CONTRATTI A TITOLO GRATUITO - SONO LECITI MA SI DEVONO APPLICARE I PRINCIPI E VA GARANTITA LA TRASPARENZA (13.2)

La previsione di esclusione dall’ambito di applicazione codicistico degli affidamenti dei contratti a titolo gratuito non può dirsi incondizionata, dovendo trovare, comunque, applicazione i principi generali, anche di matrice europea, che regolano l’operato delle stazioni appaltanti nel settore dell’evidenza pubblica e dell’utilizzo di risorse pubbliche.

Oltre all’espresso richiamo in merito all’attuazione dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, Anac riafferma che devono trovare applicazione sia i principi di legalità, trasparenza, e concorrenza - desumibili dal Codice dei contratti - sia i principi generali regolatori dell’attività amministrativa - previsti dalla legge generale sul procedimento amministrativo (l. 241/1990) - ivi compreso l’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti stessi.

La stazione appaltante è, pertanto, tenuta a esplicitare le ragioni dell’affidamento e a dare conto delle verifiche effettuate ex ante sui requisiti che attengono alle qualità del soggetto affidatario e alla validità del servizio offerto.

La non assoggettabilità al Codice dei contratti gratuiti comporta l’impossibilità di applicare direttamente le regole della trasparenza.

Al fine di garantirla, comunque, la stazione appaltante è chiamata alla pubblicazione in 'Amministrazione trasparente' sottosezione 'Bandi di gara e contratti' delle informazioni minime sull’affidamento in merito alla struttura proponente, all’oggetto dell’accordo/affidamento, all’ indicazione dell’affidatario/assegnatario e agli estremi della decisione di dare avvio alla procedura.

OBBLIGHI DI TRASPARENZA - VALGONO ANCHE PER CONTRATTI ESCLUSI QUALI CONTRATTI TRA S.A. E CONTRATTI GRATUITI (7 -8 - 13 - 134)

Per gli appalti/concessioni aggiudicati da una SA/ente concedente ad altra SA/ente concedente in forza di un diritto esclusivo, ANAC raccomanda comunque di garantire la trasparenza mediante la pubblicazione in "Amministrazione trasparente" sottosezione "Bandi di gara e contratti", secondo un criterio di compatibilità dei seguenti dati: struttura proponente; oggetto dell'accordo/affidamento;

Tali indicazioni valgono anche per i contratti gratuiti (artt. 8, 13 e 134 d.lgs. 36/2023), la cui pubblicazione può avere ad oggetto, quantomeno: la struttura proponente; l'oggetto dell'accordo/affidamento; l'affidatario/assegnatario; gli estremi della decisione di dare avvio alla procedura o atto di analogo tenore.

ACCREDIA - L'AFFIDAMENTO NON DEVE AVVENIRE PER IL TRAMITE DELLE PIATTAFORMA DI APPROVVIGIOMENTO DIGITALE (25)

Quesito di Accredia in merito alla necessità di utilizzo delle piattaforme di approvvigionamento digitale per la richiesta di accreditamento da parte di amministrazioni pubbliche.

L'attività svolta da Accredia è configurabile come funzione pubblica ed è preordinata a consentire agli organismi interessati (tra cui rientrano anche alcune

Amministrazioni pubbliche) lo svolgimento della funzione di certificazione. La prestazione resa da Accredia si sostanzia, infatti, nella verifica e attestazione del possesso dei requisiti richiesti per lo svolgimento di una determinata attività di certificazione.

Da ciò deriva che la richiesta di accreditamento da parte di amministrazioni pubbliche per lo svolgimento dell'attività di laboratori di prova, laboratori di taratura, organismi di ispezione o altre forme di valutazione di conformità svolta ai sensi del Regolamento 765/2008/CE non configura l'affidamento di un servizio pubblico, con conseguente inapplicabilità delle disposizioni del codice dei contratti pubblici.

Per quanto esposto, nel caso in cui l'attività di accreditamento sia prestata in favore di amministrazioni pubbliche, Accredia non è tenuta ad adempiere agli oneri imposti agli operatori economici ai fini della partecipazione alle procedure di evidenza pubbliche, né le amministrazioni saranno tenute ad utilizzare le piattaforme di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 del codice.

ATTO DI SEGNALAZIONE -LAVORI SVOLTI DAI PRIVATI E APPLICAZIONE DEL CODICE APPALTI

L'ANAC segnala l’opportunità che, attraverso un apposito intervento normativo, l’applicazione delle regole di evidenza pubblica sia comunque richiesto laddove i lavori svolti dai privati siano realizzati con finanziamenti pubblici in percentuali superiori al 50% e per importi superiori al milione di euro.

SOCIETA' MISTA PUBBLICA - SOCIO OPERATIVO PRIVATO DEVE AVERE UNA PARTECIPAZIONE NON INFERIORE AL 30%

Deve considerarsi che l’art. 17 del d.lgs. n. 175 del 2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), nel prevedere che “Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista”, mira non solo ad assicurare all’amministrazione un effettivo (e dunque utile) apporto tecnico-professionale dell’operatore economico privato, ma pure a predeterminare in modo netto l’impegno finanziario pubblico.

Come già ricordato nell’ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia UE, il socio privato deve infatti essere operativo e non un mero socio di capitale, stante la specificità del ruolo che deve assumere nell’attuazione dell’oggetto sociale: del resto, il coinvolgimento del socio privato per il perseguimento di fini di interessi generali si giustifica proprio per la carenza in seno alla amministrazione pubblica delle competenze necessarie di cui ha la disponibilità il socio privato.

La partecipazione del socio privato operativo deve essere adeguata, idonea cioè a rendere possibile l’attuazione dell’oggetto sociale; tale adeguatezza è stata fissata dal legislatore nazionale, proprio ai fini del rispetto dei principi eurounitari, nella soglia minima di partecipazione del 30%.

Sul fronte dell’impegno economico ciò si traduce nella ricerca di capitale privato “terzo”, ossia nella netta e definitiva separazione tra l’onere finanziario assunto ab initio dall’amministrazione ed il rischio imprenditoriale del privato, che verrebbe potenzialmente (e progressivamente) annullato in presenza di una ulteriore partecipazione indiretta della parte pubblica del capitale della società mista, per effetto della contestuale partecipazione della prima al capitale sociale del partner operativo.

PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE E L'ESECUZIONE DEL CONTRATTO DA SVOLGERSI ALL'ESTERO

Parere concernente il «Regolamento recante le direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, ai sensi dell'articolo 13, comma 14, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36»

PRESTAZIONE GRATUITA DI ATTIVITÀ PROFESSIONALI - PRESUPPOSTI (4)

In merito alla legittimità della gratuità della prestazione il Consiglio di Stato, con sentenza del 3 ottobre 2017, n. 4614 prima e successiva del 9 novembre 2021, n. 7442 ha rilevato, in tema di procedure di affidamento di servizi, che “nel quadro costituzionale ed eurounitario vigente la prestazione lavorativa a titolo gratuito è lecita e possibile e che il ‘ritorno’ per chi la presta può consistere anche in un vantaggio indiretto (arricchimento curriculare, fama, prestigio, pubblicità) …”. La medesima giurisprudenza ha altresì precisato, con riguardo all’acquisizione del suddetto “vantaggio indiretto”, che l’Amministrazione deve comunque garantire “la par condicio dei potenziali contraenti, che va assicurata dalla metodologia di scelta tra le offerte. E’ infatti il caso di rilevare che è per questa essenziale ragione che un tale contratto pubblico, per quanto “gratuito” in senso finanziario (ma non economico), non può che rimanere nel sistema selettivo del d.lgs. n. 50 del 2016: altrimenti, se ne fosse fuori, portando alle conseguenze un diverso ragionamento, l’Amministrazione appaltante potrebbe scegliere il contraente a piacimento, con ciò ingenerando un’evidente lesione della par condicio dei potenziali interessati al contratto proprio per quell’utile immateriale e ledendo gli stessi principi di derivazione Eurounitaria del mercato concorrenziale che sono alla base delle commesse pubbliche. La gratuità finanziaria, anche se non economica, del contratto si riflette infatti sulla procedura di selezione, che non può non esservi in concreto adattata.” (Consiglio di Stato sent. del 3 ottobre 2017, n. 4614). Volendo aderire a tale orientamento la Stazione Appaltante, anche ove ritenga di accettare una prestazione finanziariamente (ma non economicamente per quanto sopra) gratuita, nel rispetto del principio di concorrenza e al fine di evitare una lesione della par condicio dei potenziali interessati al contratto, deve comunque effettuare una selezione dei potenziali offerenti applicando le regole dell’evidenza pubblica, secondo il sistema selettivo del d.lgs. n. 50 del 2016. Conseguentemente, anche al fine di individuare la corretta procedura di gara, l’Amministrazione deve procedere alla preventiva determinazione del corrispettivo o equo compenso calcolato ai sensi del DM 17/06/2016, così come indicato nelle linee guida n.1 di questa Autorità. A tale compenso il concorrente/contraente potrà, se consentito dal bando, eventualmente rinunciare offrendo gratuitamente la propria prestazione nella considerazione che il ‘ritorno’ per chi la presta può consistere anche in un vantaggio indiretto …” 1 . Sarà poi compito della Stazione Appaltante valutare se “la garanzia di serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente – cui l’onerosità mira –può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari potenzialmente derivanti dal contratto”. (Cons. di Stato sent. del 3 ottobre 2017, n. 4614).

Pare comunque opportuno osservare al riguardo che la recente legge delega in materia di contratti pubblici n. 78 del 21 giugno 2022, al fine di evitare eventuali abusi e distorte applicazioni in primo luogo del principio dell’equo compenso sopra richiamato, ha inteso restringere la possibilità di richiedere/offrire prestazioni professionali gratuite, prevedendo esplicitamente quale principio da adottare per la redazione della nuova disciplina sui contratti pubblici il “divieto di prestazione gratuita delle attività professionali, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione”. (L. 21 giugno 2022, n. 78 art. 1 comma 2 lett. l).

INCARICHI LEGALI – EQUO COMPENSO - LEGITTIMI INCARICHI GRATUITI (4)

Oggetto di contestazione è l’incarico è a titolo gratuito, con esclusione di ogni onere a carico dell’Amministrazione. Gli Ordini professionali forensi hanno ritenuto l’avviso illegittimamente lesivo dei loro interessi e di quelli degli iscritti e lo hanno impugnato (con ricorso rubricato al n.r.g. 3632/2019 dinanzi al T.a.r. del Lazio, sede di Roma), in uno al comunicato stampa fatto pervenire dal Ministero dell’economia e delle finanze in risposta a talune rimostranze promosse dagli stessi professionisti successivamente alla pubblicazione dell’avviso.

Più nel dettaglio, il primo giudice:

b) ha ritenuto che la gratuità dell’attività da prestare è compatibile con le norme e i principi del diritto interno ed europeo, rilevando che:

b.1) non si rinvengono specifici divieti in tal senso nell’ordinamento, neppure sulla base delle previsioni settoriali del Codice deontologico;

b.2) la disciplina dell’equo compenso invocata dagli Ordini ricorrenti a sostegno della propria tesi non si attaglia alla fattispecie concreta e, comunque sia, non è di ostacolo a che i professionisti prestino attività di carattere gratuito. Resta fermo che – ad avviso del T.a.r. - laddove la prestazione si svolga a titolo oneroso, il compenso pattuito debba necessariamente essere equo sulla base del quadro normativo vigente (art. 36 Cost.; art. 13-bis, comma 2, legge n. 247/2012);

b.3) i professionisti ritraggono vantaggi di natura diversa dall’espletamento dell’attività a titolo gratuito, in termini di maturazione di esperienze personali, di arricchimento professionale, curriculare.

b.4) la previsione della gratuità non contrasta neppure con i principi in tema di buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), non essendo affatto dimostrato alcun nesso di (negativa) influenza tra l’assunzione di un incarico gratuito da parte del professionista e il suo svolgimento in maniera competente, professionale, decorosa e dignitosa (artt. 9, 19, 25 e 29 del Codice deontologico).

La Sezione ritiene che il profilo sia fondato nella parte in cui lamenta la violazione delle regole che presiedono all’imparzialità dell’azione amministrativa, sia sotto l’aspetto della formazione dell’elenco da cui attingere per i futuri affidamenti di incarichi, sia in relazione ai criteri da applicare di volta in volta per attribuire specificamente gli incarichi ai professionisti.

Se è vero (come è vero) che nel quadro costituzionale ed eurounitario vigente la prestazione lavorativa a titolo gratuito è lecita e possibile e che il ‘ritorno’ per chi la presta può consistere anche in un vantaggio indiretto (arricchimento curriculare, fama, prestigio, pubblicità), la funzione amministrativa, da svolgere nel rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, non può non incentrare la sua concreta azione sui cardini della prevedibilità, certezza, adeguatezza, conoscibilità, oggettività ed imparzialità dei criteri di formazione dell’elenco al quale attingere e di affidamento degli incarichi.

La tenuta costituzionale del sistema basato sulle richieste di prestazioni gratuite da parte delle Pubbliche Amministrazioni si può ammettere solo se è previamente previsto un meccanismo procedimentale che dia idonee garanzie circa il fatto che la concreta azione amministrativa sia ispirata a criteri, canoni e regole di assoluta imparzialità nella selezione e nella scelta dei professionisti, di modo che in questo ‘nuovo mercato’ delle libere professioni nessuno abbia ad avvantaggiarsi a discapito di altri.

PRESTAZIONE LAVORATIVA A TITOLO GRATUITO - LEGITTIMA NEL RISPETTO DELLA TUTELA DELLA PAR CONDICIO DEI CONTRAENTI (4)

Il secondo e terzo, tematicamente centrali, motivi di appello censurano, con argomenti complementari, la sentenza che ha ritenuto non configurabile un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito (finalizzato alla pianificazione urbanistica, e con rimborso delle sole spese previamente autorizzate dal RUP), e dunque (ha ritenuto) illegittima la relativa gara, in quanto non conforme al paradigma normativo dell’art. 3, comma 1, lett. ii), d.lgs. n. 50 del 2016, e inoltre perché inidonea a garantire la qualità dell’offerta e, ancora prima, a consentire una sua effettiva valutazione.

Per l’appello, l’ordinamento in generale in realtà non vieta una prestazione d’opera professionale a titolo gratuito a vantaggio di una pubblica Amministrazione, e neppure con riguardo al sistema dei contratti pubblici (nel cui ambito, del resto, è ammessa la sponsorizzazione). L’Amministrazione appellante aggiunge che la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa dei professionisti è qui -necessariamente- avvenuta con la sola esclusione dell’elemento prezzo (pari a zero in tutte le offerte), che rappresenta il parametro proprio dell’offerta economica : vale a dire, è avvenuta circoscrivendo preventivamente lo spazio della valutazione all’offerta tecnica, e secondo i criteri comunque a tale scopo fissati dal disciplinare di gara alla pagina 16.

I motivi d’appello, ritiene il Collegio, sono fondati.

La caratterizzazione di “onerosità” appare da riferire a questa contestualizzazione al mercato di matrice europea; sembra muovere dal presupposto che il prezzo corrispettivo dell’appalto costituisca un elemento strumentale e indefettibile per la serietà dell’offerta, e l’inerente affidabilità dell’offerente nell’esecuzione della prestazione contrattuale. Al fondamento pare esservi il concetto che un potenziale contraente che si proponga a titolo gratuito, dunque senza curare il proprio interesse economico nell’affare che va a costosamente sostenere, celi inevitabilmente un cattivo e sospettabile contraente per una pubblica Amministrazione.

Il tema ha naturalmente diverse declinazioni, a seconda che riguardi contratti “attivi” (comportanti per l’Amministrazione un’entrata) o contratti “passivi” (comportanti per l’Amministrazione una spesa). Per quanto riguarda gli appalti pubblici, si verte in principio di contratti passivi e su questi occorre concentrare l’attenzione.

La par condicio tra partecipanti alla gara, presidio della concorrenzialità, è necessaria nel presupposto che la tutela della concorrenza rechi con sé la garanzia di efficienza del mercato.

In una tale prospettiva - osserva il Collegio - una lettura sistematica delle previsioni ricordate, con considerazione degli interessi pubblici immanenti al contratto pubblico e alle esigenze che lo muovono, induce a ritenere che l’espressione “contratti a titolo oneroso” può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato. In realtà, la ratio di mercato cui si è accennato, di garanzia della serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto.

La garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, infatti, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, che resti comunque a carico della Amministrazione appaltante: ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal concreto contratto.

Resta comunque l’esigenza della garanzia della par condicio dei potenziali contraenti, che va assicurata dalla metodologia di scelta tra le offerte.

E’ infatti il caso di rilevare che è per questa essenziale ragione che un tale contratto pubblico, per quanto “gratuito” in senso finanziario (ma non economico), non può che rimanere nel sistema selettivo del d.lgs. n. 50 del 2016: altrimenti, se ne fosse fuori, portando alle conseguenze un diverso ragionamento, l’Amministrazione appaltante potrebbe scegliere il contraente a piacimento, con ciò ingenerando un’evidente lesione della par condicio dei potenziali interessati al contratto proprio per quell’utile immateriale e ledendo gli stessi principi di derivazione eurounitaria del mercato concorrenziale che sono alla base delle commesse pubbliche.

La gratuità finanziaria, anche se non economica, del contratto si riflette infatti sulla procedura di selezione, che non può non esservi in concreto adattata.

La descritta concezione “debole” di «contratto a titolo oneroso» va dunque ulteriormente valutata in compatibilità con il d.lgs. n. 50 del 2016 anche per ciò che riguarda la procedura di scelta del contraente, improntata al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che, di suo, si baserebbe sul miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Ma la caratterizzazione che si è finora esaminata corrisponde fatalmente a una lex specialis del tutto particolare, che non può che riservare punti zero alla componente economica. Sicché il vaglio della domanda si esaurisce nella valutazione dell’offerta tecnica, in ipotetica criticità con la configurazione di tale criterio ad opera dell’art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016.

Occorre dunque valutare la compatibilità di una siffatta tipologia contrattuale con le regole dell’evidenza pubblica ed i principi eurounitari, in particolare sotto il profilo della suscettibilità di adeguata valutazione delle offerte prive di un contenuto economico. Si tratta di una valutazione da svolgere in concreto ed ex ante.

A questo riguardo, osserva il Collegio che i criteri di aggiudicazione enucleati alle pagg. 16 e seguenti del disciplinare di gara, basati sulla componente tecnica (professionalità, adeguatezza dell’offerta, caratteristiche metodologiche dell’offerta), cui sono attribuiti novanta punti, e residualmente sul tempo, al quale sono riservati dieci punti, appaiono comunque sufficientemente oggettivi per una valutazione dell’offerta e non contrastano dunque con il rammentato art. 83. E’ questo, del resto, il solo modo in cui può essere inteso in un tal caso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Un tale carattere sintetico e sincopato del criterio di aggiudicazione in concreto stabilito è infatti coerente con la delineata nozione di onerosità del concreto contratto, che impone un’applicazione adattata della disciplina del Codice degli appalti pubblici sui criteri di aggiudicazione.