DIRITTO DI PRELAZIONE E COMPATIBILITA' COI PRINCIPI COMUNITARI DEGLI APPALTI PUBBLICI (19)

Al contratto di sponsorizzazione di lavori, servizi o forniture in questione si applica la disciplina di cui all’art. 19 del Codice dei contratti pubblici di cui al Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Dal punto di vista procedurale, la disposizione da ultimo citata prevede l’obbligo della previa pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante, per almeno trenta giorni, di apposito avviso (con il quale si rende nota la ricerca di sponsor per specifici interventi, ovvero si comunica l'avvenuto ricevimento di una proposta di sponsorizzazione, indicando sinteticamente il contenuto del contratto proposto); decorso detto termine, la stazione appaltante resta libera di negoziare il contratto “purché nel rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento fra gli operatori che abbiano manifestato interesse, fermo restando il rispetto dell'articolo 80”. Per la sponsorizzazione tecnica, il comma 2 fa salva la necessità di verificare il possesso dei requisiti degli esecutori, nel rispetto dei principi e dei limiti europei in materia, escludendo l’applicazione le disposizioni nazionali e regionali in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ad eccezione di quelle sulla qualificazione dei progettisti e degli esecutori.

Trattasi di una disciplina alquanto scarna, che contempla un iter snello ed estremamente semplificato, disancorato dall’osservanza della minuziosa regolamentazione dettata dal Codice dei contratti pubblici, ma pur sempre improntato all’osservanza dei principi generali di imparzialità e di parità di trattamento fra gli operatori che abbiano manifestato il proprio interesse all’esito della pubblicazione dell’avviso.

Ciò implica che l’affidamento dovrà essere preceduto da un inevitabile confronto dei progetti presentati, sulla scorta di criteri valutativi che, se non necessariamente formulati con un livello approfondito di dettaglio, garantiscano comunque una comparazione reale ed effettiva, in un’ottica autenticamente concorrenziale.

In particolare, nell’ipotesi di sponsorizzazione tecnica, e dunque in presenza di progetti aventi ad oggetto la realizzazione di lavori direttamente a cura (e non soltanto a spese) dello sponsor, la normativa sopra richiamata deve essere interpretata nel senso che è consentita la valorizzazione anche di profili dell’offerta suscettibili di valutazione tecnico-discrezionale, al di là dell’aspetto prettamente economico rappresentato dalla somma offerta.

Il primo problema sollevato dalla ricorrente è la compatibilità del diritto di prelazione con il principio di legalità che disciplina l’attività amministrativa di formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione in quanto tale diritto non è previsto nella procedura delineata dalla legge.

In merito occorre evidenziare che il Codice dei contratti pubblici di cui al Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 rimette alla stazione appaltante la definizione della procedura di gara, limitando il vincolo di legge al rispetto dei principi generali in materia di gare.

In particolare la norma specifica che “il contratto può essere liberamente negoziato”, evidenziando così che la discrezionalità della stazione appaltante è molto ampia ed il modello suggerito è quello della procedura negoziale in cui è lasciato alle parti ampio spettro di manovra. Non è possibile quindi escludere l’introduzione di un diritto di prelazione negoziale od una diversa disciplina di gara che rispetti comunque la distinzione in fasi previsto dall’art. 32.

A ciò si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici di cui al Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE hanno abbandonato il modello unitario di procedura ad evidenza pubblica che appartiene alla nostra tradizione giuridica, per cui sono possibili procedure volte a sollecitare offerte di prestazioni, compartecipazioni alla spesa, collaborazioni nell’individuazione delle prestazioni da porre a base di gara, dialoghi competitivi, negoziazioni varie, in un caledoscopio di possibilità tra le quali non può escludersi anche il diritto di prelazione o di subentro nell’aggiudicazione, a condizione che sia perseguito l’interesse pubblico ed i principi comunitari in materia di gare pubbliche.

La mancata previsione da parte della legge del diritto di prelazione nell’ambito della scarna disciplina del procedimento di affidamento della sponsorizzazione tecnica non può quindi ritenersi elemento ostativo alla sua introduzione ad opera della stazione appaltante a fronte dell’ampia discrezionalità lasciata alla stazione appaltante.

PROCEDURA PER LA SCELTA DI UNO SPONSOR PER BENI CULTURALI - SI APPLICA RITO APPALTI (19)

La quaestio iuris da scrutinare attiene all’individuazione del rito applicabile alle controversie concernenti le procedure di selezione del contraente ai fini della stipula di un contratto di sponsorizzazione, nello specifico una sponsorizzazione cd “tecnica” relativa ad un bene culturale, mediante realizzazione di lavori.

Giova precisare che l’art. 19 del d. lgs. n. 50/2016 (disposizione specificamente dedicata all’“affidamento di contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi o forniture per importi superiori a quarantamila euro”: cfr. comma 1), al comma 2 dispone che “Nel caso in cui lo sponsor intenda realizzare i lavori, prestare i servizi o le forniture direttamente a sua cura e spese, resta ferma la necessità di verificare il possesso dei requisiti degli esecutori, nel rispetto dei principi e dei limiti europei in materia e non trovano applicazione le disposizioni nazionali e regionali in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ad eccezione di quelle sulla qualificazione dei progettisti e degli esecutori. La stazione appaltante impartisce opportune prescrizioni in ordine alla progettazione, all’esecuzione delle opere o forniture e alla direzione dei lavori e collaudo degli stessi”.

L’art. 151 del (previgente) Codice dei contratti pubblici prevede(va) che “La disciplina di cui all’articolo 19 del presente codice si applica ai contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi o forniture relativi a beni culturali di cui al presente capo (…)”.

Completa il quadro normativo l’art. 120 d. lgs. n. 42/2004, che detta la definizione di “sponsorizzazione di beni culturali”, intendendo come tale “ogni contributo, anche in beni o servizi, erogato per la progettazione o l’attuazione di iniziative in ordine alla tutela ovvero alla valorizzazione del patrimonio culturale, con lo scopo di promuovere il nome, il marchio, l’immagine, l’attività o il prodotto dell’attività del soggetto erogante”.

Sul tema soccorrono, poi, i chiarimenti forniti dalla circolare del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (ora Ministero della cultura) n. 28 del 9 giugno 2016, la quale, al par. 2, opera un rinvio, per le nozioni di carattere generale, alle linee guida approvate con decreto ministeriale 19 dicembre 2012 (recante “Approvazione delle norme tecniche e linee guida in materia di sponsorizzazioni di beni culturali e di fattispecie analoghe o collegate”).

Ciò chiarito, il Collegio ritiene che anche le controversie in materia di sponsorizzazione di beni culturali, e segnatamente quelle che afferiscono all’iter procedimentale a mezzo del quale il Ministero della cultura seleziona il proprio partner (sponsor) nell’ambito di una sponsorizzazione cd. tecnica, siano assoggettate al rito appalti, ivi compresa – per quanto qui rileva – la ridetta preclusione del ricorso straordinario al Capo dello Stato quale strumento di tutela (alternativa).

CONTRATTO DI SPONSORIZZAZIONE - DETERMINAZIONE DELLA BASE D'ASTA

Anche ANAC, nella delibera n. 625 del 7.6.2017, ha previsto che “nelle sponsorizzazioni, l'importo di base della procedura selettiva, ossia la soglia minima da indicare nell'avviso pubblico, sulla quale sollecitare le offerte in rialzo dei candidati sponsor, non può e non deve essere automaticamente identificato nel valore dei lavori, dei servizi e delle forniture richiesti e da eseguire o acquistare, ma deve tenere conto soprattutto del valore del ritorno pubblicitario e di immagine (in senso lato) ritraibile dall'abbinamento del nome o del marchio d'impresa agli interventi da realizzare”.

L’omessa quantificazione del valore della controprestazione non rappresenta una lacuna meramente formale, riflettendosi infatti sul principio di buona amministrazione, avendo potenzialmente esposto il Comune al rischio di concedere allo sponsor un’utilità superiore a quella acquisita, e sulla par condicio, non avendo consentito l’utilizzo di un criterio di scelta del contraente che valorizzi la gestione degli impianti pubblicitari, e cioè spazi pubblici affidati mediante concessione, al fine del loro sfruttamento economico, che anche in base a quanto disposto dall’art. 167 c. 1 del Lgs. n. 50/16, presuppone l’indicazione del loro “valore stimato”.

CONTRATTO DI SPONSORIZZAZIONE - SCELTA DELLO SPONSOR – AMPIA DISCREZIONALITÀ DELL’ AMMINISTRAZIONE (19)

L’art. 19 (Contratti di sponsorizzazione), inserito nel Titolo II del codice dei contratti pubblici, dedicato ai “Contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione”, a sua volta, prevede che l’affidamento dei contratti di sponsorizzazione “è soggetto esclusivamente alla previa pubblicazione sui sito internet della stazione appaltante, per almeno trenta giorni, di apposito avviso, con il quale si rende nota la ricerca di sponsor per specifici interventi, ovvero si comunica l’avvenuto ricevimento di una proposta di sponsorizzazione, indicando sinteticamente il contenuto del contratto proposto. Trascorso il periodo di pubblicazione dell’avviso, il contratto può essere liberamente negoziato, purché nel rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento tra gli operatori che abbiano manifestato interesse, fermo restando il rispetto dell’articolo 80”.

E’ disciplinata, in questo modo ridotto, una procedura estremamente semplificata in cui, pur nel rispetto dei principi fondamentali dell’imparzialità e della parità di trattamento, predomina la trattativa individualizzata sull’obiettiva comparazione delle proposte.

Alla luce di questa sinteticità espositiva della legge – compensata dalla circostanza del particolare rilievo della fiducia e dell’intuitus personae in ragione delle finalità promozionali del contratto – la scelta del partner privato può orientarsi verso il proponente che oggettivamente presenti un ragionevole affidamento di migliore e, comunque più sicura, valorizzazione del bene culturale. Non a caso, del resto, il Codice dei beni culturali e del paesaggio dedica alla sponsorizzazione di beni culturali l’art. 120, collocato tra le disposizioni sui principi della valorizzazione dei beni culturali.

Questo comporta una valutazione che, benché non libera, è inevitabilmente connotata da ampia discrezionalità e che ha per risultato da attentamente calcolare la prospettiva de futuro – in principio incerta come assai spesso per le comuni sponsorizzazioni – del sinallagmatico conseguimento di un valore aggiusto, o di un costo risparmiato, per il compito pubblico di valorizzazione culturale di beni culturali in mano pubblica: il che deve far equilibratamente fronte alla valorizzazione economica del prodotto o dell’immagine dell’imprenditore che intende assumere il ruolo contrattuale di sponsor e che a tal fine mira, attraverso il suo intervento finanziario (sponsorizzazione pura, o finanziaria) od operativo (sponsorizzazione tecnica) ad accrescere il valore e la capacità attrattiva commerciale dei suoi prodotti che vengono associati al bene culturale oggetto materiale del contratto, facendo leva sulla capacità simbolica insita nel fatto stesso dell’accollamento d’immagine, cioè del collegamento virtuale tra il bene culturale e il suo marchio o prodotto.

Nella prospettiva di una competizione tra imprenditori, come quella nascente dopo una fruttuosa «ricerca di sponsor» svolta alla luce del ricordato art. 19 del codice dei contratti pubblici, l’amministrazione interessata dovrà selezionare l’aspirante sponsor che presenti, sotto i ricordati profili, il maggior grado di affidabilità contrattuale, di economia tra le prestazioni e di risultato culturale.

Nel caso di partenariati dove l’impegno del privato si sostanzia nella realizzazione a proprie spese di un intervento sui beni, al pari di quanto previsto per le vere e proprie sponsorizzazioni c.d. tecniche di cui all’art. 19, comma 2, del codice (quando “lo sponsor intenda realizzare i lavori, prestare i servizi o le forniture direttamente a sua cura e spese”, di deroga alle «disposizioni nazionali e regionali in materia di contratti pubblici di lavori servizi, e forniture» ferma restando la necessità «di verificare il possesso dei requisiti degli esecutori» nonché «la qualificazione dei progettisti e degli esecutori») i profili di più marcata tecnicità entrano in modo rilevante nella valutazione comparativa delle proposte: il che, ovviamente, può avvenire a condizione che esse siano in qualche misura confrontabili.

SERVIZI DI RICERCA - DEROGA CODICE APPALTI

La disposizione, che conferma la disciplina dei contratti di ricerca e sviluppo già prevista nel previgente art. 19, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006, è stata oggetto di esame da parte dell’Autorità (Pareri sulla normativa AG42/2013 e AG 52/2016), la quale ha osservato che la deroga alla normativa di evidenza pubblica ricorre tutte le volte in cui l’affidamento dei servizi di ricerca sia disposto non nell’interesse esclusivo dell’amministrazione appaltante, per la soddisfazione di fini particolari di quest’ultima, ma anche per l’accrescimento delle conoscenze scientifiche in una data materia, ossia per il perseguimento di finalità più generali direttamente correlate con l’interesse dell’intera comunità e, più in particolare, con quello di favorire e promuovere la ricerca e lo sviluppo ai sensi dell’art. 163 del Trattato CE.

L’Autorità ha quindi distinto tra gli incarichi di studio, ricerca, consulenza e collaborazione ricompresi nell’allegato IIA del (previgente) d.lgs. 163/2006, ossia quelli i cui benefici sono a diretto vantaggio della stazione appaltante ed i cui risultati sono utilizzati dalla stessa nell’esercizio della propria attività istituzionale, come tali sottoposti alla disciplina del Codice e quelli che, invece, sono sottratti a tale disciplina (in passato previsti dall’art. 19, comma 1 lett. f), in quanto diretti a perseguire una finalità scientifica a vantaggio e nell’interesse dell’intera collettività, chiarendo che per questi ultimi trovano comunque applicazione i principi di cui all’art. 27 del Codice (oggi sostituito dall’art. 4 d.lgs. 50/2016) (del. 72/2009).

Dunque la deroga all’evidenza pubblica è prevista e consentita esclusivamente nel caso in cui attraverso il servizio di ricerca si persegua una finalità scientifica a vantaggio e nell’interesse dell’intera collettività, quindi ove non ricorrano entrambe le condizioni previste nel richiamato art. 158 del d.lgs. n. 50/2016, fermo restando – come sottolineato dall’Autorità – il rispetto anche in tale caso dei principi sanciti dal citato art. 4 del Codice.

Le considerazioni che precedono consentono, quindi, di confermare – in relazione all’Accordo in esame – che lo stesso configura un affidamento di servizi di ricerca sottoposto alla disciplina dettata dal d.lgs. 50/2016, ricorrendo nella fattispecie le due condizioni previste a tal fine dal citato art. 158: i) i risultati dei servizi previsti nell’Accordo appartengono esclusivamente ad RFI ai fini dell’esercizio della sua attività, (ii) il pagamento del corrispettivo è posto interamente a carico di RFI e peraltro già versato dalla stessa società in favore di ISPRA nel 2005 (come evidenziato nelle premesse dell’Accordo).

Oggetto: Accordo stipulato tra RFI ed ISPRA in data 16 gennaio 2018 - affidamento a terzi di servizi di ricerca e sviluppo - applicazione dell’art. 158 del d.lgs. 50/2016 - richiesta di parere.

SPONSORIZZAZIONE BENI CULTURALI (19)

OGGETTO: Sponsorizzazione di beni culturali - articolo 120 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 - articoli 19 e 151 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 - nota circolare.-

In considerazione delle novità apportate dal nuovo codice rispetto alla precedente disciplina, esplicitata nelle Linee guida di cui al d.m. 19 dicembre 2012, pubblicate nella G. U. 12 marzo 2013, n. 60, si ritiene opportuno fornire, con la nota circolare allegata, i primi indirizzi applicativi utili per facilitare e incoraggiare il ricorso a tale istituto da parte degli uffici ministeriali.

In particolare, si prendono in considerazione i profili concernenti la semplificazione delle procedure, la valutazione preliminare della proposta di sponsorizzazione e il favor per l'accoglimento, la pubblicazione dell'avviso sul sito istituzionale (del quale viene fornito un modello), la ricerca di sponsor di iniziativa ministeriale, la scelta dello sponsor, la stipula del contratto di sponsorizzazione, la disciplina di cui all'articolo 151 in tema di sponsorizzazione di beni culturali e di partenariato pubblico-privato nel campo dei beni culturali, fornendo alcuni cenni riguardo al regime contabile. Vengono inoltre evidenziate quali parti (consistenti in sostanza nelle nozioni di carattere generale) delle citate Linee guida conservano validità ed efficacia anche a seguito dell'introduzione della nuova procedura semplificata.