, non rileva verificare la qualificazione o meno delle singole consorziate;

c) il cumulo alla rinfusa previsto dal comma 1 dell’art. 47 determina un avvalimento ex lege che si deve intendere bidirezionale alla luce del comma 2 della stessa norma;

d) la esecuzione diretta o tramite consorziate, con responsabilità solidale, presuppone appunto un avvalimento ex lege che opera in senso bidirezionale;

e) non ha alcuna rilevanza che la consorziata esecutrice non sia qualificata, perché da un lato rileva ed è richiesta solo la qualificazione del consorzio, dall’altro lato se il consorzio esegue tramite consorziata non qualificata, è responsabile in solido, ossia il consorzio opera come una ausiliaria ex lege.

In sostanza, il cumulo alla rinfusa è un avvalimento ex lege, con il relativo regime di responsabilità.

Occorre ragionare in termini di unicità del soggetto composto da consorzio stabile e consorziate, indipendentemente da chi ha i requisiti e chi esegue, atteso che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili i soggetti che hanno i requisiti e i soggetti che eseguono.

Ragionando in termini di unicità, secondo la logica dell’avvalimento ex lege, si può accettare anche la scissione tra il soggetto che ha i requisiti di qualificazione ma non esegue e il soggetto che esegue ma non ha i requisiti di qualificazione.

CUMULO ALLA RINFUSA - CONSORZIO CONSORZI STABILI - AMMESSO (225.13)

Il collegio osserva che la questione del c.d. “cumulo alla rinfusa” (che rappresenta l’esclusivo thema decidendum della presente controversia) è stato infine risolto nel senso di ammettere comunque siffatto meccanismo anche in simili ipotesi (consorzio in possesso dei requisiti ma non anche la consorziata indicata come esecutrice). E tanto sulla base di una serie di sentenze (anche di questa stessa sezione) tra cui si segnala, da ultimo, la n. 9036 del 17 ottobre 2023, decisione questa che qui di seguito si riporta per comodità espositiva e per quanto di specifico interesse:

“Giova considerare come la giurisprudenza più recente abbia evidenziato la soluzione di continuità tra la previsione dell’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 e quella dell’art. 47, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, superando l’orientamento che restringeva la praticabilità del cumulo ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo (Cons. Stato, V, 22 agosto 2022, n. 7360). Ciò è coerente con le caratteristiche proprie del consorzio stabile, disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, in cui prevale l’elemento c.d. teleologico, costituito dalla sua astratta idoneità come autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5; III, 26 aprile 2021, n. 3358; V, 28 marzo 2023, n. 3148).

Peraltro il problema interpretativo dell’ambito del cumulo alla rinfusa è stato risolto dalla norma di interpretazione autentica di cui all’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36 del 2023, alla cui stregua «l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara». Può dunque ritenersi che, anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, il cumulo alla rinfusa operi in modo generalizzato, e cioè per tutti i requisiti idoneativi, con riguardo ai consorzi stabili. D’altronde, l’ammissibilità del cumulo alla rinfusa per la prova dei requisiti di qualificazione si giustifica proprio in ragione della comune struttura di impresa che caratterizza il consorzio stabile”.

CONSORZIATA ESECUTRICE - CARENTE DEI REQUISITI QUALIFICAZIONE PER ESEGUIRE - AMMESSO SE LI POSSIEDE IL CONSORZIO

Il collegio osserva che la questione del c.d. “cumulo alla rinfusa” (che rappresenta l’esclusivo thema decidendum della presente controversia) è stato infine risolto nel senso di ammettere comunque siffatto meccanismo anche in simili ipotesi (consorzio in possesso dei requisiti ma non anche la consorziata indicata come esecutrice). E tanto sulla base di una serie di sentenze (anche di questa stessa sezione) tra cui si segnala, da ultimo, la n. 9036 del 17 ottobre 2023, decisione questa che qui di seguito si riporta per comodità espositiva e per quanto di specifico interesse:

“Giova considerare come la giurisprudenza più recente abbia evidenziato la soluzione di continuità tra la previsione dell’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 e quella dell’art. 47, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, superando l’orientamento che restringeva la praticabilità del cumulo ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo (Cons. Stato, V, 22 agosto 2022, n. 7360). Ciò è coerente con le caratteristiche proprie del consorzio stabile, disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, in cui prevale l’elemento c.d. teleologico, costituito dalla sua astratta idoneità come autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5; III, 26 aprile 2021, n. 3358; V, 28 marzo 2023, n. 3148).

Peraltro il problema interpretativo dell’ambito del cumulo alla rinfusa è stato risolto dalla norma di interpretazione autentica di cui all’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36 del 2023, alla cui stregua «l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara». Può dunque ritenersi che, anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, il cumulo alla rinfusa operi in modo generalizzato, e cioè per tutti i requisiti idoneativi, con riguardo ai consorzi stabili. D’altronde, l’ammissibilità del cumulo alla rinfusa per la prova dei requisiti di qualificazione si giustifica proprio in ragione della comune struttura di impresa che caratterizza il consorzio stabile”.

CONSORZIO STABILE - L'AFFIDAMENTO ALLA CONSORZIATA NON COSTITUISCE SUBAPPALTO (47.2)

Come già evidenziato in sede cautelare il co. 2 dell’art. 47 d.lgs. 50/2016 prevede anche per i consorzi di cui alla lett b) del co.2 dell’art. 45 (ovvero per i consorzi di imprese artigiane quale il Consorzio ricorrente) che l’affidamento ai propri consorziati non costituisce subappalto, non diversamente da quanto lo stesso co 2 del citato art 47 prevede (primo capoverso) per i consorzi di cui alla lett c) co.2 dell’art. 45 ovvero per i consorzi stabili.

Non è dunque rinvenibile nella predetta norma del Codice dei contratti pubblici del 2016 “ratione temporis” applicabile una disciplina differenziata per i consorzi di imprese artigiane rispetto ai consorzi stabili.

L’art. 47 co.2 del d.lgs. 50/2016 è dunque chiaro nello stabilire che l’affidamento alle proprie affiliate da parte del Consorzio non costituisce subappalto.

A differenza delle Riunioni temporanee di imprese, il Consorzio stabile opera come unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e in relazione alle singole consorziate opera sulla base di un rapporto organico di modo che le attività compiute dalle Consorziate siano imputabili organicamente al Consorzio (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964).

CONSORZIO STABILE - CUMULO ALLA RINFUSA PER IDONEITA' PROFESSIONALE - NULLA LA CLAUSOLA CHE NON LO AMMETTE (47.2BIS)

Coglie nel segno la censura con la quale l’appellante ha evidenziato l’erroneità della sentenza di prime cure, laddove questa ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso introduttivo per mancata tempestiva impugnazione della clausola di cui all’art. 6.5 del disciplinare.

Il TAR ha omesso di considerare il vizio di nullità che inficia tale clausola, in quanto contrastante con la previsione dell’art. 47, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, per i consorzi stabili di impresa, ammette la possibilità del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti di partecipazione. Non poteva, pertanto, la legge di gara stabilire l’esclusione di quei consorzi nei quali i requisiti di partecipazione (nella specie: l’iscrizione al REN) fossero posseduti dalle singole consorziate e non anche dal consorzio medesimo. Simile ragione di esclusione, in quanto contraria alla legge ed esorbitante dal catalogo tipico delle clausole escludenti, quali previste dal Codice del 2016 e dalle altre leggi vigenti, è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 5, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 (ratione temporis vigente).

Deve ricordarsi, sul punto, che, in linea generale, la nullità, quale conseguenza della violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, colpisce le clausole con le quali l’amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni, ai fini della ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che (nel Codice dei contratti pubblici o nelle altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente – quale conseguenza – l’esclusione dalla gara, impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto – in tal senso, della Sezione, cfr. le sentenze n. 3452 del 2022 e n. 7257 del 2020).

Essendo nulla ed improduttiva di effetti, detta clausola non andava semplicemente applicata né dal seggio di gara né, eventualmente, dal giudice e ciò, senza che fosse necessaria la sua impugnazione da parte dell’offerente esclusa. Non è condivisibile, sul punto, l’affermazione della sentenza gravata (punto 20) secondo cui il rilievo della nullità, pur avanzato da parte appellante già in primo grado, non supererebbe “il rilievo che la clausola del bando era perfettamente definita e insuscettibile di varia interpretazione nei suoi contorni di operatività”. Ad assumere rilievo, ai fini della definizione della presente controversia, non è infatti la perentorietà lessicale della clausola – invero, del tutto chiara nel suo significato potenzialmente escludente – ma è, come prima evidenziato, la sua nullità nella parte in cui impone il possesso del requisito di partecipazione in capo al consorzio stabile (oltre che alle singole imprese consorziate).

Del resto, secondo la giurisprudenza della Sezione, il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”. Quest’ultimo, secondo l’approdo pacifico della giurisprudenza (cfr. Adunanza plenaria n. 5 del 2021), viene individuato nella possibilità, per i consorzi stabili, di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, pur dovendosi precisare che, in caso di partecipazione alla gara, è necessaria la verifica dell’effettiva esistenza, ma comunque in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (da ultimo, della Sezione, cfr. la sentenza n. 9752 del 2022).

CUMULO ALLA RINFUSA NEI CONSORZI - AMMESSO SENZA LIMITI (225.15)

Il secondo mezzo contesta poi la statuizione che ha ritenuto non applicabile il c.d cumulo alla rinfusa, sì che il -OMISSIS- non avrebbe potuto designare le consorziate -OMISSIS-, prive della categoria OG13. Deduce che il -OMISSIS- è qualificato per tutte le categorie e qualificazioni necessarie per partecipare alla gara, inclusa la categoria SOA OG13, e che il consorzio stabile si caratterizza per la possibilità di qualificarsi attraverso i requisiti delle proprie consorziate, sì che per lo stesso è possibile il cumulo alla rinfusa.

Il motivo è fondato.

Giova considerare come la giurisprudenza più recente abbia evidenziato la soluzione di continuità tra la previsione dell’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 e quella dell’art. 47, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, superando l’orientamento che restringeva la praticabilità del cumulo ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo (Cons. Stato, V, 22 agosto 2022, n. 7360). Ciò è coerente con le caratteristiche proprie del consorzio stabile, disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, in cui prevale l’elemento c.d. teleologico, costituito dalla sua astratta idoneità come autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5; III, 26 aprile 2021, n. 3358; V, 28 marzo 2023, n. 3148).

Peraltro il problema interpretativo dell’ambito del cumulo alla rinfusa è stato risolto dalla norma di interpretazione autentica di cui all’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36 del 2023, alla cui stregua «l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara». Può dunque ritenersi che, anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, il cumulo alla rinfusa operi in modo generalizzato, e cioè per tutti i requisiti idoneativi, con riguardo ai consorzi stabili. D’altronde, l’ammissibilità del cumulo alla rinfusa per la prova dei requisiti di qualificazione si giustifica proprio in ragione della comune struttura di impresa che caratterizza il consorzio stabile; ed è incontestato che nel caso di specie il -OMISSIS- sia qualificato per tutte le categorie e classifiche richieste dal bando, inclusa la categoria SOA OG13.

CONSORZIO STABILE - APPALTO DI LAVORI - COMPROVA POSSESSO DELLA SOA - COMPETE AL CONSORZIO STESSO ( 67.4)

Il Collegio, nell’accogliere il ricorso, intende pertanto confermare il principio secondo cui, nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando).

In definitiva:

a) i requisiti speciali di qualificazione SOA devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, mediante la sola qualificazione e l’attestato SOA del consorzio medesimo (in ciò sostanziandosi la ratio e la finalità di tale figura soggettiva);

b) detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti di qualificazione “loro propri”, ossia la propria attestazione SOA;

c) alle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto spetta unicamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale, ciò al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 4 maggio 2012, n. 8; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; Tar Lazio 30 aprile 2018, n. 16 4723), fatte salve ovviamente le eccezioni di cui all’art. 48, commi 7-bis, 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter (così Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387).

Questa conclusione è del tutto coerente con le caratteristiche del consorzio stabile il quale rappresenta “un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio” (cfr. Cons. Stato, 24 gennaio 2023, n. 779).

D’altronde, l’Adunanza Plenaria n. 6 del 2019 ha affermato che il sistema dei requisiti di qualificazione non può che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento, altrimenti si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” a quest’ultima, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; “una sorta di interscambiabilità dei requisiti, quale quella ipotizzata, di partecipazione risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.”.

Da tale angolo visuale, va rimarcato che i consorzi si distinguono dai raggruppamenti temporanei di impresa proprio in quanto forniti di autonoma soggettività giuridica, oltre che per la rilevanza esterna dell’organizzazione consortile.

CUMULO ALLA RINFUSA - CONSORZI STABILI - NORMA DI INTERPRETAZIONE AUTENTICA (225.13)

Il Collegio ritiene dirimente e assorbente la disposizione del nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023 – cfr. l’art. 229, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023) di cui all’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023, la quale ha chiarito che «L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara».

Alla luce del chiarimento così intervenuto, la disposizione autenticamente interpretata (art. 47, comma 2-bis, cit.: «La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente») va intesa nel senso di consentire ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici.

Ne consegue che “se il Consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori” (Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2023, n. 1761).

L’art. 5.2.2. del Disciplinare della gara qui controversa si pone in linea con questa impostazione, poiché stabilisce che i requisiti speciali debbano essere posseduti “direttamente dal consorzio ai sensi di quanto previsto dall’art. 47 del Codice”.

La Quinta sezione di questo Consiglio di Stato ha chiarito che l’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023 è “norma d’interpretazione autentica, provvista ex se di valore retroattivo, né soggetta al regime di cui al 2° comma dell’art. 229 di efficacia differita, riferibile alle altre disposizioni del decreto legislativo (cfr. Cons. Stato, V, ord. 5 maggio 2023, n. 1761; 14 aprile 2023, n. 1424)” (Cons. Stato, V, 4 luglio 2023, n. 6533).

La sua valenza di norma di interpretazione autentica risalta proprio alla luce del contrasto insorto in merito alla corretta lettura del quadro normativo e trae conferma dal dichiarato intento del legislatore di risolvere la disputa orientandola verso una delle due soluzioni interpretative sin qui consolidatesi nella esegesi del dato testuale.

Risultano rispettati, pertanto, i parametri richiesti affinché una norma di interpretazione autentica possa assumere efficacia retroattiva, a tal fine esigendosi che la stessa si limiti a chiarire la portata applicativa di una disposizione precedente, adottando un’opzione ermeneutica comunque desumibile dalla sua ermeneusi e senza integrarne il precetto; e che non sia violato l’affidamento dei consociati nella certezza dell’ordinamento giuridico, come sarebbe, invece, se si indicasse una soluzione interpretativa non prevedibile rispetto a quella formatasi nella prassi.

CONSORZIO STABILE - PUO' ESEGUIRE L'APPALTO CON LA PROPRIA STRUTTURA O TRAMITE LE IMPRESE CONSORZIATE (47.2)

L'art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 va interpretato nel senso di consentire ad un consorzio stabile di eseguire l'appalto con propria struttura di impresa, insieme ad una o più imprese consorziate oppure esclusivamente tramite le imprese consorziate, in ossequio alla ratio pro-concorrenziale che caratterizza l'istituto, alla libertà di iniziativa economica di cui all'art. 41 Cost. e alla libera prestazione dei servizi e di stabilimento sanciti dal diritto euro unitario.

CONSORZI STABILI E CUMULO ALLA RINFUSA - DISCIPLINA ATTUALE - NORMA DI INTERPRETAZIONE AUTENTICA ESTESA ANCHE ALLE FORNITURE E SERVIZI (225.13)

Per un primo orientamento è favorevole alla permanente operatività del cumulo, nonostante le modifiche introdotte dal D.L. n. 32/2019 (sblocca-cantieri). Si sostiene, in sintesi, la praticabilità del cumulo alla rinfusa in particolare per gli appalti di servizi e forniture in ragione del comma 2 bis dell’art. 47. Per cui non può affermarsi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Tale interpretazione sarebbe coerente con la ratio proconcorrenziale che sottende la disciplina dei consorzi stabili e con la relazione illustrativa della legge di conversione del D.L. n. 32/2019, la quale confermerebbe “che la volontà del legislatore era quella di mantenere, anzi, potenziare l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa”, nella dichiarata prospettiva della “operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale” (Consiglio di Stato, sez. V, 29 marzo 2021, n. 2588; T.A.R. Lazio, Sez. II, 7 aprile 2022, n. 4082).

Per un secondo orientamento, maggiormente rigoroso, afferma invece che, anche in relazione ai servizi e alle forniture, è da limitarsi il cumulo alla rinfusa ai soli requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo. Per cui, qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest’ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, così come, in caso di esecuzione in proprio ad opera del consorzio, quest’ultimo dovrà possedere autonomamente il requisito.

Questo orientamento interpretativo (Consiglio di Stato, sez. V, 22 agosto 2022, n 7360; Tar per il Lazio, sez. III, 3 marzo 2022, n. 2571; Tar per il Lazio, sez. I, 7 dicembre 2020, n. 13049) evidenzia che, sul piano letterale, il primo comma dell’art. 47 è chiaro nel consentire il cumulo solo con riferimento a determinati requisiti, ossia attrezzature, mezzi e organico medio, stabilendo che, al di fuori di questo ambito, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti direttamente dal consorzio stabile e non per il tramite delle imprese consorziate. Pertanto, qualora il consorzio indichi una consorziata esecutrice, quest’ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione.

In questa situazione di incertezza il legislatore è intervenuto, per gestire la fase di passaggio dal vecchio al nuovo Codice, rispolverando addirittura il d.lgs. n. 163/2006 (oltre a confermare la vigenza del D.P.R 207/2010).

Oggi c’è l’art. 225, comma 13, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Trattasi di una norma di interpretazione autentica – che per definizione ha portata retroattiva – secondo cui: “gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

Quindi la norma fa rivivere il cumulo alla rinfusa anche per gli appalti di lavori (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2023, n. 1761, ord.) , e, con riferimento, agli appalti di servizi e forniture viene fornita un’interpretazione autentica dell’articolo 47 comma 2-bis del d.lgs. n. 50/2016, per cui la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara. Dunque, non è necessario che la consorziata esecutrice sia in possesso autonomamente dei requisiti di capacità tecnica/economica richiesti dalla stazione appaltante (v. T.A.R. per la Puglia, sez. III, 3 maggio 2023, n. 715).

CONSORZIO STABILE - CUMULO ALLA RINFUSA - AMMISSIBILE LA QUALIFICAZIONE SULLA BASE DEL REQUISITI POSSEDUTI DALLA CONSORZIATA NON ESECUTRICE (225.13)

Occorre premettere che l’art. 6, n. 3, lett. c), del disciplinare prevedeva fra i requisiti di capacità tecnica e professionale in capo ai concorrenti quello di “avere eseguito correttamente, negli ultimi 5 anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando, un contratto di servizi di pulizie - relativo ad infrastrutture di trasporto aperte al pubblico caratterizzate dalla necessità di intervento in costanza di attività - per un importo pari ad almeno € 6.000.000,00 […]”.

A tal fine il Consorzio C., che partecipava alla procedura “in proprio”, e cioè “in nome e per conto proprio senza indicare alcuna consorziata esecutrice”, dichiarava di possedere il requisito attraverso quelli “in capo alla propria consorziata non esecutrice R.s.p.a., operante nel settore oggetto di gara, sulla base del principio del c.d. cumulo alla rinfusa […]” (cfr. il Dgue presentato dal Consorzio, in atti).

Il che è da ritenere ben coerente con le previsioni di legge (oltreché della lex specialis), sicché il provvedimento d’esclusione adottato dall’amministrazione in ragione della (assunta) mancanza del suddetto requisito è da ritenere illegittimo.

È sufficiente osservare, al riguardo, che l’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che «L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara».

Dal che deriva che la suddetta disposizione autenticamente interpretata (art. 47, comma 2-bis, cit.: «La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente») consente ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici.

La disposizione di cui al citato art. 225, comma 13, d.lgs. n. 23 del 2023, entrata in vigore il 1° aprile 2023 (cfr. l’art. 229, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023), trova senz’altro applicazione rispetto al caso di specie, trattandosi appunto di norma d’interpretazione autentica, provvista ex se di valore retroattivo, né soggetta al regime di cui al 2° comma dell’art. 229 di efficacia differita, riferibile alle altre disposizioni del decreto legislativo (cfr. Cons. Stato, V, ord. 5 maggio 2023, n. 1761; 14 aprile 2023, n. 1424).

CUMULO ALLA RINFUSA - NON OPERA PER ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST (47)

Alla luce delle richiamate disposizioni normative e della lex specialis di gara che regolano la fattispecie, non può dunque condividersi la tesi del Consorzio appellante secondo cui non sarebbe necessaria- e anzi neppure ammessa- la sua iscrizione alla white list, in quanto, stante la peculiare relazione fra Consorzio e consorziata, risulterebbe idonea e sufficiente il possesso di tale iscrizione in capo alla consorziata individuata come esecutrice dei lavori.

Infatti, trattandosi di un requisito di ordine generale l’iscrizione alla white list doveva essere posseduta a pena di esclusione dal concorrente, cioè il Consorzio, e non poteva essere “mutuato” dalla consorziata esecutrice: e ciò a prescindere da chi esegua le lavorazioni in parola, non operando per i requisiti di partecipazione morale, connotati da irrinunciabili elementi soggettivi, il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa ex art. 47 del Codice dei contratti pubblici, che rileva per i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria.

Infatti, in linea generale deve rammentarsi che il modulo associativo del “consorzio stabile”, attualmente disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese consorziate, in forza del quale, anche nell’attuale quadro normativo, è previsto che detto Consorzio possa giovarsi, senza dover ricorrere all’avvalimento, degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, cosicché il medesimo può scegliere di provare il possesso dei requisiti medesimi con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati.

Il consorzio stabile stipula il contratto in nome proprio, anche se per conto delle consorziate alle quali affida i lavori, sicché l’attività compiuta dall’impresa consorziata si imputa al consorzio, qualificandosi questo come soggetto giuridico autonomo che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese che ne fanno parte. Conseguentemente, è il Consorzio e non il singolo consorziato l’interlocutore contrattuale della stazione appaltante ed unico soggetto responsabile nei confronti di quest’ultima dell’esecuzione dell’appalto “anche quando esegue le prestazioni non in proprio ma avvalendosi delle imprese consorziate” (Cons. di Stato, III, 22 febbraio 2018, n. 1112).

Pertanto, nel caso in cui il Consorzio designi una consorziata quale impresa esecutrice, tale designazione è un atto meramente interno al Consorzio, che non vale ad instaurare un rapporto contrattuale tra la consorziata e la stazione appaltante. Insomma, il consorzio, incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una “comune struttura di impresa”, destinata a operare nel settore dei contratti pubblici, è l’unica controparte contrattuale delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice.

Sulla base di quanto finora detto deve concludersi che nel caso in esame concorrente è il Consorzio stabile partecipante alla gara, che deve direttamente possedere il requisito di idoneità morale comprovato dall’iscrizione alla white list.

CONSORZIO STABILE - I REQUISITI ORALI E ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST NON SONO OGGETTO DI CUMULO ALLA RINFUSA (47)

Il modulo associativo del “consorzio stabile”, già delineato dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e attualmente disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese associate.in forza di tale rapporto, sia nel previgente che nell’attuale quadro normativo, è previsto che detto consorzio possa giovarsi, senza dover ricorrere all’avvalimento, degli stessi <requisiti di idoneità tecnica e finanziaria> delle consorziate stesse, secondo il criterio del c.d. “cumulo alla rinfusa” (art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006 ancora applicabile in forza della previsione contenuta nel combinato disposto dell’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 81 del dpr n. 207/2010) cosicché il medesimo può scegliere di provare il possesso dei requisiti medesimi con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati;- pertanto, nel caso in cui il consorzio designi una consorziata quale impresa esecutrice, tale designazione <è un atto meramente interno al consorzio>, che non vale ad instaurare un rapporto contrattuale tra la consorziata e la stazione appaltante;

-a norma dell’art. 47, comma 2 «i consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la <responsabilità solidale> degli stessi nei confronti della stazione appaltante.”

quindi, da un lato, si possono cumulare i requisiti tecnico-professionali, per favorire l’attività del consorzio stabile e delle singole consorziate (titolari di soa inferiori e insufficienti per eseguire il contratto autonomamente).

ma, dall’altro, il requisito morale del concorrente è imprescindibile proprio in considerazione del ruolo del consorzio, che si pone, partecipando, non in una posizione secondaria o defilata, ma quale principale protagonista, nel ruolo di “concorrente” a pieno titolo (anche quando non esegue direttamente le opere), a prescindere, cioè, dalla scelta imprenditoriale di non realizzare, in proprio, i lavori affidandoli alle sue consorziate.

il riscontro del requisito morale, compresa la white list, è obbligatorio e non può essere “prestato” da una consorziata al consorzio (come è legittimo per i requisiti tecnico-professionali-operativi).

CONSORZI STABILI - AMMESSO IL CUMULO ALLA RINFUSA (67)

In chiave ermeneutica e retrospettiva, giova inoltre sottolineare che il nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023) sembra ammettere il cumulo alla rinfusa all’art. 67 (cfr. art. 100, comma 8, lett. c), il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022).

Nello specifico, l’art. 67, comma 8, statuisce che “ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all'articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2” (cfr. art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006).

La Relazione di accompagnamento al nuovo Codice del 2023 precisa, inoltre, che “il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (rlazione , p. 105).

In quest’ottica, la tesi dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa si ritiene preferibile anche per ragioni logiche, di coerenza ordinamentale, di certezza del diritto: opinare diversamente significherebbe che la possibilità di cumulo dell’attestazione SOA, ammessa dalla giurisprudenza assolutamente prevalente fino alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 7360 del 25 agosto 2022 ed ammissibile per gli appalti rientranti nell’ambito di operatività del d.lgs. n. 36/2023, abbia avuto una breve parentesi di (incerta) sospensione giurisprudenziale relativamente a quelle controversie giudicate alla luce del suesposto orientamento restrittivo.

CONSORZI STABILI - CUMULO ALLA RINFUSA - OPERA ANCHE PER I REQUISITI DI IDONEITA' TECNICA E FINANZIARIA

La giurisprudenza amministrativa, per quanto concerne la qualificazione dei consorzi stabili, ha evidenziato come il consorzio stabile possa giovarsi dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, pur in assenza dell’indicazione di queste ultime quali esecutrici dell’appalto, in forza del meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa (cfr., sulla ammissibilità del cumulo alla rinfusa dei requisiti nel consorzio stabile, T.A.R. Sicilia, Sez. I, 2.3.2023, n. 657; T.A.R. Sicilia, Sez. I, 14.11.2022, n. 3189; Consiglio di Stato, Sez. V, 28.3.2023, n. 3148; T.A.R. Puglia, Sez. III; 21.2.2023, n. 336; Consiglio di Stato, Sez. V, 14.12.2021, n. 8331; atto di segnalazione n. 2 del 20.7.2022, concernente l’art. 47 del decreto legislativo n. 50/2016, approvato dal Consiglio dell’ANAC con delibera n. 334 del 20.7.2022).

In conformità alla prevalente giurisprudenza amministrativa e alle osservazioni dell’ANAC del 2022, il legislatore delegato - in sede di nuova codificazione -, all’art. 225, comma 13 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici), ha fornito una interpretazione autentica dell’art. 47, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, statuendo che

“Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

Si rammenta che secondo l’art. 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163/2006 “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”, così ammettendo espressamente il cumulo alla rinfusa.

Pertanto, rendere ultrattiva - come opera appunto il legislatore del 2023 - con riferimento ai consorzi stabili la disposizione dell’art. 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163/2006 significa ammettere per essi il cumulo alla rinfusa.

CONSORZIO STABILE - CONSORZIATA CARENTE DELLA QUALIFICAZIONE - ESCLUSIONE DEL CONSORZIO ANCHE SE QUALIFICATO IN PROPRIO (47)

La designazione, da parte di un Consorzio stabile, di una consorziata per l’esecuzione dei lavori nella categoria prevalente del tutto carente di qualificazione per eseguire tali prestazioni, comporta l’esclusione del Consorzio dalla gara, anche se la qualificazione è posseduta in proprio dal Consorzio.

CONSORZI STABILI - CUMULO ALLA RINFUSA ILLIMITATO - PREVISTO ANCHE NEL NUOVO CODICE E GIA' APPLICABILE

L’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023, è una norma di interpretazione autentica (in quanto tale in vigore dal 1.4.2023, data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, e sottratta al regime di efficacia differita che riguarda altre disposizioni), che disciplina, in via transitoria, l’istituto del ‘cumulo alla rinfusa’ negli appalti di lavori con riferimento ai consorzi, i quali per la partecipazione alle procedure di gara possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate.

CONSORZI STABILI- CUMULO ALLA RINFUSA - LIMITATO ALLA DISPONIBILITÀ DELLE ATTREZZATURE, MEZZI D’OPERA E ORGANICO MEDIO ANNUO (47)

L’art. 47 del d.l.vo 2016 n. 50 disciplina i “requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare”.

Nella versione vigente – conseguente alle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, c.d. “decreto sblocca-cantieri” e applicabile ratione temporis alla procedura in esame - il primo comma della norma stabilisce che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere “posseduti e comprovati dagli stessi” con le modalità previste dal codice, “salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio, ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

La norma prosegue prevedendo al comma 2 che i consorzi stabili eseguono le prestazioni o “con la propria struttura” o “tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”

La stessa disposizione aggiunge che “per i lavori”, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni saranno stabiliti “con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies”.

Il successivo comma 2 bis aggiunge, per quanto di interesse nel presente giudizio, che “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”.

E’ noto al Tribunale che, con riferimento ai consorzi stabili, sono presenti due diversi orientamenti interpretativi a livello giurisprudenziale in ordine ai limiti entro i quali è legittimo il cumulo alla rinfusa, al fine della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione.

Il primo orientamento è favorevole alla permanente operatività del cumulo, nonostante la novella introdotta dal d.l. 2019 n. 32.

Si sostiene, in sintesi, che la praticabilità del cumulo alla rinfusa sarebbe ancora possibile per gli appalti di servizi e forniture in ragione del comma 2 bis del citato art. 47, che, proprio in relazione a questi due settori, avrebbe introdotto una disciplina ad hoc, tesa ad escludere il limite posto dal comma 1, che legittima il cumulo alla rinfusa solo per le attrezzature, i mezzi d’opera e l’organico medio annuo.

Tale interpretazione sarebbe coerente con la ratio proconcorrenziale che sottende la disciplina dei consorzi stabili e con la relazione illustrativa della legge di conversione del D.L. n. 32/2019, la quale, in tesi, confermerebbe “che la volontà del legislatore era quella di mantenere, anzi, potenziare l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa”, nella dichiarata prospettiva della “operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale” (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 29 marzo 2021, n. 2588; T.A.R. Lazio, Sez. II quater, 7 aprile 2022, n. 4082).

Il Tribunale ritiene maggiormente aderente al dato letterale e coerente con il quadro sistematico la tesi opposta, che, anche in relazione ai servizi e alle forniture, limita il cumulo alla rinfusa ai soli requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.

L’orientamento interpretativo da ultimo richiamato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 agosto 2022, n 7360; Tar Lazio, sez. III, 3 marzo 2022, n. 2571; Tar Lazio, sez. I, 7 dicembre 2020, n. 13049) evidenzia che, sul piano letterale, il primo comma dell’art. 47 è chiaro nel consentire il cumulo solo con riferimento a determinati requisiti, ossia attrezzature, mezzi e organico medio, stabilendo che, al di fuori di questo ambito, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti direttamente dal consorzio stabile e non per il tramite delle imprese consorziate (vale precisare che tale orientamento è espresso, seppure in obiter dictum, anche da Consiglio di Stato, ad. pl. 18 marzo 2021, n. 5).

La norma non delimita il suo ambito di applicazione ai lavori, ma è di carattere generale, perché non reca alcuna delimitazione applicativa, sicché va riferita anche ai servizi e alle forniture.

Non solo, è stata espunta la previsione di cui al previgente art. 36, comma 7, in forza della quale “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.

Questa norma non prevedeva alcuna distinzione tra imprese designate e non designate per l’esecuzione delle prestazioni, sicché aveva legittimato un’interpretazione ampia e generalizzata del cumulo dei requisiti c.d. “alla rinfusa”.

La soppressione della disposizione richiamata, unitamente al tenore letterale dell’art. 47, conducono a superare l’orientamento ampliativo e a restringere la praticabilità del cumulo ai soli requisiti menzionati nel comma 1 dell’art. 47.

CONSORZIO STABILE ED ESECUZIONE

Il consorzio stabile può, in sede evidenziale, designare, per l'esecuzione del contratto, una o più delle imprese consorziate che, in tal caso, partecipano direttamente alla gara, concorrendo alla sostanziale formulazione dei tratti, anche soggettivi, dell'offerta ed assumendo, in via solidale, la responsabilità per l'esatta esecuzione, ancorché la formalizzazione del contratto sia rimessa al consorzio, che è parte formale: in tal caso è necessario che le imprese designate possiedano e comprovino i requisiti, tecnici e professionali, di partecipazione.

CONSORZIO STABILE E CONSORZIO ORDINARIO - DIFFERENZE E CARATTERISTICHE (47)

Deve chiarirsi, invero, che il consorzio è un’organizzazione comune di più imprenditori per la disciplina o lo svolgimento di fasi d’impresa. Più specificamente, ai sensi dell’art. 2602 c.c.: “Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese”. Il consorzio svolge, dunque, una funzione strumentale per le imprese consorziate.

I consorzi presentano, quindi, carattere mutualistico, in quanto l’attività consortile deve svolgersi nell’interesse delle imprese associate.

Con riferimento alle varie tipologie di consorzio, quello con attività interna è un’associazione tra imprenditori che ha come scopo la regolamentazione dei rapporti e della disciplina tra i consorziati. Le imprese consorziate si impongono, quindi, determinati obblighi che verranno tenuti sotto osservanza dell’organizzazione comune.

Nei consorzi con attività esterna l’organizzazione è, invece, destinata a svolgere un’attività con i terzi, implicando generalmente la creazione di un ufficio al quale faranno capo i rapporti giuridici posti in essere.

Il consorzio con attività esterna è privo di personalità giuridica, ma è un autonomo centro di rapporti giuridici ed assume la responsabilità, garantita dal fondo consortile, dei contratti stipulati in nome proprio, assumendone anche il rischio, di natura extracontrattuale, derivante dalla gestione di un’attività imprenditoriale.

I consorzi stabili sono, invece, soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, configurandosi, dunque, come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto (cfr. Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865).

Secondo l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è essenziale la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nel relativo statuto, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 276). A tal fine, è essenziale l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 18 marzo 2021, n. 5, ha chiarito la differenza tra il consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. del codice civile e il consorzio stabile, la cui disciplina si rinviene nell’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016: il consorzio ordinario, pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti. Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno nella sua disciplina civilistica è dotato di una propria realtà aziendale. Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine. Esso prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate.

I consorzi stabili invece, ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”. I partecipanti in questo caso danno vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto.

Sulla base di questa impostazione, la Corte di giustizia UE ammette la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (v. Corte di giustizia UE 23/12/2009, C-376/08, emessa su ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, 2 aprile 2008, n. 194).

Invero, il consorzio stabile, proprio perché dotato di personalità giuridica a differenza del consorzio con attività esterna, implica la costituzione di un’autonoma struttura consortile e il rapporto intercorrente tra consorzio ed imprese consorziate può essere ricondotto al rapporto tra società commerciale e socio, ove lo strumento associativo assume una sua completa autonomia (cfr. Cons. Stato, V, 18 ottobre 2022, n. 8866).

Il consorzio stabile costituisce, dunque, una struttura dotata di propria soggettività giuridica (sul punto, cfr., altresì, Cons. Stato, V, 7 novembre 2022, n. 9762) alla luce del rapporto organico che lega lo stesso alle proprie consorziate, nonché alla luce della responsabilità solidale di consorzio stabile e consorziata indicata verso la stazione appaltante.

CONSORZI STABILI - CLAUSOLA CHE RICHIEDE SOA ALLE ESECUTRICI - VA IMPUGNATA IMMEDIATAMENTE (83.8)

In particolare, la recente decisione della Sezione sopra richiamata ha già concluso per l’impossibilità di applicare, alle clausole in materia di qualificazione dei consorzi stabili e delle consorziate incaricate dell’esecuzione della prestazione previste dalla lex specialis della procedura (nel caso che ci occupa, il punto 10 del disciplinare di gara), la sanzione di nullità di cui all’art. 83, 8° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Conseguentemente, la norma contenuta nell'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, non ha posto un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova, al fine di consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative dell'impresa, nonché le competenze tecnico-professionali e le risorse umane, organiche all'impresa medesima, bensì ha regolamentato questo potere (Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020 n. 22, § 7).

Fin dall’indizione della procedura, era pertanto del tutto chiaro come, nel caso di consorzi stabili, i requisiti necessari per l’effettuazione della prestazione (nel caso che ci occupa la SOA) dovessero essere presenti in capo al consorzio partecipante alla gara ed alla consorziata incaricata di eseguire la prestazione; trattandosi di previsione relativa ad un requisito tecnico e professionale di idoneità non riportabile alla sanzione di nullità di cui all’art. 83, 8° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per quanto sopra rilevato, deve pertanto trovare applicazione alla fattispecie la tradizionale sistematica più volte ribadita da plurime decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (da ultimo, si veda, Cons. Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), con evidente obbligo di impugnazione immediata della clausola (trattandosi di previsione indubbiamente caratterizzata dal carattere escludente nei confronti del Consorzio ricorrente)

CUMULO ALLA RINFUSA DEI REQUISITI - E' SEMPRE IL CONSORZIO A RIVESTIRE RUOLO DI CONCORRENTE (47)

ll ricorrente lamenta che il controinteressato, dichiarando di voler subappaltare le categorie OG7 e OS21, intenda in realtà colmare illegittimamente l’insussistenza dei suddetti requisiti in capo alla consorziata designata per l’esecuzione dei lavori.

A supporto delle proprie tesi, il ricorrente richiama un recentissimo arresto del Consiglio di Stato, sentenza della Sezione V del 22 agosto 2022 n. 7360, secondo cui viene di fatto superato l’indirizzo giurisprudenziale, per vero maggioritario, con il quale è stata costantemente ribadita la perduranza, anche nell’attuale sistema normativo, del c.d. cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili.

Il Collegio, pur consapevole della natura prettamente interpretativa della presente pronuncia, intende confermare l’indirizzo pretorio maggioritario richiamato dalle resistenti, peraltro già seguito dal Tribunale in diversi precedenti secondo cui: “In linea generale, deve essere richiamata la costante giurisprudenza secondo cui il principio del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili (ex art. 45, co. 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016) è ammesso in via generale nella materia dei contratti pubblici; conseguentemente, i consorzi stabili, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti (v. C.G.A. Sez. giurisd., 22 gennaio 2021, n. 49, che rinvia a Consiglio di Stato, Sez. V, 26 ottobre 2018, n. 6114). In ordine, poi, alla corretta interpretazione da darsi al testo, come novellato, dell’art. 47 del d. lgs. n. 50/2016 – su cui le parti si sono soffermate anche in sede di chiarimenti – va richiamato un recentissimo e condiviso arresto del Giudice di appello su fattispecie simile, secondo cui la disposizione di cui all’art. 47, co. 2 bis “…letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie. Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943)”…” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2021, n. 2588, in fattispecie relativa al possesso, in capo alla consorziata esecutrice di un requisito di idoneità professionale). Deve quindi osservarsi che il consorzio stabile, operando in base a uno stabile rapporto organico con le imprese consorziate, può giovarsi dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle predette secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”, che consente al consorzio di provare il possesso dei requisiti anche attraverso quelli delle consorziate. […] Pertanto, l’interpretazione restrittiva del cumulo alla rinfusa, in quanto circoscritto alla sola disponibilità di attrezzature e mezzi d’opera, non è condivisibile, anche tenendo conto del carattere pro-concorrenziale del consorzio stabile (v. anche T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 aprile 2021, n. 4540; T.A.R. Campania, Sez. I, 26 gennaio 2021, n. 537)” (cfr. T.A.R. Palermo, sez. III, n. 2128 del 30 giugno 2021).

La giurisprudenza a cui si ricollega il Collegio ha avuto modo, quindi, di porre al centro dell’attenzione la tipologia di soggetto partecipante alla gara, il consorzio stabile appunto, la cui disciplina deriva dagli artt. 12 e 13 della L. 109/1994 e dagli artt. 35 e 36 del D.lgs. 163/2006 (ed oggi dagli artt. 45, 47 e 48 del D.lgs. 50/2016), che opera come un’unica realtà imprenditoriale, pur essendo materialmente formata dall’apporto di singole entità imprenditoriali che si impegnano a cooperare per un periodo nel settore degli appalti pubblici. Pertanto, proprio il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, ovvero della sommatoria dei requisiti di tutte le consorziate in capo al consorzio e della conseguente possibilità per il consorzio di spendere detti requisiti anche a vantaggio di consorziate che ne siano singolarmente prive, consente di riaffermare con pienezza lo spirito pro-concorrenziale della normativa citata, diretto a favorire l’accesso al mercato dei lavori pubblici delle imprese di medie e piccole dimensioni che, da sole, non avrebbero, parte o tutti, i requisiti di qualificazione per aggiudicarsi le gare.

Come condivisibilmente chiarito da tutte le resistenti nei propri scritti, la normativa primaria ha da sempre previsto che il consorzio stabile possa giovarsi, senza ricorrere al contratto di avvalimento, degli stessi requisiti economico-finanziari, tecnico organizzativi e di idoneità tecnica e professionale delle consorziate stesse, designate o non, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”. Anche la giurisprudenza di settore ha da sempre abbracciato una visione ampia del cumulo che deriva dagli artt. 47, 83, comma 2, e 216 comma 14 del D.lgs. 50/2016, nonché dagli artt. 81 e 94 del d.P.R. 207/2010 e dall’art. 36 del D.lgs. 163/2006, applicabili in via transitoria sino all’adozione del regolamento al Codice dei contratti di cui agli artt. 83, comma 2 e 216, comma 27-octies del Codice medesimo. È parere del Tribunale, quindi, che i suddetti principi siano applicabili anche sotto la vigenza del D.lgs. 50/2016 e del D.L. 32/2019 (Sblocca cantieri).

CONSORZIO STABILE E SOSTITUZIONE IN GARA DELLA CONSORZIATA PER PERDITA REQUISITI – AMMESSA

Il Collegio rileva che le questioni prospettate dalle parti sono sostanzialmente le seguenti: a) se sia legittima, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50/2016, l’estromissione di una consorziata per sopravvenuta perdita, in corso di gara, dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (nella specie, sopravvenuta perdita di regolarità contributiva), da quest’ultima posseduti alla data di presentazione dell’offerta; b) se sia consentito, come ritiene il Consorzio Stabile Olimpo, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter, del d.lgs. n. 50/2016, estromettere la consorziata designata dall’appalto, divenuta priva dei requisiti, e provvedere alla sostituzione della medesima con altra consorziata, già designata in sede di partecipazione alla gara.

Il Collegio ritiene che a tali quesiti si debba dare risposta positiva, ossia che, in fattispecie come quella in esame, sia applicabile l’indirizzo recentemente espresso dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 2 del 2022 e, quindi, sia consentita la sostituzione della consorziata designata dall’appalto con altra consorziata, già indicata in sede di partecipazione tra le consorziate esecutrici, dovendosi ritenere che i principi di diritto espressi dall’Adunanza Plenaria, nella sua funzione nomofilattica, vadano nella specie applicati. L’Adunanza Plenaria con l’invocata pronuncia ha interpretato la legge, secondo una lettura costituzionalmente orientata di norme sostanziali (e non processuali) ed in linea con i principi consolidati espressi dalla giurisprudenza unionale.

La giurisprudenza di legittimità ha chiarito, con indirizzo condiviso, che possa discutersi dei rimedi attuabili a tutela del legittimo affidamento quando il mutamento giurisprudenziale imprevedibile ed inaspettato abbia ad oggetto l’interpretazione di una norma processuale, diversamente essa sostiene che il ribaltamento giurisprudenziale avente ad oggetto una norma sostanziale sia dotato di efficacia retroattiva (Cass. SS.UU. 11 luglio 2011, n. 15144).

Pertanto, non appare giustificabile una limitazione all’efficacia retroattiva dell’ovveruling, oltre al fatto che, a seguito di un contemperamento di interessi, appare prevalente l’interesse dell’operatore economico che partecipa alla gara (il Consorzio Stabile Olimpo), che riceve un immediato vantaggio dai chiarimenti offerti dall’Adunanza Plenaria (e che quindi, in un certo senso, avrebbe ‘diritto al mutamento’), atteso che in senso contrario, quest’ultimo verrebbe irragionevolmente pregiudicato dall’artificioso differimento della vigenza della nuova regola giurisprudenziale.

Ne consegue che, laddove si verifichi tale ipotesi, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. 241/1990 e all’art. 4 d.lgs. n. 50/2016, è tenuta ad interpellare il consorzio stabile, se questo non abbia già manifestato la propria volontà in ordine alla possibilità di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall’appalto.

CONSORZIO STABILE - CUMULO QUALIFICAZIONE SOA - CUMULO ALLA RINFUSA NON APPLICABILE (47)

In definitiva, alla luce dell’attuale quadro normativo, si deve concludere nei complessivi sensi per cui:

a) la possibilità di “qualificazione cumulativa”, nell’ambito dei consorzi stabili, è limitata ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi d’opera e all’organico medio annuo (cfr. art. 47, comma 1);

b) i consorzi stabili possono, per tal via, partecipare alle gare qualificandosi in proprio (art. 47, comma 2, prima ipotesi) e comprovando i propri requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, potendo, a tal fine, cumulare attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo di tutte le consorziate (con il limite, non codificato ma implicito, del divieto di cumulo in caso di autonoma partecipazione, alla medesima gara, dell’impresa consorziata, che autorizzerebbe – di là dalla paradossale vicenda del concorso competitivo con cooperazione qualificatoria – una implausibile valorizzazione moltiplicativa dei medesimi requisiti: cfr., per la relativa vicenda, Corte di Giustizia UE, C-376/08, 23 dicembre 2009);

c) i consorzi stabili, anche quando partecipino e si qualifichino in proprio, possono eseguire la prestazione (oltreché con la propria struttura) per il tramite delle consorziate, ancorché non indicate come esecutrici in sede di gara (onde, in chiara – seppur circostanziata – prospettiva proconcorrenziale, il ricorso alla struttura consortile consente ad imprese non qualificate di partecipare, sia pure indirettamente, alle procedure di affidamento): si tratterebbe – nella ricostruzione di ad. plen. n. 5/2021, che argomenta dal confronto con la previgente formulazione dell’art. 47, comma 2, di “una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità”: che, benché si tratti, va riconosciuto, di formula men tecnicamente rigorosa che sostanzialmente espressiva, sintetizza un condivisibile corollario di sistema);

d) in alternativa, il consorzio può, in sede evidenziale, designare, per l’esecuzione del contratto, una o più delle imprese consorziate (che, in tal caso, partecipano direttamente alla gara, concorrendo alla sostanziale formulazione dei tratti, anche soggettivi, dell’offerta ed assumendo, in via solidale, la responsabilità per l’esatta esecuzione, ancorché la formalizzazione del contratto sia rimessa al consorzio, che è parte formale: cfr., ancora, Cons. Stato, ad. plen., n. 5/2021 cit.);

e) in tal caso (che è quello in cui si sussume la vicenda di specie) è necessario che le imprese designate possiedano e comprovino (con la ribadita salvezza dei, limitati e specifici, casi di qualificazione cumulativa) i requisiti, tecnici e professionali, di partecipazione.

3.2.- È alla luce delle esposte coordinate esegetiche che va risolto – in difformità della valutazione operata dal primo giudice – il caso in esame.

Con il primo motivo del ricorso di prime cure, invero, l’odierna appellante aveva criticamente evidenziato, come diffusamente esposto in narrativa, che il Consorzio stabile aggiudicatario avesse designato, quale unica esecutrice dei lavori programmati, la propria consorziata Edilap, specializzata (come da SOA allegata all’offerta) in “restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela e Costruzione di Edifici Civili”, ma è priva della categoria OS 10, quale qualificazione unica e necessaria per l’esecuzione delle attività oggetto dell’accordo quadro.

A tal fine, il Consorzio aveva “speso” la SOA posseduta in virtù della sommatoria delle qualificazioni delle consorziate (categoria V), avvalendosi, segnatamente, della qualificazione di una consorziata terza (la ditta Guido Impianti Barbuscia s.a.s.) che – per giunta – aveva anch’essa partecipato, come concorrente, alla gara.

Ne discende, in piana applicazione delle premesse, che l’aggiudicazione si rivela, per ciò solo (e sotto entrambi i dedotti profili) illegittima: sia per l’impossibilità di procedere ad un generalizzato “cumulo alla rinfusa” dei requisiti di qualificazione non posseduti, sia – prima ancora – di procedere a (qualunque) forma di cumulo di requisiti, quando mutuati (in forma inammissibilmente cumulativa) da consorziata concorrente.

ILLECITO PROFESSIONALE CONSORZIATA ESECUTRICE - NON INCIDE SUI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE DEL CONSORZIO (47)

Va in proposito confermato il principio che afferma l’irrilevanza del precedente illecito professionale della consorziata (anche qualora esecutrice per conto del consorzio nell’ambito di altro affidamento) rispetto ai requisiti del consorzio stabile in sé (su cui cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387); in termini generali, detto principio si pone peraltro in linea con quello per cui occorre che le imprese esecutrici siano esse stesse in possesso dei requisiti generali, non potendosi avvantaggiare dello “schermo di copertura” ritraibile dal consorzio (cfr. Cons. Stato, V, 9 ottobre 2020, n. 6008; 30 settembre 2020, n. 5742; 5 maggio 2020, n. 2849; 5 giugno 2018, n. 3384 e 3385; 26 aprile 2018, n. 2537).

Il che implica in effetti che il pregiudizio a carico di una data consorziata (anche laddove maturato quale esecutrice di precedente affidamento a beneficio del consorzio) non rilevi di per sé ai fini dei requisiti partecipativi a una diversa gara in cui sia designata dal consorzio stabile una distinta consorziata esecutrice (Cons. Stato, n. 2387 del 2020, cit.).

Ma ciò non vuol dire (anche) che il pregiudizio maturato (e risultante) a carico dello stesso consorzio stabile su un precedente affidamento non rilevi ai fini di una successiva procedura solo perché risulta ivi designata una diversa consorziata esecutrice.

I requisiti generali vanno infatti accertati sì in capo alle consorziate esecutrici, ma anche sul consorzio in sé (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, relativa a un consorzio di produzione e lavoro, con principio ben riferibile anche ai consorzi stabili: “il possesso dei requisiti generali e morali […] deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate”; Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2532).

Per questo, la circostanza che il fatto della consorziata esecutrice in un pregresso affidamento non valga a comprovare la carenza dei requisiti nell’ambito di una gara con altra esecutrice designata non consente sic et simpliciter di obliterare o ritenere superato un pregiudizio che risulti a carico (anche) del consorzio stesso.

Una siffatta valutazione attiene infatti, eventualmente, all’apprezzamento di merito circa l’affidabilità e integrità dell’operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (cfr. Cons. Stato, n. 2532 del 2021, cit.), nonché del giudizio discrezionale rimesso alla stazione appaltante in caso di illeciti non comportanti l’automatica esclusione dell’impresa.

Come correttamente dedotto dall’appellante, infatti, il concorrente in gara è il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; cfr. peraltro anche, in termini generali, Cons. Stato, Ad. plen., 13 marzo 2021, n. 5, in ordine alla configurazione strutturale propria dei consorzi stabili - diversa da quella dei consorzi ordinari - caratterizzati da una “stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio”).

Alla luce di ciò, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.

Tale ultima circostanza potrà essere infatti eventualmente valutata, insieme con tutti gli altri elementi, ai fini del merito dell’apprezzamento circa la (ritenuta) significatività del pregresso illecito; ma non può per converso ritenersi ex lege non riferibile al consorzio stabile un pregiudizio risultante in capo allo stesso sol perché altra era la consorziata esecutrice designata (e anch’essa sanzionata) nell’ambito dell’affidamento in cui l’illecito è maturato (cfr., in tale prospettiva, anche Cons. Stato, n. 964 del 2021, cit., che valorizza l’unità del consorzio stabile quale “operatore economico unitario” espressiva della sua autonomia soggettiva, ben rilevante - così come ai fini dell’estromissione dai diversi lotti di una stessa gara in caso di rilevata sussistenza di causa escludente in uno degli stessi - a fronte di pregiudizi riscontrabili in capo al consorzio stabile in sé).

In tale contesto, sta dunque alla stazione appaltante apprezzare il pregresso illecito professionale risultante a carico del consorzio stabile per valutarne l’eventuale rilevanza, anche alla luce - tra gli altri elementi - della consistenza del fatto, e se del caso dei profili di imputabilità sostanziale (e in che misura) della condotta illecita allo stesso consorzio stabile ovvero alla consorziata esecutrice a suo tempo designata.

ISCRIZIONE WHITE LIST - CONSORZIO STABILE - NON PUO' USUFRUIRE DI QUELLA DELLE CONSORZIATE MA DEVE POSSEDERLA IN PROPRIO

L’Autorità ha evidenziato che:

“il consorzio stabile STIPULA IL CONTRATTO IN NOME PROPRIO – ANCHE SE PER CONTO DELLE CONSORZIATE ALLE QUALI AFFIDA I LAVORI – sicché, in dipendenza di tale circostanza, L'ATTIVITÀ COMPIUTA DALL'IMPRESA consorziata SI IMPUTA AL CONSORZIO, qualificandosi questo come soggetto giuridico autonomo che:

- OPERA IN BASE AD UNO STABILE RAPPORTO ORGANICO CON LE IMPRESE CHE NE FANNO PARTE e che, conseguentemente, È IL CONSORZIO E NON IL SINGOLO CONSORZIATO L'INTERLOCUTORE CONTRATTUALE DELLA STAZIONE APPALTANTE ED UNICO SOGGETTO RESPONSABILE NEI CONFRONTI DI QUEST'ULTIMA DELL'ESECUZIONE DELL'APPALTO, <ANCHE QUANDO ESEGUE LE PRESTAZIONI NON IN PROPRIO MA AVVALENDOSI DELLE IMPRESE CONSORZIATE> (Cons. di Stato, n. 1112 del 22 febbraio 2018);

- il modulo associativo del “consorzio stabile”, già delineato dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e attualmente disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, CHE OPERA IN BASE AD UNO STABILE RAPPORTO ORGANICO CON LE IMPRESE ASSOCIATE.

In forza di tale rapporto, sia nel previgente che nell’attuale quadro normativo, è previsto che detto Consorzio POSSA GIOVARSI, SENZA DOVER RICORRERE ALL’AVVALIMENTO, DEGLI STESSI <REQUISITI DI IDONEITÀ TECNICA E FINANZIARIA> DELLE CONSORZIATE STESSE, SECONDO IL CRITERIO del c.d. “CUMULO ALLA RINFUSA” (art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006 ancora applicabile in forza della previsione contenuta nel combinato disposto dell’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 81 del dPR n. 207/2010) cosicché il medesimo può scegliere di provare IL POSSESSO DEI REQUISITI MEDESIMI CON ATTRIBUZIONI PROPRIE E DIRETTE OPPURE CON QUELLE DEI CONSORZIATI;

- pertanto, NEL CASO IN CUI IL CONSORZIO DESIGNI UNA CONSORZIATA QUALE IMPRESA ESECUTRICE, TALE DESIGNAZIONE <È UN ATTO MERAMENTE INTERNO AL CONSORZIO>, CHE NON VALE AD INSTAURARE UN RAPPORTO CONTRATTUALE TRA LA CONSORZIATA E LA STAZIONE APPALTANTE;

-a norma dell’art. 47, comma 2 «I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) ESEGUONO LE PRESTAZIONI O CON LA PROPRIA STRUTTURA O TRAMITE I CONSORZIATI indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, FERMA LA <RESPONSABILITÀ SOLIDALE> DEGLI STESSI NEI CONFRONTI DELLA STAZIONE APPALTANTE.”

Quindi, da un lato, si possono cumulare i requisiti tecnico-professionali, per favorire l’attività del consorzio stabile e delle singole consorziate (titolari di SOA inferiori e insufficienti per eseguire il contratto autonomamente).

Ma, dall’altro, il requisito morale del concorrente è imprescindibile proprio in considerazione del ruolo del Consorzio, che si pone, partecipando, non in una posizione secondaria o defilata, ma quale principale protagonista, nel ruolo di “concorrente” a pieno titolo (anche quando non esegue direttamente le opere), a prescindere, cioè, dalla scelta imprenditoriale di non realizzare, in proprio, i lavori affidandoli alle sue consorziate.

Il riscontro del requisito morale, compresa la white list, è obbligatorio e non può essere “prestato” da una consorziata al Consorzio (come è legittimo per i requisiti tecnico-professionali-operativi).

Il Consorzio può cumulare (per imputazione), ai fini della partecipazione alle gare, gli importi-soglie delle consorziate (con le singole SOA), con l’effetto di consentire l’esecuzione dei lavori da parte della consorziata “indicata” come esecutrice, pur titolare di una SOA ridotta (non sufficiente per la partecipazione individuale).

Il Consorzio stabile è e rimane l’unico “concorrente” (con responsabilità solidale in caso di eventuali carenze inefficienze dell’esecutrice, per garantire la stazione appaltante alla corretta e tempestiva esecuzione dei lavori ).

Con necessità di “propria” white list (non suscettibile di acquisizione/avvalimento, tramite ultrattività di quella della consorziata indicata).

CONSORZI STABILI – AMMISSIBILITÀ CUMULO ALLA RINFUSA (47.2bis)

Lo scrutinio cui oggi è tenuto questo Collegio deve appuntarsi sulla disposizione da ultimo citata venendo in contestazione, come sopra già evidenziato, una procedura di appalto misto avente, quale oggetto principale, l’affidamento di un servizio. Peraltro, anche il disciplinare di gara, nel dettagliare le modalità di valutazione dei “requisiti speciali relativi alla prestazione principale (servizi)” nell’ipotesi di partecipazione di consorzi stabili, contiene un esplicito rinvio al citato comma 2-bis (cfr. par. 8.4.1. e 8.4.2.).

Tanto opportunamente premesso, si è dell’avviso che la norma de qua debba essere interpretata nel senso che, per gli affidamenti di servizi (quale quello di cui trattasi), i consorzi stabili ritraggono dalle singole imprese consorziate i requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, ossia segnatamente, per quanto qui specificamente interessa, i requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale di cui all’art. 83, comma 1, lettere b) e c) del Codice, tramite il meccanismo del cd “cumulo alla rinfusa”, che pertanto continua a trovare applicazione.

In disparte ogni considerazione in merito alla pur apprezzabile ricostruzione offerta dalle parti resistenti nei propri scritti difensivi, in cui è stata prospettata un’esaustiva ricostruzione dell’evoluzione normativa che ha interessato l’art. 47 del Codice (alla luce dei lavori preparatori che hanno corredato gli interventi succedutisi nel corso del tempo nonché della natura del consorzio stabile, in cui sarebbe comunque indefettibile l’elemento causale – i.e., causa mutualistica – connotato dall’apporto, da parte delle consorziate, di qualsiasi contributo, in ragione dello stabile rapporto organico che avvince i singoli partecipanti e che trova il proprio radicamento nel patto consortile, senza necessità di ricorso all’avvalimento), sia sufficiente osservare che la conclusione che il Collegio intende far propria è adeguatamente suffragata dalla lettera del citato comma 2-bis.

Questo infatti richiede inequivocabilmente, al fine della verifica della sussistenza, in capo ai consorzi stabili, dei requisiti richiesti nel bando di gara, di effettuare una verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti “in capo ai singoli consorziati”, senza peraltro neppure operare un distinguo tra consorziati designati e non designati per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento.

Pertanto, alla luce dei canoni ermeneutici propri di un’interpretazione di tipo letterale, si ritiene che tale disposizione debba essere letta nel senso di prevedere, quale regime di qualificazione dei consorzi stabili operante nelle procedure di affidamento di servizi (e forniture), il “cumulo alla rinfusa”, avendo chiaramente accordato al consorzio la possibilità di avvalersi dei requisiti (di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria) apportati dai singoli consorziati, da sommare ai requisiti maturati in proprio ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis della gara.

BENI CULTURALI - CUMULO ALLA RINFUSA CONSORZI STABILI - NON OPERA (146.2)

Il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa non può operare negli appalti del settore dei beni culturali essendo necessario in tal caso che le imprese indicate come esecutrici siano autonomamente qualificate ad eseguire i lavori.

E’ l'art. 146 del d.lgs. n. 50/2016 ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il meccanismo del cumulo alla rinfusa. Si tratta di norma di stretta interpretazione, non applicabile ad interventi diversi ma sicuramente derogatoria rispetto al sistema ordinario (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 22 gennaio 2021, n. 49).

E’ pertinente il richiamo, operato dal giudice di prime cure al precedente di questa Sezione (Consiglio di Stato sez. V, 16 gennaio 2019, n. 403) secondo cui “non è in discussione la generale operatività del "cumulo alla rinfusa" per i consorzi stabili di cui all'art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall'art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Cons. Stato, V, 27 agosto 2018, n. 5057), ma la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.)”.

Occorre tenere conto della specialità della disciplina riguardante i lavori nella materia dei beni culturali, in cui si richiede il possesso dei requisiti in capo all'impresa consorziata designata per eseguire i lavori. La finalità di tale disciplina è quella di evitare che l'intervento sui beni culturali sia effettuato da soggetti non qualificati, a prescindere dall'esistenza di un soggetto che se ne assuma la responsabilità nei confronti dell'Amministrazione. Si tratta di un profilo che attiene alla funzione di tutela dei beni culturali, che giustifica, sul piano della comparazione dei valori, anche una limitazione della regola della concorrenzialità, con il suo portato del favor partecipationis (Consiglio di Stato sez. V, 16 gennaio 2019, n. 403, cit.).

Nella specie, i lavori appaltati rientrano nella categoria OG 2 e quindi il Consorzio doveva, a tutto concedere, indicare esclusivamente una consorziata che avesse l’idoneità professionale e che possedesse un attestato SOA nella categoria OG2.

Alla designata, però, non manca l’idoneità professionale e non mancano i requisiti tecnico professionali ed economici per poter eseguire i lavori di OG2 (anzi è in possesso di una SOA nella categoria OG2) con la conseguenza che ben può eseguire opere in OG2. In altre parole, nella specie, il Consorzio è titolare di una attestazione OG2 che copre per classifica gli importi, la consorziata ha la idoneità professionale e l’attestazione SOA nella categoria nella categoria OG 2 con la conseguenza di scongiurare l’ipotesi che soggetti non qualificati possano arrecare al patrimonio culturale danni irreversibili e non compensabili.

CONSORZIO STABILE - OBBLIGO INDICARE QUOTE DI ESECUZIONE DELLE CONSORZIATE ESECUTRICI IN RAPPORTO ALLA QUALIFICA POSSEDUTA

La questio iuris anzidetta si specifica in quella di accertare se almeno una delle consorziate designate dovesse essere qualificata in OG 2 con classifica III bis o quanto meno se vi fosse un obbligo preventivo da parte del Consorzio Stabile di precisare in sede di partecipazione alla gara le quote di esecuzione dei lavori da parte delle imprese designate.

Allo stato attuale della normativa sui contratti pubblici, vigendo tuttora il regolamento del citato d.P.R. n. 207 del 2010 per il sistema di qualificazione degli esecutori dei lavori (ex art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod.), le norme di riferimento sono gli artt. 61 e 92, citati in sentenza, oltre al richiamato art. 94 concernente i consorzi stabili.

Orbene, nessuna di tali disposizioni detta una disciplina specifica sull’indicazione delle quote di esecuzione da parte dei consorzi stabili in sede di partecipazione alla gara, dato che:

- l’art. 61 si limita ad individuare gli effetti della qualificazione nelle categorie e nelle classifiche, cioè disciplina i requisiti di qualificazione avulsi dagli oneri partecipativi;

- l’art. 92 disciplina questi ultimi con riferimento ai concorrenti partecipanti in raggruppamento temporaneo di imprese e in consorzio ordinario, prevedendo per costoro l’onere di indicazione delle quote di esecuzione dei lavori, laddove prescrive, al comma 2, che “i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”; è noto che la disposizione è stata interpretata rigorosamente da questo Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 27 marzo 2019, n. 6 (che ha affermato il seguente principio di diritto: “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”);

- l’art. 94 nulla dice riguardo alle quote di esecuzione da parte dei consorzi stabili, salvo quanto previsto per l’esecuzione dei lavori al primo comma, oggi riprodotto nell’art. 47, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.

La disciplina regolamentare è peraltro coerente con la previsione generale sopravvenuta dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 che impone, nel caso di lavori, di specificare nell’offerta le categorie di lavori che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati e che viene intesa come riferita alle quote di esecuzione in applicazione del principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione per la gara e quote di esecuzione indicate (cfr. Cons. Stato, V, 5 agosto 2020, n. 4927, oltre che Ad. Plen., n. 5/2019, citata).

In effetti, come sottolinea il Consorzio appellato, gli interpreti, argomentando a contrario dalle norme richiamate, sono pervenuti alla conclusione che l’obbligo di indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti deve intendersi riferito esclusivamente ai r.t.i. e ai consorzi ordinari, dal momento che i consorzi stabili, al contrario, rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, prestazione che viene quindi integralmente imputata al consorzio stesso (cfr. in tal senso, i precedenti citati anche nella sentenza gravata, ed in particolare, per l’affermazione che l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 non si applica ai consorzi stabili, Cons. Stato, VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).

Tuttavia la disciplina che risulta dalle norme e dalla giurisprudenza richiamate è inapplicabile ai consorzi stabili che partecipano alle gare di affidamento dei lavori nel settore dei beni culturali, prevalendo la disciplina speciale dettata dall’art. 146, comma 1 e 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il secondo comma, nel prevedere che i lavori de quibus siano utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti, pone un ineliminabile rapporto tra effettiva esecuzione dei lavori e relativa qualificazione, che si traduce nella regola, simmetrica, che soltanto l’operatore effettivamente qualificato per lavori di una determinata categoria e di un determinato importo, è abilitato all’esecuzione.

Quest’ultima regola è esplicitamente posta, d’altronde, dal comma 1 dello stesso art. 146 che richiede “il possesso di requisiti specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento”.

Si tratta di norme che, non prevedendo l’art. 146 alcuna eccezione in ragione della qualificazione soggettiva dell’operatore economico concorrente, si applicano anche ai consorzi stabili.

La specifica qualificazione richiesta da un bando di gara per l’esecuzione di lavori nel settore dei beni culturali, potendo essere utilizzata soltanto dal soggetto che quei lavori abbia eseguito e che sia in possesso dei requisiti corrispondenti, comporta che, nel caso di partecipazione di un consorzio stabile a una procedura di gara, a prescindere dalla qualificazione del consorzio e/o di altre consorziate, la qualificazione richiesta debba essere comunque posseduta da ciascuna delle imprese designate per l’esecuzione del contratto.

La regola è da intendersi riferita non solo alla categoria dei lavori, ma anche al loro importo, cioè alla classifica, di modo che, quando un’impresa consorziata sia qualificata per eseguire lavori sino ad un importo massimo (incrementato di un quinto ex art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), non può, nel settore dei beni culturali, eseguire lavori eccedenti tale importo, anche se facente parte di un consorzio stabile.

Ne consegue che, al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica del rispetto della disposizione, è necessario che anche le imprese esecutrici designate da un consorzio stabile, oltre ad essere qualificate per l’esecuzione dei lavori, possedendo in proprio la relativa categoria, indichino la quota di esecuzione dei lavori corrispondente alla classifica.

Non avendo il Consorzio Stabile specificato le quote di esecuzione dei lavori da affidare a ciascuna delle consorziate designate e non essendo nessuna di queste in possesso della richiesta classifica III bis, il consorzio concorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

CONSORZI STABILI - CUMULO ALLA RINFUSA PER LE CERTIFICAZIONI QUALITA' RICHIESTE - NON SI APPLICA (47.2)

Per il Collegio non coglie nel segno la tesi del ricorrente, secondo cui i contestati requisiti, sebbene non posseduti dalla consorziata, erano in ogni caso posseduti dal Consorzio in proprio, per cui dovevano essere ritenuti sussistenti per effetto del principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, in tal modo consentendo l’esecuzione diretta dell’appalto da parte del Consorzio anche in virtù della disponibilità da esso manifestata. Osta infatti a tale argomento l’art. 47, co. 2, del D. Lgs. n. 50/2016 come modificato dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 (c.d. Decreto Sblocca cantieri) e dunque applicabile al momento della gara per cui è causa, il quale dispone che “i consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto”, stabilendo altresì che “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”. (47, co. 2 –bis, D. Lgs. n. 50/2016).

Invero, il riprodotto periodo dell’art. 47, co. 2 del Codice dei contratti pubblici come modificato dal richiamato d.l. n. 32/2019, ha sancito il principio secondo cui in caso di partecipazione alla gara di consorzi stabili, è necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis, ricostituendo l’originaria limitazione del “cumulo alla rinfusa”, alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Giova segnalare che la giurisprudenza, anche di questo Tribunale, si è già espressa nei sensi testé sintetizzati (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. I bis, 7 dicembre 2020, n. 13049) con il recentissimo suggello ricostruttivo – quantunque in termini di obiter - dell’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 5).

Con la pronuncia appena citata, infatti, questo Tribunale ha fatto applicazione del chiarimento legislativo in argomento precisando che “l'attuale formulazione dell'art. 47, comma 2, prevede che "I consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara ..." e il successivo comma 2 bis - di nuova introduzione - precisa che "La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati ...".

In conclusione, merita altresì porre in luce che nemmeno gioverebbe al ricorrente il cumulo alla rinfusa come ripristinato con limitazione alle attrezzature e mezzi d’opera e all’organico, che sono ex art. 1 co.20, lett. L) ,n. 1 del d.l. n. 32/2019, elementi computati al consorzio cumulativamente sebbene posseduti dalle singole imprese. Nel caso all’esame, infatti, la consorziata designata non possiede i requisiti di capacità minimi di partecipazione costituiti dalle certificazioni UNI EN ISO 9001 e OHSAS 18001 o in alternativa UNI EN ISO 45001:2018, ragion per cui quand’anche il preteso cumulo non fosse stato circoscritto alle attrezzature e all’organico medio ma estensibile agli altri elementi di capacità tecnica, non potrebbe in alcun modo operare il ridetto cumulo stante il mancato possesso di tali requisiti in capo alla consorziata; tali requisiti, infatti, vengono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché (ma necessariamente, n.d.s.) posseduti dalle singole imprese consorziate”.

CONSORZIO STABILE - CUMULO ALLA RINFUSA DEI REQUISITI - VALE ANCHE PER LE SIOS (146.3)

Il Consorzio Stabile C. è in possesso della qualificazione per la contestata categoria OS12B (cfr. l’esibita attestazione dell’organismo SOA Laghi).

Non può essere posto in discussione che esso possa qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio, ancorché ne sia priva la consorziata esecutrice (cfr., da ultimo, C.G.A.R.S., 12/1/2022 n. 32, p. 34.1: “La Quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 29 marzo 2021 n. 2588, si è pronunciata in punto di requisiti di capacità tecnico professionale ritenendo, anche in ragione proconcorrenziale, che, a fronte della titolarità del requisito in capo al consorzio, non possa pretendersi il possesso del medesimo anche da parte della consorziata esecutrice. Sul punto la giurisprudenza aveva già affermato che “la eventuale mancanza dei requisiti in testa alla consorziata designata per l’esecuzione, non incide sull’utile accesso alla procedura, sempreché gli stessi sussistano, in proprio, per il consorzio, al quale è, in effetti, imputata giuridicamente la prestazione, anche laddove intenda provvedervi indirettamente per il tramite di una impresa consorziata (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703)” (Cons. St., sez. V, 22 luglio 2019, n. 5124”; cfr. anche Cons. St. n. 2588/2021, cit., p. 6: “non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943)”).

Tanto precisato, si tratta di stabilire se nel caso di specie tale regola debba soffrire un’eccezione (con riferimento alla cennata categoria di lavori e alle loro caratteristiche), così da esigere che l’impresa esecutrice sia in possesso essa stessa della predetta categoria OS12-B, non rilevando la qualificazione in proprio del Consorzio.

Reputa il Collego che detta eccezione non possa farsi valere.

Sull’applicazione del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili, con specifico riferimento alla tematica rappresentata nel presente giudizio, si è pronunciato il TAR Lazio, sez. di Latina, con sentenza del 25/11/2021 n. 643, le cui statuizioni sono dal Collegio condivise, ritenendo (dopo aver riepilogato i suesposti principi circa la natura e il sistema di qualificazione dei Consorzi stabili) che:

<<Parte ricorrente assume che i lavori appaltati siano di rilevante complessità tecnica nella frazione ascrivibile alla cat. OS12 B e pertanto sono insuscettibili di avvalimento, ai sensi dell’art. 89, comma 11, del T.U. n. 50/2016. Richiama in proposito il regolamento ministeriale di cui al D.M. 10.11.2016 n. 248, che indica tra le strutture impianti e opere speciali (S.I.O.S.) i lavori della cat. OS12 B (sistemazione di barriere paramassi, fermaneve e simili). Trae, quindi, la conclusione che ai suddetti lavori non è applicabile il principio del “cumulo alla rinfusa” e le imprese esecutrici debbono essere direttamente in possesso della necessaria qualificazione SOA, senza poter fruire della qualificazione posseduta dal consorzio stabile nel quale sono inserite. L’assunto è infondato. L’affidamento delle prestazioni da parte dei consorzi stabili ai propri consorziati non costituisce subappalto (art. 47, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016) ed è inconferente il richiamo all’istituto dell’avvalimento. Al cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili la sola deroga è posta dall’art. 146 del nuovo codice dei contratti pubblici per le qualificazioni nelle gare per lavori relativi ai beni culturali (C.G.A.R.S. 22.1.2021 n. 49). La disposizione derogatoria è come tale di stretta interpretazione, dunque inapplicabile a lavori diversi (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 27.5.2021 n. 139). Consegue la legittimità della designazione da parte del consorzio […] dell’impresa consorziata […] per l’esecuzione dell’appalto, comprese le opere riconducibili alla cat. OS12 B, per le quali l’esecutrice non è direttamente qualificata, ma, in applicazione del visto principio di cumulo, può fruire della qualificazione posseduta dal consorzio>>.

L’addotta assimilabilità delle categorie super-specialistiche a quanto testualmente previsto dal codice dei contratti pubblici per i beni culturali non può dunque essere condivisa, dal momento che la disposizione derogatoria di cui al menzionato art. 146 è di stretta interpretazione e, in quanto tale, non estensibile oltre l’ambito in cui vengono in rilievo eccezionali ragioni di tutela e conservazione del patrimonio culturale (mentre le preoccupazioni manifestate dalla parte ricorrente, relativamente al tipo di lavori e alla loro puntuale esecuzione, devono ritenersi sconfessate in ragione della comune struttura di impresa che connota il Consorzio stabile, in possesso della qualificazione necessaria).

Per quanto considerato vanno dunque respinte le censure e disattese altresì le richieste di parte ricorrente affinché sia disposto il rinvio pregiudiziale alla CGUE della questione di compatibilità con il diritto europeo, oppure sia sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 146 citato (laddove la deroga da esso stabilita per i beni culturali non valga anche per i lavori appartenenti alle categorie super-specialistiche).

INTERDITTIVA ANTIMAFIA IMPRESA CONSORZIATA ESECUTRICE - GIURISDIZIONE G.A.

L’art. 47, c. 2, d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che “i consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma due, lett. c), e 46, comma 1, lett. f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”.

L’art. 48, c. 7 bis, d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che “è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettere b) e c), designare, ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

Infine, per quel che qui rileva, la stazione appaltante deve verificare che l’impresa designata sia “in possesso dei prescritti requisiti di idoneità” di partecipazione alla gara (art. 48, comma 18, d.lgs. n. 50/2016) e che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere, in tale sede, la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata” (art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50/2016).

E’ pertanto dirimente accertare se in tale ambito, ricadente nella piena fase di esecuzione del contratto d’appalto, la verifica di spettanza della stazione d’appaltante assuma il carattere di una mera presa d’atto del tutto vincolata oppure se concreti l’esercizio di un vero e proprio potere autoritativo al cospetto del quale il Consorzio (e la ricorrente) possa vantare la lesione di interessi legittimi la cui cognizione è devoluta ex art 133 c. 1 lett. e) n. 1 c.p.a. al g.a.

Ritiene il Collegio che il predetto potere, incentrato sulla verifica del possesso dei requisiti morali ai sensi dell’art. 80 d.lgs. 80/2016 e s.m. in capo all’impresa designata all’esecuzione, abbia senz’altro natura autoritativa.

E’ infatti indubbio che in sede di verifica dei requisiti generali o morali, oggi disciplinata dal citato art. 80, la stazione appaltante eserciti un potere tipicamente autoritativo con significativi ambiti di discrezionalità amministrativa come, ad esempio, nell’ipotesi di cui al comma 5 lett c) in tema di apprezzamento di un grave illecito professionale (Consiglio di Stato sez. V, 27 novembre 2020, n.7471; id. sez. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; id. 14 aprile 2020, n. 238; id. 26 giugno 2020, n. 4100; id. 6 aprile 2020, n. 2260; id. 17 settembre 2018, n. 5424) o di cui al comma 7 in tema di c.d. self cleaning (Consiglio di Stato sez. VI, 4 dicembre 2020, n. 7685) o ancora di cui al c. 5, lett a) in tema di apprezzamento della gravità delle infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

Ne consegue che il Comune di Ravenna con l’atto impugnato ha effettivamente esercitato un potere di natura pubblicistica benché collocato nella fase successiva alla stipulazione del contratto, opponendosi al richiesto “affiancamento” stante la perdita dei requisiti di moralità da parte della ricorrente per tutto il periodo intercorrente tra l’interdittiva e l’ammissione al controllo giudiziale.

D’altronde anche durante l’esecuzione del rapporto fermo restando la giurisdizione del g.o. sulle controversie inerenti tale fase (ex multis Cassazione civile sez. un., 10 gennaio 2019, n. 489) si possono profilare dei veri e propri provvedimenti autoritativi ascrivibili alla giurisdizione del g.a., come in ipotesi di intervento in autotutela con funzione di riesame sull’aggiudicazione, con particolare riferimento all’annullamento ex art. 21-nonies L.241/90 possibile, a differenza della revoca ex art. 21-quinquies, anche se successivo alla stipulazione del contratto (ex multis Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n, 14/2014; id. sez. III, 12 febbraio 2020, n. 10841; Cass., sez. Un., 10 gennaio 2019, n. 489).

Ha ragione dunque la difesa della ricorrente nel doversi tenere distinti i rapporti interni tra il Consorzio e le proprie consorziate, laddove vi sono reciproci diritti e obblighi anche in punto di scelta dell’impresa designata all’esecuzione, ed il rapporto verticale tra il Consorzio aggiudicatario e la stazione appaltante, di tipo non paritetico ma tipicamente autoritativo in cui la posizione del contraente assume consistenza di interesse legittimo, anche se come si dirà nel punto successivo la titolarità di tal posizione sostanziale appare riferibile al solo - .............-.

Va pertanto affermata la giurisdizione del g.a..

PARTECIPAZIONE ALLA MEDESIMA GARA CONSORZIO E CONSORZIATA NON ESECUTRICE - AUTOMATICO DIVIETO NON SUSSISTE (48.7)

L’estromissione è avvenuta in applicazione dell’art. 48, comma 7, secondo periodo del d.lgs. n. 50 del 2016 a seguito dell’accertamento, da parte del seggio di gara, della partecipazione sia del Consorzio Stabile CIS, il quale non aveva designato nessuna esecutrice, che delle imprese consorziate ….. s.r.l. (ricorrente) e ……… costruzioni s.r.l..

Orbene, la disposizione succitata, dopo avere disposto che i concorrenti non possono partecipare alla gara in forma individuale e in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, statuisce che:

– i consorzi stabili sono tenuti a indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono;

– a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara;

– in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio che il consorziato e si applica l’articolo 353 del codice penale.

In ordine all’interpretazione di tale disposizione si riscontrano due orientamenti giurisprudenziali, di cui il primo trova espressione nella sentenza del TAR Emilia Romagna n. 851 del 2019 (richiamata dalla stazione appaltante e dalla controinteressata) nella quale si è affermato che l’onere di indicare l’impresa consorziata per la quale il consorzio stabile concorre costituisce adempimento necessario al fine di evitare il divieto di partecipazione alla gara e che solo tale specifica indicazione consente di superare la necessaria presunzione di conflitto d’interessi derivante dalla contemporanea partecipazione di una consorziata tramite il consorzio e in un’altra forma. Si è, altresì, rilevato che si tratta di una disciplina che segna un punto di equilibrio tra il principio di garanzia della genuinità delle offerte e quello di libertà d’impresa, tenuto conto di quelli ulteriori di libera concorrenza in ambito europeo.

A tale orientamento si contrappone quello secondo cui l’automatico divieto di partecipazione a una gara, tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicata quale esecutrice, potrebbe giustificarsi solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi conduca a individuare un unico centro decisionale e la mera partecipazione dell’impresa a un determinato consorzio stabile non può fornire elementi univoci in tal senso, tali da fondare una vera e propria praesumptio juris et de jure, che si traduce in una sorta di sillogismo categorico circa l’esistenza di un’unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate (in termini Consiglio di Stato, V, 16 febbraio 2015, n. 801).

Il collegio, dopo attenta riflessione, ritiene di aderire al secondo orientamento per le ragioni indicate nel precedente succitato, alle quali vanno aggiunte le seguenti.

Deve, in primo luogo, rilevarsi che, prima dell’adozione del codice degli appalti, la fattispecie in questione era disciplinata dall’art. 36, quinto comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti) il quale, nella sua versione originaria, antecedente alle modifiche apportate dall’art. 2, comma 1, lettera f, del d.lgs. n. 152 del 2008, conteneva un divieto generalizzato di “partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile a dei consorziati” con comminatoria di applicazione dell’art. 353 c.p. in caso di inosservanza.

In ordine a tale disposizione è intervenuta la Corte di giustizia UE che, con la sentenza 23 dicembre 2009, Serrantoni, C-376/08, ha affermato che la previsione dell’esclusione automatica del consorzio stabile e delle imprese che lo compongono, le quali hanno partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto, viola i principi del Trattato in quanto pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca anche nel caso in cui il primo non sia intervenuto nel procedimento per conto delle seconde e non consente agli operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente.

Ha, altresì, affermato che il conseguente obbligo assoluto di esclusione gravante sulle stazioni appaltanti è in contrasto con l’interesse comunitario a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto e va oltre quanto necessario per raggiungere l’obbiettivo consistente nel garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.

Ha concluso nel senso che il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che dispone l’esclusione automatica dalla partecipazione alle procedura di gara e l’irrogazione di sanzioni penali nei confronti tanto del consorzio stabile quanto delle imprese che ne sono membri, le quali hanno presentato offerte concorrenti nell’ambito dello stesso procedimento, anche quando l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.

Giova rilevare che i surriportati principi sono conformi alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia UE secondo cui l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una situazione di controllo o di collegamento con altri offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza (v., in tal senso, sentenze del 19 maggio 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punto 28; del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punti 38 e 40, nonché del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, punti 36 e 38).

CONSORZIO STABILE COME AUSILIARIA - UTILIZZO RISORSE DELLE CONSORZIATE - AMMESSO (89)

La concorrente, non essendo in possesso di certificazione SOA in categoria OG 6 come era richiesto dalla lex specialis della gara, ha legittimamente fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, facendosi “prestare” il suddetto requisito di partecipazione dall’impresa ausiliaria Consorzio stabile, che è in possesso di certificazione di qualità SOA in categoria OG6 classifica VII. Sulla base del contratto di avvalimento, l’impresa ausiliaria ha messo a disposizione dell’impresa ausiliata detto requisito, comportante, in particolare, il prestito del “…numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavoro…” relative all’esecuzione dell’appalto di cui è causa. Il Collegio rileva che la messa a disposizione di tale risorsa non è affatto indeterminata e fumosa, ben potendosi ricavare tale voce dalla stessa offerta del concorrente, laddove l’impresa indica nell’offerta, alla voce mano d’opera di cantiere il costo di tale elemento per l’importo di €. 877.372,29 in parte mettendo a disposizione della stazione appaltante proprie maestranze ed in parte utilizzando tecnici e operatori dell’impresa ausiliaria Consorzio stabile. Riguardo a quest’ultimo punto, il Collegio rileva che il dato in questione risulta idoneamente specificato nell’offerta anche per il fatto che, nella specie, l’impresa ausiliaria della controinteressata è un Consorzio stabile, id est un operatore economico costituente un’impresa collettiva operante mediante un patto consortile con le imprese consorziate avente finalità mutualistica, con conseguente possibilità per il Consorzio di utilizzare tanto le risorse proprie, quanto quelle delle imprese ad esso consorziate (v. Cons. Stato sez. V, 3/9/2021 n. 6212; T.A.R. Lazio sez. II, 1/7/2021 n. 7807, T.A.R. Campania –NA. 7/6/2021 n. 3780; T.A.R. Emilia – Romagna –BO- sez. I 21/11/2017 n. 767).

Inoltre, e per quanto più specificamente concerne la questione relativa alla legittimità di un contratto di avvalimento stipulato da un’impresa partecipante ad una gara pubblica con un’impresa ausiliaria che – come è avvenuto nel caso di specie – ha natura giuridica di Consorzio stabile, il Collegio deve rilevare che, secondo l’oramai consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa (già in precedenti decisioni condiviso anche da questo T.A.R.), è pienamente ammissibile e legittimo, per un Consorzio stabile, assumere veste di impresa ausiliaria in una gara pubblica, stante, come si è detto, la natura mutualistica stabile che connota il rapporto tra Consorzio e imprese ad esso consorziate, il che consente di affermare l’inconfigurabilità, nella specie, del fenomeno – non consentito dall’ordinamento – del c.d. “avvalimento a cascata” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6212 del 2021 cit. T.A.R. Emilia Romagna –BO- sez. I, n. 767 del 2017 cit.).

Sulla base delle suesposte considerazioni, risulta pertanto infondato anche il secondo mezzo d’impugnazione, con il quale SIA evidenzia presunta violazione dell’art. 47 del D. Lgs. n. 50 del 2016. Risulta infatti errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio quale consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione del concorrente avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, con esclusione, quindi, di qualsivoglia prestito di risorse da parte delle imprese consorziate. Sulla base di quanto esposto nei precedenti passaggi della presente decisione, risulta invece pienamente legittimo che il Consorzio stabile possa utilizzare, anche qualora operi nella veste di impresa ausiliaria, le risorse appartenenti alle imprese consorziate. Né a valutazione diversa dall’infondatezza il Collegio può addivenire a seguito dell’esame del terzio mezzo d’impugnazione, con il quale la ricorrente, anche in questo caso aggredendo il più volte citato contratto di avvalimento, ne sostiene l’illegittimità sotto il diverso profilo della rilevata presenza di clausola contrattuale (art. 17) in virtù della quale, in caso di inadempimento dell’impresa ausiliata (concorrente) il contratto sarà risolto di diritto e l’ausiliaria (Consorzio) dovrà ritenersi “…libera da qualunque vincolo e/obbligo nei confronti dell’avvalente”. Tale clausola induce la ricorrente a concludere nel senso che l’ausiliaria, nel caso di inadempimento dell’ausiliata, si possa liberare dall’adempiere alla propria prestazione non solo nei confronti dell’ausiliata, ma anche nei riguardi delle obbligazioni assunte con la stazione appaltante, con evidente contrasto tra il contratto di avvalimento in questione e l’art. 89 D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove prescrive l’obbligo – per l’impresa ausiliaria – di mettere a disposizione della stazione appaltante le risorse prestate per tutta la durata dell’appalto.

CARENZA REQUISITI GENERALI IN SEDE DI GARA CONSORZIATA INDICATA COME ESECUTRICE - SOSTITUZIONE NON AMMESSA

L’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede poi che il consorzio stabile esegue “le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”; l’art. 48, comma 7, del medesimo decreto dispone che “I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”.

L’indicazione della consorziata per la quale il consorzio concorre e il divieto di partecipazione di questa, in altra forma, alla medesima gara (previsti dal citato art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50/2016) nonché la responsabilità solidale e l’inconfigurabilità del subappalto nei rapporti tra consorzio stabile e consorziata esecutrice (previste dall’art. 47, comma 2, del medesimo decreto) consentono di escludere che il rapporto tra consorzio stabile e consorziata esecutrice possa essere configurato come un rapporto meramente indiretto e privo di rilevanza esterna, tale da consentire la sostituzione della consorziata esecutrice alla stregua di una vicenda meramente interna al consorzio stabile.

Il consorzio stabile poi, quale struttura comune destinata a consentire la congiunta operatività delle consorziate nel settore dei contratti pubblici, già all’atto della partecipazione indica le consorziate per le quali concorre e le designa come esecutrici, generando così anche tra le stesse consorziate esecutrici e la Stazione appaltante un rapporto avente rilevanza esterna.

In ogni caso, la rilevanza esterna dei rapporti tra consorzio stabile, consorziata esecutrice e Stazione appaltante già emerge dalla configurazione del patto consortile. La partecipazione del consorzio stabile alla procedura di gara ne realizza infatti la causa concreta e, proiettando l’accordo nella reale operatività dei contratti pubblici, dà allo stesso rilevanza non meramente interna.

Il carattere indiretto e interno di tale rapporto non può essere argomentato neppure sulla base della posizione di raggruppamento “indicato” rivestita dal costituendo RTP (a cui partecipa come mandante il consorzio stabile che ha designato la consorziata esecutrice in posizione di irregolarità fiscale) in quanto, come già rilevato nell’ambito della sentenza n. 441/2021 di questo Tribunale relativa alla medesima procedura, il progettista “indicato” è comunque assimilabile al concorrente ai fini del possesso dei requisiti generali.

Il ricorrente contesta altresì la violazione del combinato disposto dei commi 7 bis, 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, ritenendo possibile, nel caso di specie, la sostituzione della consorziata esecutrice sulla base di tali disposizioni, anche considerato che in capo alla stessa è stata rilevata un’irregolarità non originaria ma sopravvenuta rispetto alla partecipazione alla procedura.

Anche tale ulteriore profilo di censura non può essere condiviso.

Occorre rammentare che, in relazione alle richiamate disposizioni, la prevalente giurisprudenza ha espresso una tendenza interpretativa restrittiva, ammettendo la sostituzione, peraltro meramente interna secondo quanto affermato dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2021, dei componenti delle forme collettive di partecipazione “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” del d.lgs. n. 50/2016 ed escludendo tale sostituzione in caso di perdita dei medesimi requisiti in corso di gara; da ultimo, con ordinanza n. 6959/2021, la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla esatta interpretazione delle medesime disposizioni, chiedendo in particolare “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara” e prospettando, sulla base di ampie argomentazioni, un’interpretazione meno rigida.

Occorre tuttavia considerare che, anche ammettendo una interpretazione più elastica del combinato disposto dei commi 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 (ritenendo cioè possibile la modifica soggettiva anche ove la mancanza dei requisiti generali sopravvenga in corso di gara), la sostituzione della consorziata esecutrice, nel caso di specie, non può essere ammessa in quanto si tradurrebbe in un’inammissibile modifica dell’offerta presentata in gara.

Infatti, la variazione della composizione soggettiva del concorrente, prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, incontra comunque il limite delle immodificabilità dell’offerta al fine di assicurare il rispetto dei principi di parità di trattamento, di trasparenza e di corrispondenza tra prestazioni proposte e prestazione eseguite ovvero tra offerta presentata e lavori, forniture o servizi realizzati in fase di esecuzione.

Al riguardo, è utile evidenziare che il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5563/2021 relativa alla precedente vicenda processuale che ha coinvolto la medesima procedura di gara, nel confermare le valutazioni espresse da questo Tribunale, ha affermato che la “modifica dell’offerta [è stata] esclusa dalla stessa Corte di Giustizia anche nell’ambito delle (in sé ammissibili) modifiche soggettive di cui all’art. 63 dir. 2014/24/UE (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”)”.

CONTRIBUTO ANAC PAGATO DALLA CONSORZIATA ESECUTRICE - LEGITTIMO

Il Collegio non ritiene di alcuna rilevanza le considerazioni, supportate dall’opinione di conforme giurisprudenza, circa la esclusività del rapporto che si costituisce, con la presentazione della domanda di partecipazione ad una determinata gara pubblica, fra l’Amministrazione che l’abbia indetta ed il Consorzio Stabile che vi abbia partecipato. Questo distinguo è certo di grande rilevanza per la corretta verifica dell’affidabilità dell’operatore economico da prescegliere per la esecuzione di contratti dei quali sia parte una P.A.; ma è del tutto irrilevante ove si tratti di una mera solutio – oltretutto di risibile importo, perché pari a 140,00 euro, ove commisurata ad un importo a base d’asta pari a 2.313.998,67 euro …! Nel caso di specie, a norma dell’art. 1.7) del disciplinare di Gara, l’operatore economico partecipante a quella gara avrebbe potuto essere escluso soltanto “in caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento” del contributo di cui all’art.1, comma 67 della Legge 23/12/2005 n.266 e della Delibera n. 1121 del 29/12/2020 dell’ANAC, il cui pagamento era richiesto dal punto V.3.2.1) del bando di gara.

L’art. 1, comma 67, della L. n. 266/2005 a sua volta così dispone: “l'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici, cui e' riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l'ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonche' le relative modalita' di riscossione, ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilita' dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.

Orbene: ritiene il Collegio che da tale norma non possa essere desunto alcun obbligo di “versamento (in proprio) del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilita' dell'offerta”, a fronte della possibilità, garantita dall’art. 1180 c.c., che l’adempimento di una determinata obbligazione – e quindi: anche il pagamento di un certo debito pecuniario - avvenga ad opera di soggetti terzi.

In assenza della espressa previsione normativa circa la personalità dell’obbligo in materia di versamento del contributo ANAC, e senza che possa assumere alcuna rilevanza il diverso eventuale tenore delle risposte fornita dalla stessa stazione appaltante alle FAQ - esse di valore assolutamente recessivo se, come nel caso di specie, in contrasto con una norma di rango legislativo quale la norma codicistica menzionata subito appresso -, le uniche circostanze tali da poter precludere la efficacia nei confronti della stazione appaltante e dell’ANAC della operata solutio da parte del soggetto terzo Lift Bridge S.r.l. avrebbero potuto essere, a norma dell’art. 1180 c.c.:

1) “l’interesse (del creditore) a che il debitore esegua personalmente la prestazione”;

2) Il rifiuto del creditore “se il debitore gli ha manifestato la sua opposizione”.

Nel caso di specie, però, il Consorzio Stabile A. non ha manifestato alcuna opposizione a che fosse la società l. S.r.l. ad assolvere agli obblighi di cui di cui all’art.1, comma 67 della Legge 23/12/2005 n.266 e alla Delibera n. 1121 del 29/12/2020 dell’ANAC – oltretutto nell’interesse proprio piuttosto che altrui, stante il suo essere stata designata quale società esecutrice delle opere dal sopra indicato consorzio.

In base alle superiori considerazioni il Collegio ritiene perfettamente corretta la scelta effettuata dalla stazione appaltante di non disporre la esclusione dalla gara qui in specifica considerazione del Consorzio A. in ragione del versamento del contributo ex art.1, comma 67 della Legge 23/12/2005 n.266 e ella Delibera n. 1121 del 29/12/2020 dell’ANAC effettuato, piuttosto che da se medesimo, dalla società consorziata designata come esecutrice delle opere; e di conseguenza rigetta il ricorso in epigrafe.

CONSORZI TRA IMPRESE ARTIGIANE - AMMISSIBILE CUMULO ALLA RINFUSA LIMITATAMENTE AD ATTREZZATTURE E PERSONALE (47)

L’appellante presenta la veste, dallo stesso dedotta, di consorzio di società artigiane ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016.

Al riguardo, il profilo d’illegittimità che esso fa valere - all’esito dell’istanza di autotutela parzialmente accolta dall’amministrazione - attiene alla previsione dei requisiti tecnico-organizzativi di gara in capo alla singola officina (cfr., in particolare, il censurato art. III.1.3, che indica i “Requisiti tecnico-organizzativi minimi richiesti” per la partecipazione ai vari lotti, prevedendo che “L’officina dovrà essere in possesso della [indicata] minima capacità tecnica riferita alla singola sede operativa”, con la precisazione che “Per ‘sede operativa’ si intende un’officina dotata di tutti i requisiti previsti per il lotto di riferimento, con particolare riferimento alle distanze massime dall’Ente”); tale previsione impedirebbe, secondo la prospettazione dell’appellante, il ricorso al regime del cd. “cumulo alla rinfusa” previsto dalla legge per i consorzi. La stazione appaltante forniva in specie espressa risposta negativa in ordine alla possibilità che il “cumulo alla rinfusa” potesse valere per soddisfare i requisiti “mediante più officine diversamente dislocate che, cumulativamente, [fossero] in grado di soddisfare i requisiti tecnico-organizzativi previsti dal bando per ciascun lotto di gara”.

La doglianza non è condivisibile, muovendo da un’errata lettura delle previsioni di gara e della loro declinazione rispetto al fenomeno consortile.

In relazione alla officina quale sede operativa viene richiesta la dotazione, concentrata, di tutti i mezzi e il personale.

Il che non attiene tuttavia propriamente all’applicazione del principio del “cumulo alla rinfusa” relativo ai requisiti di qualificazione tecnico - organizzativa, ai sensi dell’art. 47, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, come dedotto dall’appellante (principio da ritenere in effetti tuttora vigente, come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato - cfr. Cons. Stato, V, 29 marzo 2021, n. 2588 - seppur limitatamente ai requisiti di «disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo»: cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5), bensì concerne essenzialmente la vera e propria conformazione delle prestazioni e loro organizzazione, in specie richiedendo, al di là dei profili soggettivi del possesso dei requisiti, che la singola officina messa a disposizione sia provvista in modo completo ed esauriente della dotazione di mezzi e personale necessaria.

La lettera del bando e della nota di riscontro all’istanza di autotutela consentono di evincere chiaramente tale assetto: i requisiti (i.e., dotazioni di attrezzature e personale) devono essere soddisfatti in modo concentrato dalla singola officina quale “sede operativa” messa a disposizione dell’amministrazione (cfr. il bando, sub art. III.1.3, e la nota del 29 maggio 2020, nei passi suindicati).

CONSORZIO STABILE - CUMULO ALLA RINFUSA DEI REQUISITI - DEROGA BENI CULTURALI (146.2)

Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Costruzioni e Prefabbricati Tommaso Verazzo S.r.l. – Accordo Quadro quadriennale per la produzione, fornitura e posa in opera della nuova barriera Anas S.p.A. NDBA per le configurazioni di spartitraffico e bordo ponte, suddiviso in n. 16 lotti. Lotto 6 Campania - Importo a base di gara: € 10.000.00,00 - S.A.: ANAS S.p.A. PREC 180/2021/L

Al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare il rispetto dei minimi salariali retributivi nei confronti degli addetti concretamente impiegati nell'esecuzione dell'appalto, l'operatore economico deve indicare il numero di addetti effettivo, stimato sulla base dell'organizzazione del lavoro che l'operatore economico intende attuare in rapporto alle lavorazioni che dovrà eseguire, tenuto conto di quanto prescritto dal capitolato e degli impegni assunti con l'offerta tecnica.

La deroga alla regola del "cumulo alla rinfusa" nel settore dei beni culturali è fondata su una norma speciale - l'art. 146, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 - non suscettibile di applicazione analogica. In assenza di una omologa disposizione nel settore delle opere superspecializzate, in tale ambito, ai fini della qualificazione, e applicabile il regime di dimostrazione dei requisiti di partecipazione dei consorzi stabili del "cumulo alla rinfusa".

CONSORZIO STABILE – FALLIMENTO CONSORZIATA ESECUTRICE - ESCLUSIONE AUTOMATICA - ILLEGITTIMA (48.7BIS)

La procedura concorsuale che, come fatto successivo alla partecipazione alla gara, colpisca la consorziata designata da un consorzio stabile costituisce un’eventualità che, proprio in quanto sopravvenuta rispetto alla partecipazione, non incide sulla partecipazione del consorzio medesimo, avendo sostanzialmente il rilievo di una vicenda interna tra consorzio (unico concorrente e interlocutore della Stazione appaltante) e consorziata (componente del consorzio) (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21.2.2020, n. 1328; Cons. Stato, sez. V, 2.9.2019 n. 6024; Cons. Stato, sez. V, 23.11.2018, n. 6632, T.A.R. Campania, Salerno, 1035/2019).

A supporto di detta interpretazione vi è anche da menzionare la recente sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7 maggio 2020, che avvalora la tesi – su un piano concettuale più ampio, ma omogeneo a quello di cui al caso in esame – secondo cui il legislatore avrebbe inteso distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa mandataria da quella in cui la medesima colpisca l’impresa mandante, prevedendo in quest’ultimo caso la possibilità che un soggetto esterno al raggruppamento subentri alla mandante da escludere, in tal modo evidenziandone la sostanziale fungibilità.

In conseguenza di quanto sopra, il fallimento di O…….. non risulta oggettivamente incidere sulla partecipazione alla gara del Consorzio .............., determinando al più il fatto sopravvenuto che legittima la sostituzione della consorziata ai sensi dell’art. 48, comma 7 bis, del decreto legislativo n. 50/2016.

Peraltro, .............., in virtù dell’esame della documentazione trasmessa da .............., ha potuto rilevare il possesso di tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis in capo alla sostituta DRG e, per l’effetto, ha confermato la graduatoria di gara.

Anche l’Amministrazione ha dunque valutato nel merito la congruità della sostituzione proposta, nulla rilevando in proposito.

REQUISITI DEL CONSORZIO STABILE - AVVALIMENTO DA PARTE DELLA CONSORZIATA CONCORRENTE IN PROPRIO - AMMISSIBILITÀ (89)

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, i consorzi stabili sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, dunque, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un'esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un'unica impresa, si accreditano all'esterno come soggetto distinto. L'alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. Quanto alla qualificazione, i suddetti operatori possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l'esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l'esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865). E' stato altresì osservato che il consorzio stabile, il cui tratto distintivo e la comune struttura di impresa, è soggetto costituito in forma collettiva che stipula il contratto in nome proprio e per conto delle consorziate alle quali affida i lavori e, in dipendenza di tale circostanza, l'attività compiuta dall'impresa consorziata si imputa al consorzio stesso, il quale si qualifica come soggetto giuridico autonomo che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese (Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; T.A.R. Sicilia Catania Sez. I, 21 ottobre 2020, n. 2696; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 21 gennaio 2019, n. 97). L'elemento essenziale per identificare l'esistenza di un consorzio stabile, come definito dall'art. 45, comma 2 lett. c), d.lgs. 50 del 2016, e la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l'astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, a operare con un'autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l'ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (da ultimo, Cons. Stato, n. 865/2019; Sez. V, 2 maggio 2017 n. 1984; 17 gennaio 2018, n.276). Queste considerazioni possono essere ritenute valide anche quando il consorzio rivesta la qualifica di impresa di cui ci si avvale. Pertanto la giurisprudenza non ha ravvisato alcuna illegittimità nell'assunzione in proprio (quindi senza alcuna indicazione di consorziate esecutrici) da parte del consorzio ausiliario degli impegni di cui al contratto di avvalimento, idoneo a vincolare il predetto consorzio nei confronti sia dell'ausiliata (solidalmente responsabile per le prestazioni oggetto dell'affidamento), sia della stazione appaltante (v. T.A.R. Emilia Romagna, Sez. I, 21 novembre 2017, n. 767 confermata in appello da Cons. Stato, 27 agosto 2018, n. 5057. Da tale modulo organizzativo e gestionale discende altresì che, nei rapporti consorzio e imprese consorziate non e configurabile - nel caso in cui il consorzio si presenti nelle vesti di operatorie ausiliario - una fattispecie di avvalimento c.d. a cascata (Cons. Stato Sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526.1 V. anche delibere Anac n. 242 dell'8 marzo 2017; n. 780 del 20 luglio 2016; n. 1379 del 21 dicembre 2016); visto il parere di precontenzioso reso con delibera n. 401 del 2017 che afferma la possibilità per un consorzio stabile di prestare requisiti in qualità di impresa ausiliaria sulla scorta di un contratto di avvalimento con impresa terza priva della necessaria qualificazione e, per quanto concerne l'avvalimento della qualificazione SOA, rammenta che "la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto>>, bensì delle risorse strumentali, tecniche ed umane che hanno concorso a determinare quell'attestazione, necessarie per l'espletamento dei lavori; il contratto di avvalimento relativo ad una certificazione di qualità deve mettere a disposizione (anche) l'apparato organizzativo aziendale che ha consentito all'impresa ausiliaria di conseguire l'attribuzione del requisito di qualità (Cons. Stato Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1730);nel caso di specie, l'esclusione non sia conforme alla normativa di settore, in quanto non si rinviene alcuno specifico divieto a che il consorzio ausiliario assuma in proprio gli impegni di cui al contratto di avvalimento, mettendo a disposizione requisiti suoi propri, idoneo a vincolare il predetto consorzio nei confronti sia della consorziata ausiliata sia della stazione appaltante, purché la S.A. verifichi l'idoneità dei requisiti stessi rispetto alle certificazioni di qualità presentate.

CONSORZIO STABILE - CUMULO ALLA RINFUSA DEI REQUISITI

Il Consorzio ………. ha dichiarato il 21/9/2020 il possesso dei suindicati requisiti in misura adeguata, aggiungendovisi l’autonoma dichiarazione della consorziata ……….. del 23/9/2020.

Da alcuna dichiarazione del Consorzio può farsi discendere che i requisiti dichiarati non appartenessero al Consorzio o alle consorziate designate.

L’argomentazione della ricorrente si mostra il frutto di una illazione: essa prende spunto dal fatto che la consorziata …….. avesse reso in proprio la dichiarazione per trarne il convincimento che, essendo insufficienti i requisiti in suo possesso (ovvero, reputati tali per inidoneità delle prestazioni rese) e mancando in concomitanza le dichiarazioni delle altre consorziate, le prestazioni utili a soddisfare il possesso dei requisiti sarebbero state attinte dal Consorzio stabile facendo riferimento a consorziate non designate.

Sennonché, una tale deduzione non trova fondamento nelle dichiarazioni rese in gara, atteso che il Consorzio stabile ha contestualmente designato le consorziate per l’esecuzione e dichiarato cumulativamente il possesso dei requisiti, rispettando (senza che occorra indagarne la corrispondenza a legge) la prescrizione del p. 8.2. del capitolato.

Ne discende l’infondatezza della deduzione, che non trova riscontro nella realtà dei fatti e che (incidentalmente detto) è fondata su una non condivisibile interpretazione dell’art. 47 cit. circa il c.d. “cumulo alla rinfusa”, configurandosi tale regime di qualificazione anche per i consorzi stabili operanti nel settore dell’ingegneria e dell’architettura (art. 46, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 50/2016) ed essendo ammesso in via generale (ad eccezione di specifiche deroghe, come in tema di beni culturali, o di casi peculiari), come di recente statuito da questa Sezione con ampie motivazioni, ritenendo riassuntivamente che proprio l’invocato decreto-legge n. 32/2019, convertito con legge n. 55/2019, ha “inequivocabilmente ribadita la non incidenza della circostanza relativa all’esecuzione materiale delle prestazioni da parte della consorziata che presta i requisiti, in ossequio al principio mutualistico che caratterizza i consorzi stabili” (sentenza del 26/1/2021 n. 537).

DISTINZIONE TRA APPALTO DI LAVORI E FORNITURA CON POSA IN OPERA

E’ configurabile un contratto di fornitura con posa in opera nel caso in cui con il contratto di fornitura si intenda conseguire una prestazione avente per oggetto beni o prodotti che per loro stessa natura soddisfano autonomamente l’interesse del committente. In questo caso gli eventuali lavori di posa e installazione del bene fornito sono di carattere accessorio e strumentale rispetto all'uso dello stesso; mentre si è in presenza di una prestazione configurabile come lavoro qualora vi sia una modificazione strutturale o funzionale di un bene, con il risultato di ottenere un nuovo bene che, in quanto finito in ogni sua parte, sia capace di esplicare autonome funzioni economiche e tecniche.

CONSORZI STABILI - CUMULO ALLA RINFUSA - ADEGUATA VALUTAZIONE REQUISITI SINGOLE CONSORZIATE (47.2)

Il Collegio, a fronte dei differenti orientamenti giurisprudenziali formatisi dopo la modifica dell’art. 47 del Codice, ritiene maggiormente convincente quello secondo cui alla luce della novella legislativa del 2019 non è venuto meno l’istituto del “cumulo alla rinfusa”.

In proposito, non è dirimente la recente pronuncia della Plenaria n. 5/2021, in cui si è incidentalmente osservato che il DL n. 32/2019 avrebbe ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo. La pronuncia, infatti, ha esaminato e reso un principio di diritto che riguardava una specifica questione, vale a dire se la “La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori [… sia o meno…] equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento”, e ha fornito a tale quesito risposta affermativa, alla luce della disciplina all’epoca della gara vigente, ossia prima della modifica del DL n. 32/2019.

Avuto riguardo allo specifico argomento in discussione nella presente controversia, vale a dire quale sia la corretta interpretazione da darsi al novellato testo dell’art. 47 del Codice e se possa affermarsi o meno la sopravvivenza normativa del “cumulo alla rinfusa”, si condividono le conclusioni a cui è recentemente pervenuto il Consiglio di Stato, nella decisione della sezione V n. 2588 del 29 marzo 2021. In tale pronuncia, avuto riguardo alle procedure di affidamento di servizi e forniture e al comma 2 bis dell’art. 47, introdotto dalla menzionata riforma del 2019 e secondo cui “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”, si è affermato che la disposizione, “letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie. Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943)”.

In sostanza, l’intervento legislativo operato dal DL n. 32/2019 non può essere inteso nel senso di privare di significato ed alterare la natura stessa del Consorzio stabile, che si concretizza in un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e, come tale, può avvalersi di qualsiasi contributo, in termini di requisito, dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento.

Si è anche condivisibilmente sostenuto in giurisprudenza che la modifica dell’art. 47, comma 2, d.lgs. 50/2016 effettuata con il D.L. n. 32/2019 <<ha rimosso le ambiguità insite nei rimandi ad altre fonti normative ed ha confermato che i consorzi stabili: “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicata in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto”. Viene quindi inequivocabilmente ribadita la non incidenza della circostanza relativa all’esecuzione materiale delle prestazioni da parte della consorziata che presta i requisiti, in ossequio al principio mutualistico che caratterizza i consorzi stabili>> (Tar Campania, sez. I, 26 gennaio 2021, n. 537).

Nella stessa Relazione illustrativa della legge di conversione del D.L. n. 32/2019, del resto, si trova la conferma che la volontà del legislatore era quella di mantenere e, anzi, potenziare l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa. Detta Relazione, nell’illustrare la modifica apportata all’art. 47, comma 2, del Codice osserva che essa “è tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale” mentre, con riferimento al comma 2 bis, l’intento è stato quello di “colmare un vuoto normativo” relativo a servizi e forniture.

Dunque, l’intervento del legislatore nel 2019 va correttamente inteso nel senso di avere chiarito che il consorzio stabile si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MANCATO CORRISPETTIVO A FAVORE DELL'AUSILIARIA CONSORZIATA ESECUTRICE - NON DETERMINA NULLITA' DEL CONTRATTO (89)

Il secondo motivo di ricorso è infondato alla luce del rapporto intercorrente tra l’impresa ausiliata e l’impresa ausiliaria le quali fanno parte del medesimo Consorzio Stabile, informazione che benché non fosse espressamente contenuta nel testo del contratto di avvalimento era conosciuta dall’Amministrazione in quanto riportata proprio nei certificati SOA prodotti dalla controinteressata in sede di gara.

In ragione del rapporto esistente tra le due imprese, la mancata previsione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, a fronte della messa a disposizione delle competenze tecniche acquisite e delle risorse strumentali espressamente individuate nel contratto di avvalimento, non è idonea a far venir meno la natura onerosa del contratto stipulato, intensa come sussistenza di un interesse patrimoniale in capo all’ausiliaria, “che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo” (TAR Lazio, Roma, III, 6 dicembre 2019, n. 14019).

Ai sensi dell’articolo 45 del D.Lgs 50/2016, le imprese facenti parte di un Consorzio Stabile decidono, infatti, di operare nell’arco temporale di durata del contratto consortile in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici. Nei rapporti interni, le imprese consorziate attuano le finalità perseguite anche attraverso l’individuazione di modalità concordate di partecipazione alle procedure di gara mediante il ricorso agli istituti dell’avvalimento e del subappalto.

Nell’ottica consortile, l’aggiudicazione di un appalto in favore di una delle consorziate vale di per sé ad integrare un interesse indiretto di natura economico-patrimoniale per le altre consorziate e per il Consorzio stesso in quanto incrementa il curriculum professionale della consorziata e il fatturato specifico nel settore di riferimento, con evidente vantaggio per l’intera compagine consortile in vista della partecipazione a future procedure di gara.

Inoltre, come avvenuto nella fattispecie, spesso accade che in caso di aggiudicazione in favore di una consorziata, quest’ultima affidi in subappalto ad una o più consorziate una quota dei lavori, servizi o forniture.

La documentazione agli atti dimostra che la sussistenza di un interesse economico-patrimoniale in capo all’ausiliaria, che era già insito nel contratto di avvalimento in ragione dell’appartenenza delle due società al medesimo Consorzio Stabile, si è ulteriormente concretizzata attraverso la successiva indicazione dell’ausiliaria come subappaltatrice in relazione alla commessa oggetto del presente giudizio. D’altro canto, la controinteressata, in sede di gara, aveva già effettuato la dichiarazione di subappalto nella quale si impegnava, nei limiti di legge, a subappaltare i lavori relativi alla categoria OS 24, III, ovverosia esattamente il requisito oggetto del contratto di avvalimento con Imera.

La ulteriore documentazione depositata in giudizio dalla controinteressata mostra, altresì, che la partnership con la società ausiliaria era regolata da un accordo precedente alla sottoscrizione del contratto di avvalimento oggetto del presente giudizio, con il quale le due società si impegnavano reciprocamente a mettere a disposizione i propri requisiti attraverso l’istituto dell’avvalimento, impegnandosi in caso di aggiudicazione delle commesse oggetto di avvalimento a far eseguire all’ausiliaria una quota parte dei lavori in subappalto nel limite minino del 20%.

Alla luce dei rilievi esposti, il Collegio ritiene che nella fattispecie non sia ravvisabile un’ipotesi di nullità del contratto di avvalimento in quanto la natura onerosa dello stesso appare determinabile sulla base degli ordinari canoni ermeneutici e di integrazione contrattuale (al riguardo TAR Lazio, sez. II ter n. 4071/2017) in virtù dei quali possono essere valorizzati anche elementi esterni al testo contrattuale che rappresentino il contesto e i presupposti di fatto e di diritto del negozio concluso.

CONSORZI STABILI - NOVITA' SBLOCCA CANTIERI - ANALISI DEL CUMULO DEI REQUISITI (47.2BIS)

Non è poi vero quanto sostiene l’originaria ricorrente, ovvero che ai sensi dell’art. 47 del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal c.d. decreto sblocca-cantieri (decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) si sarebbe innovato il sistema di qualificazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici dei consorzi stabili. Ciò in particolare attraverso l’aggiunta alla citata disposizione del Codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, del comma 2-bis, che così dispone «(l)a sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati». La disposizione, letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie. Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943).

CONSORZIATA NON DESIGNATA – EQUIPARATA ALL’AUSILIARIA -PERDITA DEI REQUISITI - AMMESSA SOSTITUZIONE (89.3)

Il caso in esame analizza la questione se nel caso di consorzio stabile, la consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, da cui il Consorzio ritrae la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, ex art. 47, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 (ratione temporis vigente), debba essere considerata soggetto terzo rispetto all’organismo consortile. Se così fosse, infatti, data l’equiparazione che verrebbe a determinarsi con l’impresa ausiliaria nell’avvalimento, ne deriverebbe che anche al caso in cui la consorziata perda il requisito di qualificazione in corso di gara, potrebbe e dovrebbe applicarsi l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, con conseguente possibilità per il consorzio stabile di procedere alla sostituzione della stessa, in deroga al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori.

Ritiene l’Adunanza Plenaria che al quesito debba darsi risposta affermativa, in forza di una interpretazione dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti pubblici, orientata alla corretta applicazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE.

olo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti). Per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.

Si è dinanzi, in quest’ultimo caso, ad un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento (non a caso espressamente denominato tale dalla vecchia versione dell’art. 47 comma 2, ratione temporis applicabile), anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa).

Una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità dunque.

Questa constatazione, se intermediata attraverso l’elaborazione logica, è di per sé sufficiente a giustificare l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti.

CONSORZI STABILI - CUMULO ALLA RINFUSA DEI REQUISITI

È altrettanto utile ricordare che - proprio con riguardo alla modifica all’art. 47, comma 2, d. lgs. 50/2016, intervenuta con l’ormai noto correttivo d. lgs. 56/2017 - l’ANAC aveva chiarito che: “:… la soluzione da adottare è quella indicata dal Tar Lazio con la sentenza n. 1324 del 25 gennaio 2017 secondo cui, allo stato attuale e fino all’adozione delle linee-guida previste dall’articolo 83, comma 2, del D.lgs. 50/2016, per la partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche, si applicano le previgenti disposizioni contenute nell’articolo 36, comma 7, del d.lgs. 163/2006, ovvero la regola per la quale i consorzi stabili si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, senza necessità di stipulare un contratto di avvalimento. [. .] L’operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili quindi non può ritenersi venuta meno nel nuovo quadro ordinamentale conseguente alla entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs n. 50/2016. (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, n. 1324/2017)” (cfr. delibera ANAC n. 33 del 10 gennaio 2018).

D’altronde l’ANAC ha interpretato le modifiche all’art. 47, comma 2, d. lgs. 50/2016 in senso permissivo sottolineando, infatti, che: “la limitazione temporale [per i primi cinque anni dalla costituzione] di cui al citato art. 47 co. 2, il legislatore l’ha poi eliminata con decreto correttivo di cui al d.lgs. 56/2017 mostrando così di recepire il principio favorevole all’applicazione generalizzata del cumulo dei requisiti in capo ai consorzi stabili”.

L’ANAC ha anche chiarito che la designazione di un’impresa consorziata non integra una forma vietata di “avvalimento a cascata”, in violazione dell’art. 89, comma 6, d. lgs. 50/2016 (Pareri precontenziosi n. 1379 del 21 dicembre 2016 e n. 17 del 5 agosto 2014). Ciò in considerazione del dettato normativo (art. 36, comma 7, del previgente d.lgs. n. 163/2006 e art. 94, comma 2, del d.p.r. 207/2010) e di consolidata giurisprudenza amministrativa secondo cui il modulo del consorzio stabile concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e, come tale, può avvalersi di qualsiasi contributo, in termini di requisito, dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento.

Risulta infatti pacifico in giurisprudenza che i consorzi stabili, per comprovare il possesso dei requisiti, possono attingere al “cumulo alla rinfusa”, in quanto operazione conforme alla natura mutualistica del patto consortile (in questo senso, Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2019, n. 403, secondo cui: “non è in discussione la generale operatività del "cumulo alla rinfusa" per i consorzi stabili di cui all'art. 45, comma 2, lett. c), del d. lgs n. 50 del 2016, che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall'art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici”; anche, Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2018, n. 5057 e sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2563).

La questione è stata in ogni caso definitivamente risolta con l’entrata in vigore del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 – contenente, tra l’altro, “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici…” – il quale, nel modificare nuovamente il testo dell’art. 47, comma 2, d. lgs. 50/2016, ha rimosso le ambiguità insite nei rimandi ad altre fonti normative ed ha confermato che i consorzi stabili: “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicata in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto”. Viene quindi inequivocabilmente ribadita la non incidenza della circostanza relativa all’esecuzione materiale delle prestazioni da parte della consorziata che presta i requisiti, in ossequio al principio mutualistico che caratterizza i consorzi stabili.

In definitiva, deve concludersi nel senso della non necessità dell’indicazione della consorziata da parte dell’ausiliaria giacché il Consorzio, in quanto soggetto giuridico autonomo, può fare valere i mezzi nella disponibilità delle consorziate in base al rapporto organico che lega queste ultime al Consorzio medesimo.

CONSORZIO ORDINARIO - CONSORZIATA - CONTEMPORANEA PARTECIPAZIONE - ILLEGITTIMO

Non viola il principio di parità di trattamento la diversa disciplina contemplata dall’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 in relazione ai consorzi stabili ed ai consorzi fra cooperative di produzione e lavoro, per i quali è ammessa la partecipazione plurima previa indicazione dei consorziati per i quali si concorre (contrariamente a quanto stabilito per i consorzi ordinari e i raggruppamenti temporanei).

Tale differenza, infatti, costituisce la logica conseguenza della diversità di struttura fra i consorzi ordinari da un lato e i consorzi stabili o i consorzi fra cooperative di produzione e lavoro dall’altro lato:

– il consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. c.c., pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; Cass. civ., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636). Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno in tale ipotesi il consorzio è dotato di una propria realtà aziendale. Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine: pertanto, prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, mentre non può competere solo per conto di alcune associate (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2015, n. 4652, il quale ha statuito l’illegittimità della partecipazione di un consorzio ordinario che, pur riunendo due società, aveva dichiarato di gareggiare per conto di una sola di esse; nello stesso senso T.A.R. Piemonte, sez. I, 30 luglio 2014, n. 1359, il quale fa salva soltanto la differente ipotesi che venga creato un modulo organizzativo ad hoc per la specifica selezione, vale a dire, in sostanza, che si raggruppino alcuni imprenditori del consorzio; si veda altresì il parere A.N.A.C. n. 197 del 10 novembre 2011). Dunque, la preclusione assoluta alla duplice partecipazione dell’impresa, quale membro di un consorzio ordinario e a titolo individuale, è perfettamente coerente con i caratteri dell’organizzazione consortile;

– nei consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, invece, i partecipanti danno vita ad una stabile struttura di impresa, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è capace di eseguire anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate) le prestazioni previste nel contratto. Di conseguenza, i consorzi appartenenti a tale tipologia possono competere a nome solo di alcune imprese associate: il divieto di doppia partecipazione vige unicamente nei confronti dei consorziati che siano stati indicati dal consorzio quali concorrenti in quella specifica selezione, con conseguente facoltà di gareggiare autonomamente per le imprese non designate (in argomento cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865);

– i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro presentano caratteristiche analoghe a quelle dei consorzi stabili, in quanto costituiscono un soggetto giuridico distinto dai consorziati e sono dotati di una struttura permanente (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 10 novembre 2017, n. 5300; T.A.R. Sardegna, sez. I, 10 aprile 2015, n. 693). Pertanto, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, il consorzio della categoria in questione partecipa alle procedure di affidamento in qualità di ente soggettivamente a sé stante, portatore di un interesse proprio, sia pure finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 23 settembre 2014, n. 5003), tanto da poter utilizzare requisiti di idoneità tecnica e finanziaria suoi propri (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024; Cons. St., sez. V, 28 agosto 2019, n. 5926; C.G.A. Reg. Sic., sez. giur., 2 gennaio 2012, n. 12; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 maggio 2011, n. 2436). l’esclusione automatica del membro del consorzio ordinario che abbia presentato un’offerta nella medesima gara cui partecipa il gruppo consortile non può ritenersi violativa del principio di proporzionalità.

Infatti, poiché il consorzio ordinario compete necessariamente per conto e nell’interesse di tutte le imprese consorziate, un’indagine in concreto volta ad accertare se il singolo abbia formulato la propria proposta in modo indipendente si rivelerebbe inutile e priva di significato.

Per tale ragione non risulta conferente il precedente citato da ….. (Corte di Giustizia UE, 23 dicembre 2009, C-376/08, Serrantoni), che ha ammesso la possibilità di contemporanea partecipazione del consorzio stabile e della consorziata per la quale il primo non gareggi e con la quale non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta. Come si è detto, infatti, tale diversa previsione si fonda sulla differente struttura delle due tipologie di consorzio.

RICHIESTA AUTORIZZAZIONE AL SUBAPPALTO - CONSORZIO STABILE E NON CONSORZIATA ESECUTRICE

Considerato, quanto al requisito del fumus boni iuris, che la figura del consorzio stabile d’imprese, di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), D. Lgs. n. 50 del 2016, si caratterizza in ragione della strutturale alterità rispetto alle singole imprese che in esso, per ragioni essenzialmente mutualistiche, si sono aggregate;

Considerato che la partecipazione di tale soggetto alla gara d’appalto, pur in presenza della designazione di un’impresa consorziata quale esecutrice (non essendo invero escluso che il consorzio, dotato di una propria autonoma azienda intesa come complesso di beni organizzati, possa, nell’esecuzione, avvalersi delle prestazioni delle consorziate, sia pure nei limiti previsti, senza che per ciò solo venga meno la sua alterità), è connotata da un “elemento teleologico, riconducibile all’astratta idoneità del consorzio ad eseguire il contratto di appalto, fungendo anche nelle fasi precedenti all’esecuzione da tramite tra la p.a. e le consorziate, che abbiano scelto e previsto nel proprio statuto di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici, per un determinato arco temporale” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 6165 del 2020);

Considerato che il contratto d’appalto risulta effettivamente sottoscritto dal solo consorzio ricorrente, che, tramite tale sottoscrizione, in qualità di “appaltatore” ha così assunto gli obblighi connessi al susseguente affidamento dei subappalti dichiarati (dal consorzio ricorrente) nel corso della gara, subappalti i quali risultano testualmente enumerati nell’art. 10 del suddetto contratto;

Considerato altresì che, in ragione della accertata autonomia e alterità del compendio aziendale facente capo al consorzio, si deve ritenere che ad esso restino intestati i diritti e le obbligazioni nascenti dalla stipulazione del suddetto contratto d’appalto, perché geneticamente compresi nel fascio dei rapporti giuridici preordinati all’esercizio dell’impresa (art. 2555 cod. civ.) da parte del consorzio stesso, pur in presenza della designazione della consorziata esecutrice e del susseguente avvio dei lavori da parte di quest’ultima;

Considerato che l’individuazione della consorziata esecutrice non produrrebbe effetti liberatori a favore del consorzio, neppure allorquando tale designazione fosse ricondotta allo schema civilistico della delegazione, poiché, entro siffatta cornice giuridica, essa andrebbe pur sempre qualificata, in assenza del consenso del creditore alla liberazione del consorzio contraente, come delegazione meramente cumulativa, da cui potrebbe derivare il solo beneficium excussionis ma non anche la sostanziale novazione soggettiva sul lato passivo, in definitiva invocata dalle ricorrenti (art. 1269, commi 1 e 2, cod. civ.);

Considerato che la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 244 del 2015), ancorché in riferimento al previgente art. 36, D. Lgs. n. 163 del 2006, ha ribadito (con ciò delineando un principio di portata generale) che “il consorzio stabile può partecipare ai procedimenti ad evidenza pubblica per la scelta del contraente assumendo direttamente l’obbligo di eseguire le prestazioni contrattuali; in sostanza la partecipazione di un consorzio stabile comporta l’esecuzione delle prestazioni contrattuali ad opera di un soggetto affidatario costituito in forma collettiva che stipula il contratto in nome proprio e per conto delle consorziate alle quali affida i lavori e, in dipendenza di tale circostanza, l’attività compiuta dall’impresa consorziata si imputa al consorzio stesso, il quale si qualifica come soggetto giuridico autonomo che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese con la conseguenza che non solo la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice investe esclusivamente il consorzio senza estendersi in via solidale all’impresa incaricata dell’esecuzione del contratto, ma la verifica dei requisiti di qualificazione avviene in capo al consorzio che, a tale fine, può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate” (in senso conforme, T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, n. 785 del 2015);

Considerato che, alla luce dell’indirizzo richiamato, non possono essere poste in dubbio la permanenza e l’esclusività della qualità di contraente – affidatario dell’appalto, in capo al consorzio ricorrente, sicché quest’ultimo, ai sensi dell’art. 105, comma 4, D. Lgs. n. 50 del 2016, risulta perciò tenuto, anche in presenza della designazione dell’impresa consorziata esecutrice, a richiedere l’“autorizzazione della stazione appaltante” al subappalto, restando inoltre onerato della sottoscrizione del relativo contratto;

Considerato, altresì, che l’imposizione al consorzio dell’onere di sottoscrizione del contratto di subappalto, anch’essa contestata dalle ricorrenti, è invece da ritenere plausibilmente collegata all’esigenza di traslare, in via derivata, sulle imprese subappaltatrici gli obblighi assunti dal consorzio in qualità di contrente (qualità che, per quanto detto, non può essere riconosciuta all’impresa esecutrice) e di soggetto conseguentemente obbligato alla loro osservanza innanzi all’Amministrazione – obblighi, elencati da quest’ultima nell’impugnata nota del 16 settembre 2020, prot. n. 50269, rinvenibili nella “clausola sul Protocollo di Legalità (si veda art. 15 contratto d’appalto)” nella “clausola risolutiva espressa (si veda art. 17 contratto d’appalto)” e nella “clausola sulla comunicazione dei tentativi di estorsione (si veda art. 19 contratto d’appalto)” -;

Considerato, infatti, che il subappalto costituisce tipico contratto derivato dal contratto principale (così T.A.R. Campania, Sez. I, n. 12 del 2020), cosicché solo l’appaltatore, in quanto soggetto che, attraverso la stipulazione del contratto principale, ha assunto l’obbligo di eseguire le prestazioni dedotte nell’appalto, in parte demandate all’impresa consorziata, risulta univocamente legittimato ad affidare “a terzi l’esecuzione di [altra] parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del [medesimo] contratto di appalto” (art. 105, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016);

Ritenuto, per quanto detto, che la consorziata esecutrice non appare di per sé legittimata a richiedere l’autorizzazione al subappalto e a sottoscrivere il relativo contratto, dovendo tali adempimenti essere eseguiti dal consorzio stabile d’imprese, in virtù della natura di soggetto contraente assunta da quest’ultimo nell’ambito della gara e da esso mantenuta nelle successive fasi di esecuzione del contratto (non essendo peraltro escluso che alla sottoscrizione del consorzio possa accompagnarsi, senza però surrogarla, la sottoscrizione degli atti da parte della stessa consorziata).

CONSORZIO STABILE "MISTO" DI LAVORI E PROGETTAZIONE - PARTECIPAZIONE APPALTO MISTO - AMMESSO (45 - 46)

Le gare che hanno ad oggetto due o più tipi di prestazioni, dunque un contratto misto, ai sensi dell’art. 28 del d.lgs. n. 50 del 2016, sono aggiudicate, infatti, secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che costituisce l’oggetto principale del contratto, che prevale sulle altre. Invero, l’art. 46 del Codice disciplina gli appalti integralmente destinati alla progettazione. Quelli che, invece, hanno natura mista, come nel caso di specie, richiedono lo svolgimento delle prestazioni di ingegneria da parte di uno dei soggetti di cui all’art. 46, il quale, tuttavia, potrà partecipare alla procedura concorsuale anche mediante raggruppamento plurisoggettivo nelle forme previste dal Codice dei contratti pubblici. Diversamente, la nozione di “operatore economico” verrebbe eccessivamente ristretta, contravvenendo sia al disposto dell’art. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, che all’orientamento più volte espresso dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, da ultimo nella sentenza dell’11 giugno 2020, causa C-219/19.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 45, 46 e 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, quindi, va ritenuta ammissibile la partecipazione di un consorzio stabile ad una procedura concorsuale avente ad oggetto anche servizi di progettazione, purché lo svolgimento di tale attività sia effettuato integralmente dalla consorziata esecutrice che deve necessariamente rientrare nell’ambito dell’elencazione di cui all’art. 46 e che sia in possesso dei richiesti requisiti.

La condivisibile, lata lettura della lex specialis di gara è tale, dunque, da consentire anche la partecipazione di un consorzio stabile che sia in grado di effettuare le richieste prestazioni di progettazione mediante un’impresa consorziata dello stesso consorzio stabile mandatario del raggruppamento.

Non rileva, quanto in particolare al secondo motivo dedotto, che la sentenza appellata abbia fatto riferimento alla disciplina dell’appalto integrato, atteso che, mediante le statuizioni, si è limitata ad osservare come un soggetto organizzato in forma di impresa, anche in quella del consorzio stabile, possa essere qualificato comunque, sia per l’esecuzione di lavori, che per la progettazione.

CONSORZI STABILI - PRINCIPIO DI CONTINUITÀ DEI REQUISITI – RIMESSIONE ADUNANZA PLENARIA

Il Collegio sottopone all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:

1. se, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori;

2. in caso di risposta negativa al quesito sub “1”, se comunque, qualora la consorziata - non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori - derivi la qualificazione da un rapporto di avvalimento con altra impresa, trovino applicazione le disposizioni normative sopra citate e la conseguente deroga al richiamato principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti.

CONSORZIO STABILE SERVIZI E FORNITURE - CUMULO ALLA RINFUSA DEI REQUISITI - NON APPLICABILE (47.2)

L’impianto argomentativo del gravame si fonda sulla assunta illegittimità del bando – laddove al punto III.1.3 richiede che i requisiti di capacità professionale e tecnica siano posseduti dalle singole officine che svolgono il servizio - e dei successivi atti impugnati, per illegittimo contrasto con gli artt. 45 e 47 del Codice dei contratti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50): a dire del ricorrente, i consorzi stabili potrebbero sopperire ai predetti requisiti attraverso il ricorso al cosiddetto “cumulo alla rinfusa”, ossia attraverso l’impiego di più officine consorziate che, cumulativamente, siano in grado di garantire i medesimi requisiti; inoltre, gli atti impugnati sarebbero viziati da eccesso di potere per violazione dei principi di massima partecipazione, buon andamento e proporzionalità, illogicità e irragionevolezza. Le medesime censure vengono poi dirette avverso la successiva lettera di invito, inviata nella procedura de qua, deducendosene l’illegittimità, in via derivata, con i motivi aggiunti del 28 settembre 2020.

Le censure, che per oggettiva connessione logica possono essere esaminate congiuntamente, non sono meritevoli di positiva considerazione, poiché le stesse sembrano fare riferimento, in parte qua, alla disciplina del Codice dei contratti nel testo vigente prima della modifica introdotta, nell’art. 47 del Codice, dall’art. 1, comma 20, lett. l), del d.l. 18 aprile 2019 n. 32 (c.d. “decreto sbocca-cantieri”, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55), in vigore dal 18 giugno 2019.

Il testo previgente riportava, infatti, la seguente formulazione del comma 2 dell’art. 47: “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.

L’attuale formulazione dell’art. 47, comma 2, prevede che “I consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara [...]” e il successivo comma 2 bis – di nuova introduzione - precisa che “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati [...]”.

Ne discende che, il “cumulo alla rinfusa” invocato dal ricorrente (che a tal fine richiama precedenti peraltro riferibili a procedure di gara bandite anteriormente al “decreto sbocca-cantieri”), non risulta più applicabile da quando il d.l. 32/2019 ha introdotto il principio “della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”.

A tale ultimo principio occorre dunque fare riferimento per la procedura di gara in esame, poiché essa è soggetta, ratione temporis, alla disciplina del Codice dei contratti come novellata, in quanto è stata indetta con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 4 maggio 2020 e, dunque, in un momento successivo al 18 giugno 2019, data di entrata in vigore della modifica normativa in questione.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA CONSORZIO STABILE – SUBENTRO DELLA CONSORZIATA ESECUTRICE NELLA TITOLARITÀ DEL CONTRATTO D’APPALTO - VINCOLI

L'assenza ab origine dell' l'attestazione SOA per la specifica categoria e classifica richieste per l'esecuzione dei lavori oggetto di affidamento non consente alla società consorziata di sostituirsi al Consorzio stabile, originariamente aggiudicatario, ma successivamente colpito da interdittiva antimafia, quale parte del contratto di appalto e quindi di assumere in proprio l'esecuzione dello stesso stante i limiti posti dalla disciplina normativa vigente in materia, che, essendo derogatoria rispetto al principio generale dell'immodificabilità soggettiva dei partecipanti, non può che essere di stretta interpretazione e dunque ammettersi nei soli casi tassativi espressamente previsti.

Considerato che condizione imprescindibile e comune a tutte le disposizioni codicistiche in materia di sostituzione/subentro di altro operatore economico in luogo di quello colpito da una delle circostanze enumerate dai commi 17 e 18 dell’art. 48, che ne impongano l’esclusione o la perdita dei requisiti per essere affidatario di una commessa pubblica, è che il primo «abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire» e che questo principio trova necessaria applicazione anche nel caso dei consorzi stabili laddove, come nel caso di specie, una società consorziata, individuata solo come esecutrice dei lavori, intenda sostituirsi al Consorzio aggiudicatario formale dell’appalto, e quindi proprio dante causa, nella titolarità del contratto.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA CONSORZIO STABILE - SUBENTRO DELLA CONSORZIATA ESECUTRICE – PRESUPPOSTI – POSSESSO DELLA SOA

L'assenza ab origine dell' attestazione SOA per la specifica categoria e classifica richieste per l'esecuzione dei lavori oggetto di affidamento non consente alla società consorziata di sostituirsi al Consorzio stabile, originariamente aggiudicatario, ma successivamente colpito da interdittiva antimafia, quale parte del contratto di appalto e quindi di assumere in proprio l'esecuzione dello stesso stante i limiti posti dalla disciplina normativa vigente in materia, che, essendo derogatoria rispetto al principio generale dell'immodificabilità soggettiva dei partecipanti, non può che essere di stretta interpretazione e dunque ammettersi nei soli casi tassativi espressamente previsti.

Il Consiglio ritiene che l’operato della Stazione appaltante sia conforme alle disposizioni normative vigenti in materia di consorzi stabili e interdittive antimafia e quindi legittima la revoca dell’affidamento al Consorzio stabile nonché il rigetto dell’istanza di sostituzione nell’esecuzione dell’appalto avanzata dalla società consorziata.

Oggetto Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Eurocostruzioni Group Soc. Coop – Intervento di adeguamento strutturale e antisismico degli edifici scolastici in applicazione del DPCM 8.7.2014- Edificio Scuola Materna Via Croci – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 278.153,85 – S.A.: Comune di Dipignano.

BENI CULTURALI – LAVORI OG2 - CONSORZIO STABILE – NECESSARIA ANCHE QUALIFICAZIONE SOA DELLA CONSORZIATA DESIGNATA (146.2)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Consorzio Stabile del Mediterraneo – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di restauro e valorizzazione dell’Anfiteatro Romano di Santa Maria Capua Vetere (CE) Finanziamento: PON “Cultura e sviluppo” FESR 2007-2013 dm 29/09/2017 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 5.337.110,93 - S.A.: INVITALIA S.p.A

Nel settore dei contratti concernenti beni culturali la disciplina speciale sulla qualificazione trova fondamento nella volontà del legislatore di offrire la più ampia tutela al patrimonio culturale cosicché la qualificazione in termini di capacità tecnica nella esecuzione dei lavori può essere fatta valere soltanto dal soggetto che i lavori li abbia effettivamente eseguiti.

Nel caso diun consorzio stabile che partecipa a una procedura di affidamento di lavori relativi alla categoria OG2 "Restauro e Manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali", che designi una consorziata per l'esecuzione degli stessi, la specifica qualificazione richiesta per la partecipazione alla procedura deve essere posseduta dalla consorziata designata, non trovando applicazione la regola del cd "cumulo alla rinfusa" dei requisiti di partecipazione.

CONSORZIO STABILE – COMUNE STRUTTURA DI IMPRESA – PRESUPPOSTO ESSENZIALE

Va qui ricordato come l’elemento essenziale per identificare l’esistenza di un consorzio stabile, come definito dall’art. 45, comma 2 lett. c), D.lgs. 50 del 2016, è la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (da ultimo, Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865; id., V, 2 maggio 2017 n. 1984; id., V, 17 gennaio 2018, n.276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara.

La detta alterità non è però tanto spinta dall’imporre la nascita di un soggetto integralmente slegato dalle imprese consorziate, con un’impostazione che svuoterebbe di contenuto la funzione stessa dell’istituto, ossia quella di garantire alle piccole e medie imprese di partecipare a procedure di gara alle quali non avrebbero potuto partecipare facendo leva solo sulla capacità della singola impresa consorziata, beneficiando al tempo stesso di un rapporto mediato tra l’amministrazione e la consorziata dato proprio dal consorzio e dalla struttura consortile. In dettaglio, la funzione di favorire l’incremento delle occasioni di lavoro degli imprenditori consorziati non può portare alla nascita di un’impresa necessariamente portata all’esecuzione in proprio del contratto, vicenda che renderebbe inutile l’istituto stesso del consorzio stabile.

Ciò implica che lo scrutinio sulla sussistenza dei requisiti va svolto ricercando non gli elementi costitutivi di un soggetto imprenditoriale esclusivamente teso alla realizzazione in proprio dei lavori, ma individuando l’esistenza di una struttura aziendale autonoma in grado di fronteggiare una serie di questioni tecniche, attinenti le varie fasi della procedura e poi della successiva fase esecutiva, che le singole consorziate non potrebbero reggere stanti i costi che ne deriverebbero. In questo senso, la funzione consortile ben può essere esplicata con modalità più flessibili, ad esempio tramite strutture di appoggio che svolgano compiti ausiliari, purchè resti ferma la possibilità eventuale di operare anche direttamente, possibilità che va quindi valutata in astratto, accertando se sussiste, in relazione allo statuto, la possibilità per gli organi consortili di eseguire l’opera o il servizio con la struttura comune o affidandoli ai singoli consorziati.

CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI - REQUISITO SPECIALE DELL’ACCREDITAMENTO – CONSORZIATE ESECUTRICI - RICHIESTO (83.1.a)

Ciò che è in discussione è il possesso di un requisito di natura soggettiva che si consegue con il rilascio del titolo abilitativo all’esercizio di attività di assistenza e di cura il cui costo è posto, in tutto o in parte, a carico del SSN.

Dunque, l’accreditamento costituisce un requisito soggettivo relativo alla idoneità professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 - imposto dalla speciale e cogente normativa vigente in subiecta materia, che integra in parte qua la disciplina del codice degli appalti - e che costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività, sì che esso si pone a monte dell'attività di erogazione di servizi sanitari, pacificamente rientrando nell’ambito dei prerequisiti di partecipazione e non di esecuzione (in termini, cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 22 novembre 2018, n. 6617).

Dunque, è in ragione della natura stessa dell’accreditamento che risulta conseguentemente indifferente il carattere stabile del Consorzio, in quanto l’accreditamento deve essere posseduto da tutte le imprese partecipanti alla effettiva esecuzione dell’appalto, quale che sia la forma giuridica dell’aggregazione prescelta dalle imprese partecipanti.

CONTEMPORANEA PARTECIPAZIONE CONSORZIO E CONSORZIATA ESECUTRICE - AMMESSO

La prospettazione subordinata della ricorrente che tende a desumere da fatto che il Consorzio xxxxx si sia giovato dei requisito della ricorrente ai fini dell’autonomo riconoscimento dell’attestazione SOA con riferimento alla OS32 una violazione della previsione di cui all’art. 80, 5° comma lett. m) del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in considerazione dell’orientamento giurisprudenziale (pienamente condiviso dalla Sezione) che ha rilevato, con riferimento ai cd. consorzi stabili, come <<l’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari ) trov(i) indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara>> (Cons. Stato, sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865) del Consorzio stabile e di un’impresa facente parte del Consorzio e che non risulti espressamente indicata come esecutrice dell’appalto (ovvero proprio la fattispecie che ci occupa).

CONSORZIO STSBILE -ELEMENTI DISTINTIVI

Dopo aver evidenziato che, di recente, la giurisprudenza – sulla base dell’analisi del dato normativo riposto nel menzionato art. 45 d. lgs. 50 del 2016 – si è concentrata sull’elemento cd. teleologico-strutturale, definendo il consorzio stabile come quell’entità soggettiva, consacrata come tale esplicitamente nello statuto, capace di operare come un’autonoma struttura di impresa e di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle unità imprenditoriali consorziate, le prestazioni previste nel contratto (Cons. Stato, sez. III, 25 settembre 2019, n. 6433; Idem, 4 febbraio 2019, 865; Idem, sez. V, 23 agosto 2018, n. 5036; Idem, 2 maggio 2017, n. 1984), il Tar puntualizza le modalità di verifica della natura del Consorzio.

Pertanto, è in base all’esame delle disposizioni statutarie che va verificata in via preliminare l’effettiva natura giuridica di “stabilità” che si identifica nell’esistenza di una comune struttura d’impresa.

In altri termini, in sede di accertamento giudiziale dei requisiti di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016, vanno individuati i seguenti quattro elementi, quali requisiti strutturali:

1) numerico (“formati da non meno di tre consorziati”),

2) temporale (“per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni”),

3) teleologico (“abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”),

4) strutturale (“istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”).

Il “Consorzio Stabile”, per essere definito come tale, deve essere dunque in possesso di tutti i sopra elencati requisiti.

CONSORZIO STABILE - CONCORRE IN PROPRIO – DIVIETO CONSORZIATE DI PARTECIPARE

Tale specifico onere di indicare l''impresa consorziata per la quale il consorzio concorre costituisce adempimento necessario al fine di evitare il divieto di partecipazione alla gara posto a carico del consorzio e della consorziata che partecipi alla medesima gara in altra forma. Solo tale specifica indicazione consente di superare la necessaria presunzione di conflitto d'interessi derivante dalla contemporanea partecipazione di una consorziata tramite il consorzio e in un'altra forma. La consorziata può partecipare anche in altra forma a condizione che sia indicata un'altra consorziata per la quale il consorzio concorre.

L'indicazione fatta da parte ricorrente del consorzio medesimo quale partecipante in proprio non è tra le cause, espressamente previste dalla legge, idonee a superare la necessaria presunzione di conflitto d'interessi di cui sopra.

Ne consegue la sussistenza del sopra indicato conflitto d'interessi senza che vi sia la possibilità di provare il contrario.

Il collegio evidenzia che trattasi di disciplina, quella prevista dal settimo comma dell'art. 48 del d. lgs. n° 50 del 2016, che segna un punto di equilibrio tra il principio di garanzia della genuinità delle offerte ed il principio di libertà d'impresa, tenuto conto dei principi di libera concorrenza in ambito europeo.

Infatti tale disposizione consente la contemporanea partecipazione alla gara di un'impresa tramite il consorzio stabile ed anche in altra forma a condizione che il consorzio indichi un'altra impresa consorziata per cui concorre.

Ne consegue che se il consorzio stabile partecipa in proprio, sussiste per tutte le imprese partecipanti al consorzio e partecipanti alla gara anche in altra forma il conflitto d'interessi che inibisce la partecipazione alla gara.

Tali conclusioni sono imposte dalla lettera e dalla ratio del settimo comma dell'art. 48 del d. lgs. n° 50 del 2016, ratio che è data dalla volontà di evitare il conflitto d'interessi che si presume quando una consorziata partecipa alla gara anche in altre forme a meno che non siano posti in essere quegli oneri di indicazione espressamente indicati che nel caso di specie non sono stati posti in essere.

La disposizione di cui al settimo comma dell'art. 48 del d. lgs. n° 50 del 2016 che ammette la partecipazione alla gara di un'impresa (tramite il consorzio stabile ed anche in altra forma a condizione che il consorzio indichi un'altra impresa consorziata per cui concorre) costituisce disposizione eccezionale rispetto alla regola generale della presunzione del conflitto d'interessi. Tale disposizione non può pertanto essere applicata oltre i casi ed i tempi in essa considerati (art. 14 delle preleggi).

Il collegio condivide poi l'osservazione dell'amministrazione (pagina 14 del controricorso), secondo cui la mancata indicazione delle imprese consorziate per conto delle quali il consorzio concorre alla gara comporta inevitabilmente che il Consorzio partecipa in maniera indistinta per conto di tutte le imprese consorziate, alle quali, pertanto, proprio in virtù della norma sopra richiamata, è preclusa la partecipazione autonoma alla medesima gara, pena la violazione dei principi di tutela della concorrenza nonché di salvaguardia della regolarità e dell’efficacia del confronto competitivo.

CONSORZIATA ESECUTRICE – CARENZA REQUISITI - ESCLUSIONE

Il consorzio che ha designato un’impresa consorziata per l’esecuzione del contratto, risultata carente di un requisito di partecipazione, non può svolgere in proprio i lavori pur avendo la qualificazione richiesta dal bando di gara, poiché l’avvenuta designazione comporta che a questa occorre fare riferimento per la valutazione dei requisiti di qualificazione per la partecipazione alla gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da …….. – Procedura di gara aperta per l’affidamento dei lavori di recupero dell’immobile sede comunale Piazza Abate Romano – Importo a base di gara: euro 791.481,01 - S.A.: ………

OBBLIGHI DICHIARATIVI E QUALIFICAZIONE DEI CONSORZI STABILI (80.5.C – 80.5.F-BIS – 47.2)

Il Collegio è consapevole che, nella giurisprudenza di questa Sezione, l’orientamento secondo il quale, sulla base di una lettura complessiva dell’art. 80, comma 5, lettere c) e f-bis) – nella formulazione previgente al d.l. 135/2018, che, tra l’altro, ha eliminato la connotazione della risoluzione contrattuale rilevante come “ non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio” - sussiste per i concorrenti l’obbligo di dichiarare tutte le risoluzioni a pena di esclusione (cfr. Cons. Stato, III, n. 7231/2018, n. 3331/2019 e n. 3908/2019; n. 5084/2018), prevale sull’orientamento secondo cui, viceversa, in presenza di giudizio pendente l’obbligo dichiarativo non sussiste (cfr. V, n. 2063/2018; III, n. 4266/2018) e l’omessa dichiarazione, in quanto diversa dalla dichiarazione non veritiera, cioè falsa, non può rilevare come causa di esclusione ex lettera f-bis (cfr. V, n. 196/2019 e n. 2407/2019).

Che la pendenza del giudizio civile avente ad oggetto un provvedimento di risoluzione non impedisca alla stazione appaltante di effettuare la valutazione sull’affidabilità dell’operatore cui si riferisce e di disporne l’esclusione, è ormai palese alla luce della nuova formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), derivante dal d.l. 135/2018, convertito con modificazioni dalla legge 12/2019 (e ad analoga conclusione è pervenuta la Corte di Giustizia Europea, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità della norma con l’art. 57, par. 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE, con la sentenza in data 19 giugno 2019, C-41/2018).

Tuttavia, non può omettersi di rilevare come

- il prevalere di una configurazione più rigorosa dell’onere dichiarativo negli orientamenti giurisprudenziali non era ancora pienamente percepibile al momento della presentazione della domanda nella gara in questione (7 settembre 2017);

- la dichiarazione sull’assenza di cause di esclusione è stata resa dai concorrenti utilizzando il modello allegato al disciplinare di gara, che prevedeva la dichiarazione delle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne abbiano causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”, e non contemplava riferimenti a tutte le risoluzioni subite dall’impresa;

- gli eventi che avrebbero dovuto essere dichiarati non figurano nei rispettivi Casellari ANAC; un orientamento giurisprudenziale ha affermato che, affinché possa ritenersi integrata la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 50/2016, è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino comunque dal Casellario informatico dell’ANAC, come è stato chiarito dalle Linee Guida ANAC n. 6/2016, al punto 4.6. (cfr. Cons. Stato, III, n. 4266/2018; V, n. 2063/2018, n. 5136/2018; n. 6576/2018; n. 3304/2017; n. 3258/2017; CGA n. 71/2019).

E, in effetti, le Linee Guida n. 6, nella versione originaria risultante dalla delibera ANAC n. 1293 in data 16 novembre 2016, riportano, in evidenza (riquadro in grassetto) che “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante modello DGUE, tutte le notizie inserite nel Casellario Informatico gestito dall’Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”; dopo il correttivo, la nuova versione risultante dalla delibera n. 1008 in data 11 ottobre 2018, precisa invece che “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”.

Il consorzio stabile “è un soggetto che si connota per la creazione a priori di una struttura unificata tra le imprese consorziate che in tal modo si aggregano e, ferma restando l'autonomia soggettiva di queste ultime, postula un legame associativo tra loro ben più stretto che in ogni altra forma di collegamento prevista dalla legge. (…) quale forma intermedia tra le associazioni temporanee di imprese e la concentrazione delle stesse, ha la capacità di assumere in proprio le obbligazioni dedotte in appalto e non è assimilabile alla comune categoria delle a.t.i., nel cui unico ambito è possibile distinguere le funzioni (…) di capogruppo mandataria e di mandanti e, dunque, i requisiti di minima qualificazione necessaria … (Cons. Stato, III, n. 145/2013).

Detta regola trova conferma nella disciplina dell’art. 47, comma 2, del d.lgs. 50/2016, che (nella formulazione precedente al d.l. 32/2019 ed applicabile ratione temporis alla procedura di gara in questione) consente ai consorzi stabili di utilizzare ai fini della qualificazione sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni contrattuali.

La perdurante operatività del cumulo alla rinfusa, in linea di principio, risulta ribadita, affermandosi che, ad eccezione del settore di lavori su beni culturali – per i quali, in ossequio ad esigenze di massima tutela dell’oggetto dell’intervento, recepite oggi dagli artt. 146, comma 11, 147, comma 1 e 148, comma 2, del codice, valgono i principi della qualificazione obbligatoria dell’esecutore e dell’utilizzabilità ai fini della qualificazione dei soli lavori effettivamente eseguiti - i consorzi stabili, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti (cfr. Cons. Stato, V, n. 403/2019; n. 5057/2018).

Per quanto esposto, la circostanza che una delle consorziate non possegga la certificazione non può incidere sulla verifica del requisito, già posseduto dall’operatore mandante del r.t.i. (il consorzio stabile) nel suo complesso.

BENI CULTURALI TUTELATI - GUIDA SULLA PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI TRA IMPRESE ARTIGIANE (146)

Normativa e giurisprudenza di riferimento in ordine alla partecipazione a procedure di gara atte all’affidamento di contratti relativi a beni culturali tutelati da parte di un consorzio di imprese artigiane dotato di qualificazione in OG 2 al cui interno non si rinvengano consorziate dotate della medesima attestazione

SUBENTRO CONSORZIATA ESECUTRICE – REVOCA –INTERDITTIVA ANTIMAFIA

La domanda di annullamento della revoca dell’autorizzazione al subentro della ricorrente quale esecutrice dei lavori rientra nell’ambito della giurisdizione di legittimità del Giudice amministrativo, secondo quanto chiaramente disposto dal comma 1 dell’art. 7 c.p.a., trattandosi di un atto (la revoca) che costituisce espressione di un potere amministrativo autoritativo e costituente frutto di una valutazione tipicamente amministrativa; ugualmente rientrante nell’ambito della giurisdizione amministrativa è poi la domanda risarcitoria proposta nei confronti del Comune di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 7, co. 4, c.p.a. a mente del quale: <<Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma>>.

Nel caso in esame il Consorzio revocava la designazione sul presupposto che il Comune, con Determina dirigenziale adottata il giorno precedente (-OMISSIS-), rilevava che con sentenza -OMISSIS-, n. 1685 il Consiglio di Stato nell’affermare la legittimità dell’informativa antimafia adottata nei confronti della -OMISSIS- Coop. a r.l. faceva emergere anche una situazione di “consociazione” tra questa società e -OMISSIS- s.r.l. costituente, secondo il Comune, un motivo ostativo al subentro della -OMISSIS- s.r.l. con conseguente revoca dell’autorizzazione precedentemente accordata a tal fine. E infatti la determina -OMISSIS-, dopo aver ricordato le ragioni che avevano condotto alla sostituzione dell’originaria impresa incaricata di eseguire i lavori per con conto del Consorzio -OMISSIS-, ha ricordato che l’autorizzazione al subentro sarebbe stata subordinata al positivo esito delle procedure di controllo da parte del Comune stesso, con riguardo anche ai profili antimafia, secondo quanto prescritto dalla relativa normativa. Sennonché con riguardo a tali controlli il Comune afferma che con sentenza 28 settembre 2015, n. 1685 la terza Sezione del Consiglio di Stato nel ravvisare la legittimità dell’informativa antimafia adottata dalla Prefettura di Napoli nei confronti della -OMISSIS- Coop s.r.l. ha ravvisato una situazione di “consociazione” tra quest’ultima ed altre imprese tra cui l’odierna ricorrente. In realtà la citata sentenza con riferimento alla -OMISSIS- s.r.l. si limitava ad affermare, con espressione neutra, che essa fosse tra le imprese “consociate” della -OMISSIS-, senza tuttavia esprimere alcun tipo di giudizio sulla ricorrente, che veniva nominata quale elemento del quadro fattuale nell’ambito del quale si muoveva la società oggetto di quel giudizio, di cui, è bene ricordarlo, la -OMISSIS- non era nemmeno parte.

Come è noto la revoca degli affidamenti da parte delle stazioni appaltanti costituisce un effetto obbligato dell’adozione di un’interdittiva antimafia nei confronti dell’impresa affidataria, trattandosi in questi casi di un atto vincolato. Diversamente, nel caso di specie, non risulta l’adozione di alcun provvedimento antimafia nei confronti della -OMISSIS- s.r.l.; rispetto a tale società, invece, il Comune di -OMISSIS- ha ritenuto sussistenti motivi ostativi all’autorizzazione al subentro precedentemente adottata, attribuendo all’espressione “consociazione” utilizzata dal Consiglio di Stato un significato esuberante e sproporzionato, senza addurre ulteriori elementi e in assenza di un interesse pubblico che giustificasse l’operata revoca.

In questo contesto il provvedimento si appalesa illegittimo in quanto non imposto dal testo unico antimafia e non avente i presupposti di cui all’art. 21-quinquies l. n. 241/1990 che impone la sussistenza di un interesse per poter procedere alla revoca.

CONSORZIO STABILE – NATURA GIURIDICA – DIFFERENZE RISPETTO A RTI (47.1)

Il Collegio rileva che non trovi smentita negli atti di causa la rivendicata qualifica soggettiva in capo all’appellante di consorzio stabile all’uopo mutuando anche i principi informatori compendiati all’articolo 45 del d. lgs 50/2016, secondo cui, per consorzi stabili, s’intendono i consorzi formati da non meno di tre consorziate, che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa.

Sul punto, anche in riscontro delle deduzioni difensive svolte dalle amministrazioni appellate, è necessario precisare che i consorzi stabili nell’economia della disciplina in commento sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, dunque, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto.

Coerentemente, l’articolo 47, comma 1 del d. lgs 50/2016, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dovranno essere posseduti dai consorzi in proprio. E’ pur vero che il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relative alla disponibilità delle “attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”.

Quanto alla qualificazione, i suddetti operatori possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto.

E’ stato, altresì, di recente evidenziato in giurisprudenza come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017 n. 1984; Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2018 n. 276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.

L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari ) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara.

Sul punto, si registra, invero, un diverso regime tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro: l’articolo 48, comma 7 del d. lgs 50/2016 prevede infatti che “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato..”.

Anche in ambito comunitario si è affermato che viola i principi del Trattato la normativa nazionale che stabilisce l’esclusione automatica dei consorzi stabili, e delle imprese che lo compongono, che abbiano partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto. Siffatta disposizione nazionale pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; né è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio d’influenza sulla concorrenza fra gli offerenti (cfr. Corte giustizia UE , sez. IV , 23/12/2009 , n. 376).

CONSORZIATA ESECUTRICE PRIVA DEI REQUISITI - POSSIBILE SOSTITUZIONE

I consorzi di società cooperative di produzione e lavoro costituiti ai sensi della legge 25/6/1909 n. 422, sono soggetti giuridici a se stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.

I detti consorzi, pertanto, partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti loro propri, e, nell'ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis.

Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell'esecuzione dei lavori, è tale che l'attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Cons. Stato, A. P., 20/5/2013, n. 14; Sez. V, 17/7/2017, n.3505).

Concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (C.Si 2/1/2012, n. 12; Cons. Stato, Sez. VI, 29/4/2003, n. 2183).

La circostanza che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (oltre che speciale), non è idonea a giustificare una diversa conclusione, atteso che il detto possesso è richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione.

La perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente.

CONSORZIO STABILE - POSSESSO DEI REQUISITI IDONEITÀ’ TECNICA E FINANZIARIA - É RICHIESTO SOLO IN CAPO AL CONSORZIO - FATTURATO MINIMO - CRITERIO DEL CUMULO ALLA RINFUSA DEI REQUISITI DEI CONSORZIATI (47)

Il Consorzio stabile è dotato di autonoma struttura di impresa, per cui il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria è richiesto esclusivamente in capo al Consorzio stesso (così il capo III.2.1. della sentenza 7524/2010); a tal fine è concessa al Consorzio “la facoltà di sommare le cifre di affari di tutte le imprese per raggiungere il plafond richiesto come requisito di partecipazione” (sentenza Sez. V, n. 1529 del 2006); in particolare, in tema di fatturato minimo vige il criterio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, in capo al consorzio stabile, dei requisiti dei consorziati, “attese le peculiarità, strutturali e funzionali, del consorzio stabile … rispondenti alla ratio normativa di dare maggiori possibilità di sviluppo alle imprese sprovviste di sufficienti requisiti per accedere a determinate gare (...), attraverso l'accrescimento delle facoltà operative, ottenibile non imponendo al consorzio di avere i requisiti in proprio, soprattutto nella fase iniziale dell'attività, né prescrivendo quote minime in capo alle consorziate portatrici dei requisiti” per cui sussiste “la possibilità della sommatoria dei fatturati specifici delle imprese consorziate designate quali esecutrici dei servizi, al fine di comprovare il requisito di capacità economico-finanziaria” (cfr. capo 9.4.2.1. della sentenza sez. VI, 10/05/2013, n. 2563); il criterio del “cumulo alla rinfusa” riferito ai requisiti d'idoneità tecnica e finanziaria che il Consorzio deve possedere risulta ribadito da Sez. V, 15 luglio 2014, n. 3704 e da questa Sezione 19/11/2014, n. 5689.

IRREGOLARITA' FISCALE CONSORZIATA - ESCLUSIONE DEL CONSORZIO STABILE (47.2 - 80.4)

Alla luce della normativa di cui al nuovo codice l’assenza di requisiti in capo all’impresa consorziata incide sulla partecipazione dell’intero consorzio stabile, senza che sia possibile neutralizzare tale effetto ostativo attraverso il ricorso a modelli riparatori in riduzione o di tipo sostitutivo. Tale assetto normativo consente di ritenere applicabile quell’orientamento (Consiglio di Stato V Sezione 26 aprile 2018 n. 2537 e Consiglio di Stato, V Sezione, 23 febbraio 2017, n. 849), sviluppatosi nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, secondo cui «il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell'ambito di un organizzazione stabile, caratterizzato da un rapporto durativo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell'ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all'ente cui appartiene non partecipa all'esecuzione dell'appalto, al quale rimane estranea, tant'è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante. Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l'esecuzione dell'appalto, per le quali è prevista l'assunzione della responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207-2010), e nei confronti delle quali la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi dell'art. 38 d.lgs. n. 163-2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824). Al consorzio stabile è nondimeno imputabile l'esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell'appalto, poiché è esso che stipula il contratto in nome proprio, sebbene per conto delle consorziate, con la conseguenza che ai fini della verifica dei requisiti di qualificazione, atti a comprovare la capacità tecnica e la solidità generale il consorzio può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate e usufruirne in proprio (principio pacifico presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita nelle sentenze della V Sezione, 22 gennaio 2015, n. 244, 19 dicembre 2012, n. 4969; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). Nondimeno, il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici deve comunque essere posseduto dalle imprese consorziate in un consorzio stabile, donde gli obblighi dichiarativi poc'anzi richiamati, al fine di impedire che queste si giovino della copertura dell'ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). In ragione di ciò si giustifica l'obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell'art. 36, comma 5, del previgente codice dei contratti pubblici di "indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre" - come anche per l'art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422».

L’estromissione è stata disposta espressamente per mancanza del requisito generale di regolarità fiscale dell’impresa consorziata.

CONCORZIO STABILE - CONSORZIATA DESIGNATA PER L’ESECUZIONE - OBBLIGHI DICHIARATIVI

Sebbene ai sensi degli artt. 35-36 d.lgs. n. 163/2006 e 277 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici (d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207) il consorzio stabile si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate, per cui la singola consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene non partecipa all’esecuzione dell’appalto, ben diversa è l’ipotesi in cui quest’ultima sia indicata per l’esecuzione del contratto.

In tale evenienza la consorziata assume nei confronti della stazione appaltante la responsabilità dell’esecuzione del contratto, in solido con il consorzio stabile (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207 del 2010). In ragione di ciò la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili anche nei confronti della consorziata gli obblighi dichiarativi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824);

Pertanto, sebbene al consorzio stabile sia nondimeno imputabile l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell’appalto, tuttavia, la consorziata che materialmente viene indicata per tale esecuzione deve possedere i requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici, anche al fine di impedire che questa si giovi della copertura dell’ente consortile ed eluda così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis in questo senso: Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703);

Proprio in ragione di ciò si giustifica l’obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell’art. 36, comma 5, del previgente Codice dei contratti pubblici di «indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre» - come anche per l’art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 – e cioè per consentire alle stazioni appaltanti di svolgere le verifiche di legge sull’affidabilità di tutti coloro che assumono l’esecuzione dei contratti d’appalto (in questo senso: Cons. Stato, IV, 3 maggio 2016, n. 1717).

QUALIFICAZIONE CONSORZIO STABILE - CUMULO ALLA RINFUSA

Allo stato attuale e fino all’adozione delle linee-guida previste dall’articolo 83, comma 2, del D.lgs. 50/2016, per la partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche, si applicano le previgenti disposizioni contenute nell’articolo 36, comma 7, del d.lgs. 163/2006, ovvero la regola per la quale i consorzi stabili si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, senza necessità di stipulare un contratto di avvalimento. Tale regola, chiarisce il TAR, vale sia per gli appalti di lavori che di servizi infatti “nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi”.

CONSORZIO STABILE - QUALIFICAZIONE PER GLI APPALTI NEL SETTORE DEI BENI CULTURALI (47 - 146.2)

I consorzi stabili, nell’ambito degli appalti nel settore dei beni culturali, possono indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, anche in ragione di quanto stabilito dall’art. 146, comma 2 del Codice. E’ inammissibile l’eventuale sostituzione delle consorziate esecutrici indicate dal Consorzio in sede di offerta poiché ciò costituirebbe una illegittima sanatoria ex post del difetto di un requisito di partecipazione, rappresentato nel caso di specie dalla qualificazione OG2 direttamente in capo agli operatori economici che eseguono le opere oggetto dell’appalto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di A – Lavori di manutenzione coordinata e pronto intervento su immobili e strutture dell’Ente sottoposti a tutela ai sensi del d.lgs. n. 42/2004-Accordo Quadro lotto B – Opere cat. OG2 (2016/2017) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 490.000,00; S.A.: Comune di A – Istanza presentata singolarmente.

CUMULO ALLA RINFUSA PER LA QUALIFICAZIONE DEI CONSORZI STABILI (47.2)

Non è invocabile, nel senso auspicato dal consorzio ricorrente, la disciplina transitoria di cui al combinato disposto degli artt. 83 co. 2 e 216 co. 14 del d.lgs. n. 50/2016, in forza del quale – fino all’adozione delle linee guida su sistema di qualificazione, casi e modalità di avvalimento, requisiti e capacità dei concorrenti – continuano ad applicarsi “in quanto compatibili” le disposizioni di cui alla parte II, titolo III, del d.P.R. n. 207/2010. In primo luogo, le richiamate previsioni riguardano la sola qualificazione per l’affidamento di lavori, e non anche di servizi, come inequivocabilmente si ricava dal tenore letterale dell’art. 83 co. 2 cit.; e, comunque, il limite dichiarato della compatibilità con le nuove regole impedisce l’integrale applicazione del d.P.R. n. 207/2010, rimanendone esclusa, per quanto qui interessa, proprio la disciplina in materia di qualificazione dei consorzi, incompatibile con il testo originario del sopravvenuto art. 47 co. 2 del d.lgs. n. 50/2016 (l’art. 81 del d.P.R. n. 207/2010, astrattamente incluso nel rinvio disposto dal citato art. 216 co. 14, rimanda al criterio del cumulo alla rinfusa dettato dall’art. 36 co. 7 del d.lgs. n. 163/2006, incompatibile con la regola, inizialmente introdotta dal nuovo Codice dei contratti pubblici, che non permetteva di sommare in capo ai consorzi stabili i requisiti delle imprese esecutrici, una volta decorso il quinquennio dalla costituzione).La previsione contenuta nel disciplinare di gara – secondo cui, ai fini della partecipazione dei consorzi, (solo) per i primi cinque anni dalla costituzione il requisito tecnico-organizzativo richiesto dal bando viene sommato in capo al consorzio, se posseduto dalle singole esecutrici consorziate – risulta dunque perfettamente conforme all’art. 47 co. 2 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo allora vigente e applicabile ratione temporis alla procedura (“Per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione dei consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettera c), alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici, vengono sommati in capo al consorzio”).

Se così è, l’esclusione disposta in considerazione della pacifica assenza, in capo al consorzio ricorrente, dei requisiti di partecipazione (il consorzio ha dichiarato di partecipare in virtù dei requisiti delle consorziate), costituisce l’inevitabile conseguenza di una pedissequa applicazione della lex specialis, a sua volta meramente riproduttiva della previsione di legge. È ben vero, come sostiene il consorzio controparte, che il possesso dei requisiti di partecipazione deve essere valutato al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, ma questo non toglie che la valutazione debba venire eseguita secondo le regole che governano la procedura, cristallizzate al momento della pubblicazione del bando.

Né l’esclusione avrebbe potuto essere legittimamente evitata dalla stazione appaltante attraverso l’esercizio del soccorso istruttorio, per consentire al concorrente di supplire al requisito mancante facendo ricorso all’avvalimento. Una scelta siffatta avrebbe comportato una manifesta violazione della par condicio, non giustificata dalla pretesa, quanto insussistente, ambiguità delle clausole disciplinanti il possesso dei requisiti.

PIENA ASSIMILAZIONE DEI CONSORZI DI COOPERATIVE AI CONSORZI STABILI

La giurisprudenza ha chiarito la piena assimilazione dei consorzi di cooperative ai consorzi stabili (cfr. T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 10 aprile 2015, n. 693) tenuto conto dell’analogia tra i consorzi stabili e consorzi di cooperative e, in particolare, del carattere permanente di queste ultime che realizzano una nuova struttura soggettiva e costituiscono l’unica controparte del rapporto di appalto, integrando il rapporto tra struttura consortile e cooperative consorziate un rapporto di carattere organico, con la conseguenza che è il consorzio ad interloquire con l’amministrazione appaltante.

Dalla sopra esposta assimilazione consegue l’applicazione della disciplina dettata per i consorzi stabili anche ai consorzi di cooperative.

CONSORZIO STABILE – APPALTI DI SERVIZI – REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE – CRITERIO DEL CUMULO ALLA RINFUSA

Nel caso del modulo associativo del consorzio stabile il calcolo dei requisiti può avvenire, senza dover ricorrere all’avvalimento, in considerazione del cumulo degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa.

Oggetto: consorzio tra cooperative sociali A– Gara d’appalto per l’affidamento della gestione del servizio denominato “Care for people” da realizzarsi mediante la conclusione di n. 3 accordi quadro - Importo a base di gara € 435.000,00.- S.A.: Comune di Bari – Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa - Istanza presentata singolarmente dall’operatore economico - Stato della procedura: esame documentazione amministrativa

CONSORZI STABILI - REQUISITO CIFRA D’AFFARI – SOMMA DELLA CIFRA D’AFFARI DI CIASCUNA CONSORZIATA (84.7 - 216.14)

Nel caso di gara superiore a 20.000.000,00 di euro, in via transitoria il consorzio stabile può comprovare la cifra d’affari mediante la somma della cifra d’affari posseduta da ciascuna impresa consorziata.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dall’A– B – Completamento costruzione nuovo Palazzo di Giustizia di Reggio Calabria – Importo a base di gara: euro 26.852.828,23 - S.A. Comune di Reggio Calabria

QUALIFICAZIONE CONSORZIO STABILE (47 - 83.2 - 216.14)

L’art. 83, comma 2 – del d.lgs. n. 50 del 2016- prevede (..) che “per i lavori, con linee guida dell'ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII. Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”.

Sulla base di tale disposizione, non sembra revocabile in dubbio che la partecipazione alle gare dei consorzi stabili trovi ancora, allo stato, le proprie disposizioni di riferimento nel precedente ordinamento di settore, e che tale riferimento non possa intendersi limitato nei sensi voluti dalla parte resistente. Invero, nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi. Non è dunque implausibile ritenere che le future linee-guida, in disparte ogni questione in ordine alla loro formale riferibilità a una specifica tipologia di gara, siano suscettibili di concretare indicazioni di carattere generale, destinate, in quanto tali, a conformare l’intera materia. Del resto, in tale scenario, la scelta operata dal nuovo codice dei contratti è quella di fare salve, temporaneamente, le regole antecedenti, e tale scelta, ancorchè espressa immediatamente dopo la rimessione all’ANAC del compito di predisporre le linee guida “per i lavori”, è, però, di carattere assoluto (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”), non essendo stata richiamata, anche in tal caso, la delimitazione che connota il periodo precedente (“per i lavori”). La prescelta interpretazione trova pertanto conforto in un dato di sistema e in un elemento testuale. Vieppiù, la stessa interpretazione è confortata dalle FAQ predisposte dall’ANAC “sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio”, di cui al Comunicato 8 giugno 2016, punto 3. In tal sede, in relazione al quesito su quali siano le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi sino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016, l’ANAC rileva che i requisiti sono individuati in linea generale dall’art. 47 del nuovo codice, e, sul rilievo che “l’art. 216, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 83, comma 2, del codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del D.P.R. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del codice”. L’ANAC non risulta, quindi, aver in alcun modo limitato il periodo transitorio di ultravigenza delle previgenti disposizioni agli appalti di lavori. In ultimo, soccorre il criterio teleologico.

L’art. 83 del nuovo codice di cui al d.lgs. 50/2016, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all'oggetto dell'appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. Tale finalità risulterebbe compromessa laddove – in presenza di un nuovo quadro normativo che non offre una compiuta regolamentazione delle modalità di partecipazione alle gare dei consorzi stabili, in quanto destinato a essere integrato da disposizioni di carattere secondario non ancora predisposte e di cui non si è in grado di apprezzare, allo stato, la latitudine, e in vista delle quali ricorre a un periodo transitorio di ultravigenza delle norme anteriori– dovesse ritenersi, in assenza di inequivocabili previsioni in tal senso, che, solo per una parte della materia, il nuovo codice abbia previsto il repentino e generale sovvertimento delle norme previgenti. (..) Deve concludersi, pertanto, che la locuzione di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”) si interpreta nel senso dell’applicabilità della disposizione anche agli appalti di servizi.

SOSTITUZIONE CONSORZIATA NEI CONSORZI DI SOCIETA' COOPERATIVE

Nei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, è da ritenere ammissibile la sostituzione della consorziata esecutrice qualora ciò non valga a sanare ex post il difetto di un requisito di partecipazione, in violazione della par condicio.

OGGETTO: Richiesta di parere presentata da Anas S.p.a. – Art. 37, co. 9 d.lgs. 163/2006. S.S. n° … - Appalto integrato per la realizzazione dei “Lavori di adeguamento tra … e lo svincolo con la S.S. …. Intervento di potenziamento dell’Aeroporto di … e lo svincolo di accesso ed opere connesse. Adeguamento al tipo “B” dell’itinerario ….”.

FAQ SUL D.LGS. 50/2016 NEL PERIODO TRANSITORIO (37 - 38 - 47 - 84 - 213 - 216)

Oggetto: Questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SUI REQUISITI GENERALI – PER QUANTO A PROPRIA CONOSCENZA – PRIVA DI VALORE

Con particolare riferimento alla suddetta dichiarazione, l’appellante rileva, infine, che l’inserimento nella dichiarazione relativa al sig. Cacciatore della locuzione “per quanto a conoscenza del sottoscritto” non può inficiare il valore della dichiarazione stessa.

A sostegno di tale assunto, l’appellante richiama una recente pronuncia della Sezione V del Consiglio di Stato (sentenza 7 maggio 2008, n. 2090) nella quale si è osservato che “qualora una lex specialis di gara, prevedendo la produzione, da parte dei concorrenti, della dichiarazione degli amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, di non versare nelle condizioni di cui all’art. 38, lett. b) e c), Codice appalti, non abbia specificato che la stessa dovesse essere rilasciata personalmente dagli amministratori cessati dalla carica, si deve considerare validamente prestata la dichiarazione non resa personalmente dagli amministratori cessati ma da quello attuale”.

Ebbene, come prosegue l’appellante, una volta che si consenta al dichiarante di riferire fatti e qualità di terzi di cui abbia diretta conoscenza, non può sorprendere che detto dichiarante riferisca le cir-costanze di cui è (effettivamente) a conoscenza e, del resto, anche l’Autorità di vigilanza LL.PP., con deliberazione 20 marzo 2007, n. 101, aveva consentito l’inserimento di siffatte clausole.

Il motivo di censura è infondato.

Come è stato recentemente osservato dalla giurisprudenza (cfr., C.d.S., Sez. V, 26 gennaio 2009, n. 375), la puntualizzazione “per quanto a nostra conoscenza” rende del tutto priva di valore e “tamquam non esset” la dichiarazione rilasciata, ponendosi in con-trasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà di cui al D.P.R. 28.12.2000 n. 445, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione e che è alla base dell’affidamento dell’Amministrazione.