Art. 17. Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi
1. Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi:a) aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni;
b) aventi ad oggetto l'acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati ai servizi di media audiovisivi o radiofonici che sono aggiudicati da fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici, ovvero gli appalti, anche nei settori speciali, e le concessioni concernenti il tempo di trasmissione o la fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici. Ai fini della presente disposizione il termine «materiale associato ai programmi» ha lo stesso significato di «programma»;
c) concernenti i servizi d'arbitrato e di conciliazione;
d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:
1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:
1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell'Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale;
1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell'Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;
4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri;
e) concernenti servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari ai sensi del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, servizi forniti da banche centrali e operazioni concluse con il Fondo europeo di stabilità finanziaria e il meccanismo europeo di stabilità;
f) concernenti i prestiti, a prescindere dal fatto che siano correlati all'emissione, alla vendita, all'acquisto o al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari;
g) concernenti i contratti di lavoro;
h) concernenti servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro identificati con i codici CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9 e 85143000-3 ad eccezione dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza;
i) concernenti i servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana;
l) concernenti servizi connessi a campagne politiche, identificati con i codici CPV 79341400-0, 92111230-3 e 92111240-6, se aggiudicati da un partito politico nel contesto di una campagna elettorale per gli appalti relativi ai settori ordinari e alle concessioni.
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
AVVALIMENTO - SI APPLICA ANCHE AGLI APPALTI ESCLUSI ANCHE SE NON PREVISTO NEL BANDO (89)
L'affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione del codice, avviene "nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica". A questi è applicabile anche l'istituto dell'avvalimento in quanto ritenuto di immediata e generale applicazione secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale ed essendo mutuato dalla analoga struttura comunitaria, proprio perché finalizzato a consentire una reale e concreta concorrenza e favorire gli operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico - finanziario, tecnico - organizzativo, consentendo a questi di avvalersi dei requisiti di capacità di altre imprese.
L'avvalimento è un istituto di carattere generale ammesso per finalità pro-concorrenziali di matrice europea ed è dunque legittimo farvi ricorso pur se non espressamente previsto nel bando di gara.
Il concorrente non può avvantaggiarsi, tramite avvalimento, delle esperienze pregresse dell'ausiliaria al solo fine di ottenere un punteggio premiale qualora egli possegga già, in proprio, i requisiti per la partecipazione alla gara.
CONCESSIONE PER LO SFRUTTAMENTO DI BENE DEMANIALE - NON SI APPLICA IL RITO APPALTI
Va in via preliminare precisato che in ordine alla fattispecie per cui è causa trova applicazione il rito ordinario e non il rito appalti atteso che la procedura ha ad oggetto la concessione di un bene pubblico (acqua minerale, bene che si può classificare come “scarso” ai sensi dell’art. 12 della direttiva dell’Unione Europea 2006/123 del 12 dicembre 2006, c.d. direttiva Bolkestein) che esula dal perimetro normativo inerente alle procedure di affidamento di lavori, beni e servizi di cui al Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 ed al relativo rito di cui agli articoli 119 e 120 c.p.a..
Al riguardo, in continuità con l’orientamento giurisprudenziale già espresso anche da questo consiglio di Stato, deve affermarsi che “per la concessione ai fini di sfruttamento economico di un bene demaniale, qual è la sorgente idrica, non trova applicazione la disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016” stante “l’alterità e l’estraneità del procedimento di affidamento di una concessione mineraria alla specifica ed analitica disciplina degli appalti e delle concessione di servizi di cui al Codice dei contratti di cui al d.lgs. n.50/2016” (Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2019, n. 1704).
Per le suesposte considerazioni in premessa l’affidamento avviene nel solo rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.
Il fondamento giuridico, la base giuridica del bando è da rinvenirsi essenzialmente nella legge provinciale n 7 del 2005 che ha ad oggetto anche la concessione delle acque minerali, la cui assegnazione deve rispettare i principi comunitari ma non dà luogo ad una gara sottoposta imperativamente al codice dei contratti pubblici ( l’armonizzazione delle concessioni e la loro riconduzione, per più versi agli appalti, non tocca il differente campo delle concessioni di beni – scarsi - connesse allo svolgimento di attività economiche) .
È pertanto non corretta la decisione del Giudice di primo grado che con riferimento alla trattazione del ricorso incidentale del primo grado ha invocato la decisione della Corte di giustizia, Sez. X, del 5 settembre 2019, in C-333/18, il cui principio ha una portata circoscritta all’ambito dell’applicazione della cd. direttiva ricorsi che si applica, quindi, alle controversie aventi ad oggetto procedure di appalti pubblici, come correttamente sostenuto dall’appellante Plose.
LOCAZIONE DI BENI IMMOBILI - CONTRATTO ESCLUSO - RIENTRA NELLA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO (17)
Se è del tutto evidente – per seguire le consuete cadenze argomentative, per come ripetute e ribadite dalla richiamata Cass. n. 5051/2022 – che il “contratto stipulato dalla p.a. per il reperimento di immobili da adibire alla propria attività istituzionale” non sia riconducibile (in quanto rientrante “nella fattispecie tipica della locazione”) ai “contratti di fornitura” (di cose), non è corretto (nella prospettiva – non eludibile, se non al prezzo di ignorarne semplicemente la portata – di cui all’art. 17, comma 1 lettera a) d. lgs. n. 50/2016, di cui si è diffusamente detto e che declina le tipologie negoziali in forme non del tutto sovrapponibili a quelle codicistiche) l’assunto che non si tratti di contratto “di servizi”, ancorché “escluso”;
se è del tutto esatto che “la pubblica amministrazione che procede alla locazione di immobili da adibire alla propria attività istituzionale agisce secondo le regole del diritto privato”, ciò deve, nondimeno, dirsi veramente per tutti i contratti (che non siano ad oggetto pubblico, ex art. 11 l. n. 241/1990) stipulati dalla pubblica amministrazione nell’esercizio della sua (da sempre riconosciuta, già ex art. 11 cod. civ.) “autonomia contrattuale” (cfr., oggi, con chiarezza, l’art. 8 del d. lgs. n. 36/2023): sicché è argomento che prova, di per sé, troppo;
è, per contro, errato – perché assunto in contrarietà ai precisi dati di ordine positivo di cui si è dato diffusamente conto – che l’indizione di una “gara per individuare gli immobili” (recte, in realtà: per individuare un potenziale contraente, in quanto proprietario di immobili di cui intenda disporre, trasferendone consensualmente il temporaneo godimento) possa riguardarsi quale “facoltativa”: una “gara”, per contro, è – per quanto condotta secondo modalità evidenziali diverse da quelle del codice dei contratti pubblici, e quindi all’occorrenza anche significativamente semplificate – sempre necessaria (sicché la scelta per una procedura aperta, tramite “avviso pubblico”, come nella vicenda in esame, non va acquisita come mera manifestazione di libertà prefigurativa, ma quale discrezionale opzione per una modalità evidenziale aperta: arg. ex art. 3, comma 2 r.d. n. 2440/2023 cit.);
la conclusione secondo cui, perciò, si sia, in tal caso, “in presenza di diritti soggettivi, che come tali rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario” risulta frutto di un (malcerto) postulato, piuttosto che del coerente sviluppo di adeguate premesse: le quali, per contro, militano nel diverso senso della sussistenza (anche – non è vano soggiungere, in una prospettiva costituzionalmente rilevante: cfr. artt. 24 e 113 Cost. – a tutela delle effettive posizioni di controinteresse, che, a fronte delle opzioni negoziali operate da soggetti pubblici, non possono venire dequotate, come accade tipicamente e coerentemente nei rapporti interprivati, ad interessi di mero fatto, le cui uniche e prospettiche emergenze remediali non potrebbero attingere, per definizione, la soglia del danno precontrattuale da lesione dell’affidamento, nei limiti dell’interesse negativo) di (più solide) posizioni di interesse legittimo (abilitate a contrastare, con esiti remediali specifici e maggiormente satisfattivi, l’illegittimo operato dell’amministrazione dinanzi al giudice amministrativo).
INCARICO AL LEGALE PER PRESTAZIONE DIFENSIVA - NECESSARIO PROCEDIMENTO IMPARZIALE CON PREDETERMINAZIONE DEI CRITERI SELETTIVI E RISPETTO EQUO COMPENSO (17)
Ferma restando la possibilità che per la prestazione difensiva la pubblica amministrazione non preveda la corresponsione di alcun compenso - e che, per contro, laddove, come nella specie, lo stesso sia previsto, debba rispettare il criterio dell’equo compenso, quale normativamente determinato - la scelta del professionista cui affidare l’incarico non può che essere fondata su criteri predeterminati e resi noti agli offerenti.
Ciò in quanto “la funzione amministrativa, da svolgere nel rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, non può non incentrare la sua concreta azione sui cardini della prevedibilità, certezza, adeguatezza, conoscibilità, oggettività ed imparzialità dei criteri di formazione dell'elenco al quale attingere e di affidamento degli incarichi”.
Pertanto la Pubblica amministrazione deve prevedere un meccanismo procedimentale che dia idonee garanzie circa il fatto che la concreta azione amministrativa sia ispirata a criteri, canoni e regole di assoluta imparzialità nella selezione e nella scelta dei professionisti, di modo che in questo “nuovo mercato” delle libere professioni nessuno abbia ad avvantaggiarsi a discapito di altri.
Pertanto “deve prescegliere le modalità pratiche ed operative più opportune per attuare i principi sopra enunciati, le quali devono essere
a) efficaci, cioè produrre un effetto utile per i soggetti interessati;
b) oggettive, cioè basate su criteri verificabili e attinenti ai dati curriculari;
c) trasparenti, cioè basate su dati e documenti amministrativi accessibili;
d) imparziali, cioè tali da consentire la valutazione equa ed imparziale dei concorrenti;
e) procedimentalizzate, cioè idonee ad assicurare, anche mediante protocolli e modelli di comportamento, che non si verifichino favoritismi o, all'inverso, discriminazioni, nella selezione e nella attribuzione degli incarichi;
f) paritarie, cioè che le distinzioni di trattamento debbono rispondere a criteri di stretta necessità, proporzionalità ed adeguatezza del mezzo rispetto allo scopo;
g) proporzionali, cioè tali da assicurare la rispondenza relazionale tra il profilo professionale scelto e l'oggetto dell'incarico, anche sulla base del dato curriculare e di esperienza
h) pubbliche, cioè prevedibili e conoscibili;
i) rotative, compatibilmente con la necessità di rendere efficace ed effettiva l'azione amministrativa”.
In considerazione di tali rilievi, l’appello è meritevole di accoglimento ai fini dell’accertamento dell’illegittimità della determinazione impugnata, in primo luogo in quanto la scelta del professionista non è stata ancorata alla predeterminazione di alcun criterio ne preceduta da alcuna procedimentalizzazione in grado di assicurare nel contempo l’imparzialità ed il buon andamento, ex art. 97 Cost, oltre che la trasparenza dell’agere amministrativo ed il rispetto del principio di buona fede, ed in secondo luogo in quanto, pur essendo stata prevista la corresponsione di un compenso, la scelta del professionista è avvenuta avuto riguardo al criterio del prezzo più basso, senza previo accertamento del rispetto dell’equo compenso, atto a tutelare non sola la categoria forense da fenomeni anticoncorrenziali, ma anche ad assicurare la qualità della prestazione, come dedotto da parte appellante.
Ed invero la sentenza della Corte di Giustizia 23/11/2017, C-427/2016 e C-428/2016 (che il primo giudice richiama a sproposito a sostegno della propria interpretazione dell’art. 19-quattordecies, comma 3) - letta in maniera sistematica - evidenzia come la Corte non abbia escluso a priori la possibilità di introduzione dei minimi tariffari, sottolineando il rischio che la concorrenza nell’offerta di prestazioni al ribasso escluda dal mercato coloro che offrono prestazioni di qualità, per concludere che “l’imposizione di tariffe minime può essere idonea a limitare tale rischio”.
Con la sentenza sez. IV, 04/07/2019, n.377 nella causa C377/17, la medesima Corte di Giustizia, con riferimento alle tariffe minime di progettazione, ha inoltre affermato che "non si può escludere a priori che la fissazione di una tariffa minima consenta di evitare che i prestatori di servizi non siano indotti, in un contesto come quello di un mercato caratterizzato dalla presenza di un numero estremamente elevato di prestatori, a svolgere una concorrenza che possa tradursi nell’offerta di prestazioni al ribasso, con il rischio di un peggioramento della qualità dei servizi forniti” (v. in tal senso, sentenza del 5 dicembre 2006, Cipolla e a., C-94/04 e C-202/04)" pur ritenendo che la determinazione delle tariffe minime effettuate dalla Germania non fosse idonea al raggiungimento di tale scopo.
E’ peraltro lo stesso comma 3 dell’art. 19 quaterdecies D.L. 148/2017, invocato da parte appellante, a stabilire che la corresponsione di tariffe corrispondenti all'equo compenso costituisca “attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia” dell'azione amministrativa, tenuto conto anche del rilievo per cui se è vero che le prestazioni professionali degli avvocati devono essere espletate con professionalità anche indipendentemente dalla misura dell'onorario, non può tuttavia negarsi che l'interesse ad assumere incarichi per l'Amministrazione da parte dei professionisti più qualificati dipenda largamente anche dall'adeguatezza del corrispettivo offerto e dal rispetto della dignità professionale della classe forense.
LOCAZIONE IMMOBILI - APPLICAZIONE REGOLE DI DIRITTO PRIVATO
La fattispecie è sovrapponibile a quella decisa da Cass. S.U. n. n. 14185 del 2015, sulla base del seguente principio di diritto: “la pubblica amministrazione che procede alla locazione di immobili da adibire alla propria attività istituzionale (nella specie, una ASL per il reperimento di locali da adibire a distretto sanitario territoriale) agisce secondo le regole del diritto privato, anche nel caso in cui facoltativamente indica una gara per individuare gli immobili stessi. Ne consegue che ogni controversia attinente al contratto di locazione stipulato e/o alla fase precontrattuale concerne diritti soggettivi e, per questo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario”.
SERVIZIO DI RISCOSSIONE CREDITI - SERVIZIO LEGALE SOTTOPOSTO AL CODICE (17)
Erroneamente la sentenza avrebbe disatteso tali rilievi considerando l’appalto de quo (servizi di riscossione) come rientrante nei servizi esclusi di cui all’art. 17 comma 1 lett. d) del d.lg.s 50 del 2016.
In primis in quanto dai documenti della lex specialis di gara non era in alcun modo evincibile che AQP avesse inteso attivare una procedura per l’affidamento di un servizio legale “escluso” e che dunque non fosse applicabile per intero il Codice dei contratti pubblici.
Né alla conclusione che si tratti di una procedura di gara rientrante nella previsione dell’art. 17, comma 1, lett. d), del D. Lgs. n. 50/2016 potrebbe pervenirsi, a dire della società appellante, avuto riguardo a quanto ritenuto dalle Linee Guida ANAC n. 12 e al Parere del Consiglio di Stato n. 2017/2018 reso in data 3 agosto 2018.
nel senso della configurabilità della presente procedura come relativa ai servizi legali di cui all’allegato IX del Codice e conseguente assoggettamento alla disciplina degli articoli 140 e seguenti dello stesso, con applicabilità pertanto della disciplina codicistica ad esclusione delle deroghe espressamente previste, milita anche il riferimento operato dalla società appellante alle Linee Guida Anac.
Ed invero il dibattito in ordine al rapporto fra incarichi di rappresentanza legale nell’ambito dei procedimenti giurisdizionali ed equiparati e diritto dei contratti pubblici ha trovato un primo punto di approdo nell’approvazione, nell’ottobre del 2018, delle Linee Guida n. 12 (“Affidamento dei servizi legali” dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito anche ANAC).
Attraverso dette Linee Guida – come noto espressione del potere di regolazione riconosciuto alla stessa Autorità dall’art. 213, comma 2 del “Codice dei contratti pubblici” e come tali riconducibili alla categoria delle linee guida “non vincolanti” – l’ANAC ha fra l’altro inteso da un lato precisare le fattispecie di “servizi legali” escluse dall’ambito applicativo del Codice, ai sensi di quanto previsto dall’art. 17, comma 1, lett. d) dello stesso, a sua volta riproduttivo dell’art. 10, comma 1, lett. d) della Direttiva 214/24/UE 3, dall’altro, con riferimento alle modalità di affidamento, definire specifici comportamenti che hanno assunto un consistente rilievo nell’ottica della applicazione in concreto, proprio ai “servizi legali” esclusi, di quanto previsto dall’art. 4, D.lgs. n. 50/2016 che assoggetta i relativi affidamenti al rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (oltre che a quelli di tutela dell’ambiente ed efficienza energetica difficilmente riferibili ai servizi di natura legale).
Sotto il primo profilo, facendo propria la ricostruzione degli istituti rilevanti operata, dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 2017 del 3 agosto 2018, ANAC ha reputato come non riconducibile alle fattispecie escluse – e pertanto assoggettati ai servizi di cui all’allegato IX del Codice e conseguente assoggettamento alla disciplina degli articoli 140 e seguenti dello stesso – i contratti che, sebbene comportanti in ogni caso la “rappresentanza legale” in giudizio, abbiano ad oggetto l’affidamento della gestione del contenzioso di una stazione appaltante in modo continuativo o periodico (richiamando così l’art. 1677 c.c.) con organizzazione di mezzi ed assunzione autonoma del rischio. Rientrerebbe nell’ambito della fattispecie esclusa quindi solo l’incarico di rappresentanza legale conferito ad hoc e riferito a singola controversia o questione, caratterizzantesi – differentemente dalla fattispecie precedente – “per il fatto che il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale”.
Seguendo l’impostazione assunta nelle citate Linee Guida – sulla scorta del parere del Consiglio di Stato – la riconduzione all’ambito applicativo dei servizi legali di cui all’Allegato IX, piuttosto che a quelli da reputarsi esclusi (art. 17), discende infatti non dalla tipologia di servizio legale oggetto (esclusivo o parziale) di affidamento (patrocinio legale in giudizio che può essere svolto solo dai soggetti abilitati all’esercizio della professione di avvocato) ma dalla natura del contratto (incarico continuativo/incarico episodico) comprendente l’affidamento del servizio legale in questione.X
Precisato ciò, pertanto, alla luce della citata disciplina normativa, nell'affidamento di servizi eterogeni tra loro, le stazioni appaltanti devono procedere a gare separate, ovvero ad un'unica gara suddivisa in più lotti funzionali o prestazionali, conformemente al settore di lavori, servi e forniture richiesti, al fine di garantire un adeguato livello di concorrenza, soprattutto tra piccole e medie imprese, che diversamente si vedrebbero estromesse in caso di accorpamento di prestazioni disomogenee, specie laddove i servizi posti a gara, come nell’ipotesi di specie, richiedano requisiti di capacità tecnico professionali tra loro distinti.
In materia di appalti pubblici vi è pertanto come noto la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio come recepito all'art. 51 del D.Lgs. n. 50/2016, non costituisce una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono però essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza. Cons. Stato Sez. III, 29/07/2020, n. 4834; Sez. III, 03/07/2020, n. 4289, Cons. Stato Sez. V, 07/02/2020, n. 973).
L’adozione dell’opzione del lotto unico risulta ragionevole in particolare laddove la scelta sia adeguatamente motivata e la commessa interessi servizi omogenei.
RDO MEPA - SERVIZI LEGALI - FORMA DI PARTECIPAZIONE AMMESSE
L'esclusione della partecipazione in forma associata alla gara per l'affidamento dei servizi legali di cui all'Allegato IX del Codice e illegittima perché viola i principi di libera concorrenza, non discriminazione e proporzionalità di cui all'art. 30 del Codice. La norma contenuta nella disciplina dell'ordinamento della professione forense per cui "l'incarico professionale e tuttavia sempre conferito all'avvocato in via personale" deve essere intesa nel senso che nel caso di affidamento del contratto ad uno studio legale associato, le prestazioni contenute nell'incarico conferito, in sede esecutiva, dovranno essere svolte da un professionista specificamente individuato.
L'esclusione dell'istante, basata sulla sola circostanza che quest'ultimo risulterebbe iscritto alla piattaforma MePA non in forma individuale ma solo come professionista di uno studio associato, non sarebbe comunque conforme alle disposizioni normative in tema di soggetti ammessi a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica, il Consiglio ritiene, sulla base delle motivazioni che precedono, che l'esclusione del professionista istante dalla procedura di gara de qua non sia conforme alle disposizioni normative in materia di operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici e di affidamento dei servizi legali diversi da quelli di cui all'articolo 17, comma 1, lettera d) del Codice.
SERVIZI DI TRASPORTO MARITTIMO E FERROVIARIO SICILIA - ESCLUSI DAL CODICE - PARERE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA
I servizi di trasporto marittimo, oggetto del contratto stipulato il 24 giugno 2015, sono sottoposti al principio di libera prestazione, per effetto del quale ciascun armatore dell’Unione può offrire servizi di cabotaggio tra i porti di qualunque Stato membro, come stabilito dal regolamento CEE 3577/1992; tale principio è derogabile (art. 4), prevendendosi la possibilità per gli Stati di imporre obblighi di servizio pubblico per il trasporto passeggeri e merci, da, tra e verso le isole, previa verifica del c.d. fallimento del mercato.
Il servizio di trasporto marittimo veloce passeggeri è pertanto in linea di principio assoggettato alle regole del Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50 del 2016), non rientrando nelle esclusioni specifiche di cui agli artt. 17 e 18 del predetto D. Lgs. n. 50 del 2016.
Al contrario i servizi di trasporto ferroviario non sono assoggettati alle regole dell’evidenza pubblica.
La disposizione di cui al comma 11 bis dell’art. 47 del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 2017, n. 96, in virtù della quale il MIT ha affidato direttamente e senza gara il servizio di collegamento veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria, equipara o quanto meno consente di equiparare per legge il trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria a quello di trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia, di cui alla lett. e), dell’ar. 2, del decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000.
La predetta disposizione:
a) sotto un primo profilo, sottrae, ingiustificatamente e senza alcuna adeguata motivazione, soprattutto in ordine alla verifica del corretto funzionamento del mercato di riferimento ovvero circa una eventuale situazione di fallimento del mercato, al mercato e alle regole dell’evidenza pubblica l’affidamento del servizio di collegamento marittimo veloce passeggeri tra i porti di Messina e Reggio Calabria, in contrasto con le disposizioni degli artt. 17 e 18 del d. lgs. n. 50 del 2016 e del regolamento CEE 3577/1992;
b) sotto altro profilo, crea o appare creare o attribuire di fatto in favore di RFI, la società costituita dalla concessionaria Ferrovie dello Stato – Società Trasporti e Servizi per Azioni, quale società per la gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale, un diritto speciale o esclusivo per la gestione del collegamento marittimo veloce passeggeri tra i porti di Messina e Reggio Calabria;
c) sotto ulteriore profilo è idonea a realizzare sempre in favore di RFI una misura di aiuto di stato, falsando o minacciando la concorrenza, tanto più che la previsione in esame non è temporalmente limitata al reperimento delle risorse finanziarie necessarie per indire la procedura di evidenza pubblica per la relativa aggiudicazione.
Essa pertanto si pone in contrasto con le disposizioni di cui agli artt. 101, 102, 106 e 107 TFUE.
In considerazione di tutto quanto sopra esposto, stante la rilevanza – ai fini della decisione della controversia – della questione di compatibilità della predetta normativa con le indicate disposizioni eurounitarie, impregiudicata ogni altra decisione in rito e nel merito, si chiede alla Corte di giustizia dell’UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:
“se osta al diritto eurounitario, e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma come l’art. 47, comma 11 – bis, del decreto legge n. 50 del 24 aprile 2017, convertito in legge 21 giugno 2017, n. 96, che:
– equipara o quanto meno consente di equiparare per legge il trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria a quello di trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia, di cui alla lett. e), dell’art. 2, del decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000;
– crea o appare idonea a creare una riserva in favore di OMISSIS S.p.a. del servizio di collegamento ferroviario via mare anche attraverso l’impiego di mezzi navali veloci tra la Sicilia e la penisola”.
AFFIDAMENTO DI INCARICHI DI PATROCINIO LEGALE – VERIFICA REQUISITI GENERALI (80)
Nelle Linee guida n. 12, paragrafo 3.1.5 l’Autorità ha chiarito: “Il possesso di inderogabili requisiti di moralità da parte dei soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico, che trova applicazione anche negli affidamenti riguardanti contratti in tutto o in parte esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici. Esso risponde, infatti, all’esigenza di assicurare l’affidabilità del soggetto che contratta con la pubblica amministrazione››. Conseguentemente, per i servizi legali di cui al citato articolo 17, sebbene la stazione appaltante non possa esigere il medesimo rigore formale previsto dall’articolo 80 d.lgs. 50/2016, la stessa, ha, comunque, l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato articolo 80. Nel caso in cui l’amministrazione abbia provveduto alla costituzione di un elenco di professionisti, da cui attingere per il conferimento del singolo incarico, tale verifica ‹‹va effettuata in occasione delle specifiche procedure per cui i soggetti iscritti nell’elenco sono interpellati, ferma restando la facoltà della stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 80, autocertificati dall’interessato nell’istanza ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre n.445, anche ai fini dell’iscrizione nell’elenco”.
Con riferimento al primo quesito, per l’affidamento dei servizi legali di cui al citato articolo 17, comma 1, lett. d), punto 1, la stazione appaltante ha l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato articolo 80, secondo le modalità indicate nelle predette Linee guida a cui si rinvia, sebbene la stessa non possa esigere il medesimo rigore formale previsto dall’articolo 80 d.lgs. 50/2016(cfr. anche ANAC, delibera n. 1158 del 9 novembre 2016).
APPALTI ESCLUSI E PUBBLICITA’ SEDUTE DI GARA (4 – 17.A)
Giova premettere che ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 e 17, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016 sono esclusi dalle procedure di evidenza pubblica i contratti attivi e passivi della p.a. aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili, contratti questi ultimi rientranti nella potestà negoziale della p.a. Tale esclusione comporta che per l’individuazione del contraente è sufficiente, ma anche necessario, lo svolgimento di una procedura di valutazione aderente ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, previsti dal citato art. 4 D. Lgs. n. 50/2016 per tutti i contratti pubblici esclusi (ex multis, T.A.R., Firenze, Sez. I, 5 marzo 2019, n. 332).
Nello specifico, l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche e la documentazione amministrativa risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione della p.a. (Consiglio di Stato, Sez. III, 24 settembre 2018, n. 5495).
In argomento l’Adunanza Plenaria, con la pronuncia n. 13/2011, ha statuito che l’omessa pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi. Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative da essa derivanti, rappresentando la pubblicità un valore in sé, di cui la normativa nazionale ed eurounitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori ma anche di quelli della p.a.
Ciò chiarito, né dall’avviso pubblico né dal verbale n. 1 del 18.09.2018 si evincono, rispettivamente, la previsione e lo svolgimento -in seduta pubblica e con la presenza degli offerenti- dell’apertura dei plichi contenenti le offerte, costituendo tali adempimenti, per come chiarito, un indefettibile presidio per la tutela della pubblicità ed imparzialità dell’azione amministrativa, conseguendo a ciò l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione.
CONTRATTI PUBBLICI - SERVIZI DI MEDIA AUDIOVISIVI - OSSERVANZA DELLE PROCEDURE DI EVIDENZA PUBBLICA (17.1)
Costituisce dato oramai incontestato che la R. è tenuta all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture, salve le relative specifiche deroghe ed eccezioni (cfr. Cass. civ., Sez. Un., ord. 22.12.2009, n. 27092; TAR Lazio, Roma, Sez. III-ter, 24.12.2015, n. 14559; idem, 9.6.2004, n. 5460, Cons. Stato, Sez. VI, 18.4.2005, n. 1770).
La gara in esame ha ad oggetto un “servizio di riprese elettroniche (..)”, che non rientra in alcuna delle ipotesi derogatorie previste dalla 17, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 (analogamente a quanto previsto dall’art. 19, co. 1, lett. b), del previgente d.lgs. n. 163/2006) e dall’art. 49-ter del d.lgs. n. 177/2005, in quanto non riguarda la produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmissione, né la fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici. Ne consegue che la procedura di affidamento del servizio di riprese televisive indetta dalla R. non rientra nel predetto ambito derogatorio. (..) Il “servizio di riprese” in oggetto non è assimilabile alla “produzione” di un programma televisivo, né al concetto di “materiale associato” al programma; le riprese televisive costituiscono, piuttosto, una componente della produzione televisiva che attiene - ad esempio - alla realizzazione di un telegiornale o di un programma televisivo, per le quali è indubbio che la R. avrebbe dovuto applicare il codice degli appalti alla stregua della natura giuridica di tale ente radiotelevisivo sopra richiamata.
LOCAZIONE UN IMMOBILE – ASILO NIDO- LEGITTIMO
Nel caso in esame il Comune ha deciso di provvedere alla locazione dell’immobile di sua proprietà mediante la stipula di un contratto di natura civilistica. Per la scelta del contraente ha proceduto allo svolgimento di una procedura gara.
Proprio in quanto si tratta di contratto stipulato da Pubblica amministrazione con soggetti privati, nel relativo bando è stato fatto esplicito richiamo al D.Lgs. 50/2016 per le norme riguardanti i requisiti di partecipazione (art. 9 del bando), con particolare riferimento alla capacità di contrattare con la pubblica amministrazione e alle conseguenti cause di esclusione (art. 80 d.lgs. 50/2016) e per i criteri di selezione e soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. 50/2016).
La durata della locazione (art. 2 del bando), in relazione alla legge n. 392/1978 recante la Disciplina delle locazioni di immobili urbani, è convenuta in anni 6 decorrenti dalla stipula del contratto. Gli obblighi del conduttore, previsti all’art. 5 del bando, sono relativi alle attività da svolgere, sia pure “nei limiti del vincolo di destinazione d’uso”. Essi sono espressamente riferiti alle modalità di detenzione dell’immobile.
Emerge in tutta evidenza come il Comune abbia avviato una procedura di gara avente ad oggetto la stipula di un contratto di locazione di immobile e non la gestione di un servizio socio-assistenziale in un immobile comunale. Risulta, infatti, prevalente l’intento di stipulare un contratto avente ad oggetto la "disponibilità di locali" per un periodo di tempo determinato, sia pure con vincolo di destinazione d’uso che deve qualificarsi, in ossequio ai principi giurisprudenziali evocati in giudizio dalla medesima ricorrente, come locazione in senso proprio. Non può essere negata la possibilità di affidare in locazione un immobile con vincolo di destinazione, peraltro, mediante procedura di gara, laddove il bando dia prevalenza alla disponibilità dei locali (cfr. T.A.R. Milano sez. I, sent. 2010 del 23.10.2017).
AFFIDAMENTO DEI SERVIZI LEGALI (17.1.D - 140 - ALL.IX)
Linee guida n. 12 recanti «Affidamento dei servizi legali».
SERVIZI DI AMBULANZA - NORMATIVA APPLICABILE (17.1.H)
L’art. 17, I comma, lett. h) del DLgs n. 50/2016 ha stabilito, in conformità con l’art. 10 della direttiva n. 2014/24/UE che i “servizi di ambulanza” identificabili con il codice CPV 85143000-3 (servizi di soccorso sanitario in emergenza da attuarsi mediante ambulanza) sono esclusi dalle disposizioni del codice.
La disciplina comunitaria e, conseguentemente, quella nazionale hanno introdotto la distinzione tra servizio di soccorso sanitario in emergenza da attuarsi mediante ambulanza (consistente nel trasporto e nell’attività di prima cura del paziente che versa in una situazione emergenziale), eccezionalmente sottratto - come si è detto innanzi - alla regola della gara qualora fornito da organizzazioni senza scopo di lucro, e servizio di solo trasporto in ambulanza (consistente nel trasporto ordinario di pazienti privo della connotazione dell’urgenza) che, invece, è soggetto alle procedure ad evidenza pubblica (regime alleggerito). Si era inoltre evidenziato che la possibilità di affidare in convenzione diretta alle organizzazioni di volontariato soltanto i servizi di trasporto sanitario di “emergenza e urgenza” è stata prevista espressamente, a livello nazionale, anche dal codice del terzo settore (art. 57 del DLgs n. 117/2017).
L’art. 5, V comma della LR n. 26/2012 stabilisce, coerentemente con la precitata normativa, che i servizi elencati nell’art. 2 - tra cui sono i servizi di trasporto di emergenza e urgenza eseguiti mediante mezzi di soccorso e gestiti dalle centrali operative di coordinamento del servizio urgenze ed emergenze mediche (SUEM) - debbono essere prioritariamente svolti dalle Aziende ULSS mediante convenzionamento diretto con Enti Sanitari, Associazioni e Ipab iscritti in un apposito elenco regionale, a mero rimborso dei costi, e che solo qualora tali servizi non possano essere assicurati dai predetti soggetti l’Azienda ULSS può affidarli a titolo oneroso mediante procedure ad evidenza pubblica.
Il servizio oggetto dell’impugnata procedura è indicato come “servizio con ambulanza di emergenza….”, né risulta contestato che trattasi, appunto, di servizio di trasporto nell’attività di prima cura del paziente che versa in una situazione emergenziale: detto servizio, pertanto dovrà essere oggetto di una convenzione da stipularsi con un’organizzazione di volontariato iscritta nel registro regionale delle OdV ed accreditata per l’esercizio del trasporto e soccorso con ambulanza ai sensi della LR n. 22/2002.
SERVIZI LEGALI - PARE CONSULTIVO DEL CONSIGLIO DI STATO (4 - 17.1.D - 140 - 142 - ALLEGATO IX)
OGGETTO: Autorità nazionale anticorruzione. Linee guida per l'affidamento dei servizi legali.
SERVIZI DI AMBULANZA FORNITI DA ORGANIZZAZIONI SENZA SCOPO DI LUCRO - NO APPLICAZIONE CODICE (17.1.H)
La disciplina di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016 al comma 1 lett. h) esclude dall’applicazione del Codice i servizi di ambulanza forniti da organizzazioni senza scopo di lucro nell’ambito del settore difesa e protezione civile, ma non quelli di solo trasporto con ambulanza. Nel caso in esame tuttavia la procedura non ha per oggetto l’affidamento del solo trasporto con ambulanza, per cui troverebbero applicazione, come sostenuto da parte ricorrente gli articoli 142 e 143 del Codice degli appalti, ma il servizio di soccorso sanitario in emergenza in area extraospedaliera, come emerge dal frontespizio dell’avviso pubblico. Va infatti ripresa la distinzione di cui al considerando n. 28 della direttiva 2014/24/UE in esito alla quale è stato riscritto il Codice degli appalti con il d.lgs. n. 50 del 2016 e stante il quale: “la presente direttiva non dovrebbe applicarsi a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe da preservare qualora i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alla presente direttiva; -al fine di evitare che la loro esclusione vada “oltre lo stretto necessario, si dovrebbe stabilire esplicitamente che i servizi di trasporto di pazienti in ambulanza non dovrebbero essere esclusi;”.
E tale distinzione riporta alla distinzione sopra accennata tra servizio di soccorso mediante trasporto in ambulanza e servizio di soccorso sanitario in emergenza in area extraospedaliera da attuarsi mediante ambulanza.
Mentre il primo consiste nel servizio di trasporto ordinario di pazienti c.d. interospedaliero da una struttura ospedaliera all’altra per ragioni non connesse ad una situazione emergenziale, il servizio extraospedaliero consiste nelle attività di soccorso al di fuori dei plessi ospedalieri e consiste nel trasporto e nelle attività di prima cura del paziente che versa in una situazione emergenziale. A questa seconda attività è rivolta la selezione bandita da Alfa e che, dunque, non pare affidabile secondo le procedure ad evidenza pubblica secondo quanto stabilito dall’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, ma con convenzione, in base anche all’art. 56 e 57 del Codice del terzo settore che – ancorchè non applicabile alla fattispecie perché entrato in vigore successivamente – tuttavia ha scolpito il principio secondo cui l’individuazione delle organizzazioni di volontariato cui affidare attività o servizi sociali di interesse generale possa avvenire mediante procedure comparative destinate a concludersi con apposite convenzioni da stipularsi coi soggetti individuati e con conseguente reiezione della censura al riguardo proposta. In sostanza la procedura è stata bandita in data antecedente alla adozione del Codice del Terzo Settore di cui al d.lgs. n. 117/2017, quindi non applicabile ratione temporis alla fattispecie, fa riferimento alla disciplina del servizio di trasporto con ambulanza in emergenza ancora vigente (l’art. 7 della legge n. 266/1991 e l’art. 30 della legge n. 383/2000) perché non abrogata dal citato d.lgs. n. 117/2017, laddove il Codice degli appalti di cui al d.lgs. n. 50/2016 ed esattamente all’art. 17 sopra citato costituisce la delimitazione relativa alla disciplina selettiva applicabile in ragione del tipo di servizio da svolgere che non è però quello del semplice trasporto in ambulanza.
AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TRASPORTO SANITARIO DI EMERGENZA E URGENZA IN CONVENZIONE – NO OBBLIGO DI GARA (17.H)
L’art. 57 del codice del terzo settore ha stabilito che “I servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza possono essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, aderenti ad una rete associativa di cui all’articolo 41, comma 2, ed accreditate ai sensi della normativa regionale in materia, ove esistente, nelle ipotesi in cui, per la natura specifica del servizio, l’affidamento diretto garantisca l’espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché’ nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione”.
La relazione al codice del terzo settore ha precisato che “l’articolo 57 detta una disciplina speciale per quanto concerne i servizi di trasporto sanitario di emergenza urgenza: in ragione della peculiarità del servizio, strettamente connesso alla tutela della salute della persona, si prevede che detti servizi possano costituire oggetto, in via prioritaria, di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato, in presenza di specifici requisiti e condizioni. Sotto il profilo soggettivo, la norma prevede un rafforzamento dell’affidabilità, prescrivendo oltre al requisito dell’iscrizione da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, l’adesione ad una rete associativa. Inoltre, in coerenza con i recenti orientamenti espressi dalla Corte di giustizia europea, l’affidamento diretto dei servizi in parola deve contribuire effettivamente al raggiungimento delle finalità sociali, sia diretto al soddisfacimento di finalità solidaristiche, e costituisca una scelta tutoria dell’economicità dell’azione amministrativa, più specificamente, di efficienza del bilancio. Inoltre i servizi devono essere effettuati solo a rimborso delle spese effettivamente sostenute, non potendo le organizzazioni affidatarie trarre alcun profitto dal servizio, né tantomeno procurarlo ai propri membri. La norma in esame esplicita e salvaguarda detti presupposti, anche attraverso il richiamo alle disposizioni contenute nel precedente articolo 56. Tale disposizione si colloca inoltre all’interno della più recente cornice normativa europea, con specifico riguardo alla Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, la quale, in tema di servizi alla persona, prevede che gli Stati membri sono liberi di fornire tali servizi direttamente o di organizzare servizi sociali attraverso modalità che non comportino la conclusione di contratti pubblici, ad esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi, a condizione che tale sistema assicuri una pubblicità sufficiente e rispetti i principi di trasparenza e di non discriminazione. Pertanto, la previsione contenuta negli art.142 e 143 del D.Lgs n.50/2016, che recepisce la sopra menzionata direttiva n.24/2014, nel disciplinare il particolare regime giuridico degli appalti nei servizi sociali, lascia impregiudicata la facoltà di affidare i servizi in parola attraverso modalità diverse, quali l’affidamento in convenzione, già presente nel nostro ordinamento con le richiamate disposizioni di cui all’art.7 della legge n.266/1990 e all’art.30 della legge n.383/2000”.
Proprio il dettato dell’art. 57, e quanto specificato nella relazione al codice relativamente a questo articolo, indicano chiaramente che l’art. 17, lett. h), d.lgs. 50/2016, non può essere letto nel senso della obbligatorietà della gara per l’affidamento dei servizi in questione, ma al contrario deve ritenersi oramai codificato il principio dell’affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza.
RELAZIONE SUI SERVIZI LEGALI ATTRIBUITI NEL 2015 - INCARICO PATROCINIO LEGALE
A partire dalla deliberazione n. 19/2009/PAR, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata, la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile. In ogni caso, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n.165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15 luglio 2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19 aprile 2016, del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50. A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento. Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.
SERVIZI LEGALI - INDETERMINATEZZA DEI SERVIZI RICHIESTI - ESIGUITA’ DEL COMPENSO - ILLEGITTIMITÀ (17)
E’ illegittimo il bando nel quale si ravvisa l’indeterminatezza dei servizi richiesti al professionista, come emerge dalla lettura combinata del bando e del disciplinare che, per un verso è suscettibile di generare un’accentuazione dell’esiguità del compenso, per altro incide gravemente sulla stessa correttezza della attivazione, da parte del Comune, di una procedura di tipo comparativo idonea a consentire, a tutti gli aventi diritto, di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del miglior contraente.
MANDATI DIFENSIVI DELLE PA (17.1)
Mandati difensivi delle pubbliche amministrazioni.
Pareri tratti da fonti ufficiali
PREMESSO che il Comune di XX è risultato beneficiario di un contributo regionale DI 2.200.000,00 per l'acquisto di un impianto di risalita di proprietà di una società partecipata dallo stesso Comune al 51%, che è stata posta in liquidazione; DATO ATTO che detto impianto di risalita è stato classificato "STRATEGICO" da parte del Consiglio Comunale, che quindi è motivato a salvaguardarne la funzionalità; CONSIDERATO che il Comune di XX NON è centrale di committenza; SI CHIEDE DI SAPERE: - Se il Comune può effettuare direttamente l'acquisto dell'impianto ai sensi dell'Articolo 63, comma 2, lettera "b", punto "2" del D.L.gs 50/2016, rispettando le direttive del bando regionale in merito alla congruità del valore di acquisto? - Oppure, il comune deve comunque avvalersi di una centrale di committenza per l'acquisto di detto impianto pur non dovendo esperire una procedura gara?