Articolo 119. Subappalto.
1. I soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 120, comma 1, lettera d), la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.2. Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 104, comma 11, in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n.190, oppure nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229. I contratti di subappalto sono stipulati, in misura non inferiore al 20 per cento delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, come definite dall'articolo 1, comma 1, lettera o) dell'allegato I.1. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni che si intende subappaltare alle piccole e medie imprese per ragioni legate all'oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato. comma modificato dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
2-bis. Nei contratti di subappalto o nei subcontratti comunicati alla stazione appaltante ai sensi del comma 2 è obbligatorio l'inserimento di clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del subappalto o del subcontratto e determinate in coerenza con quanto previsto dagli articoli 8 e 14 dell'allegato II.2-bis, che si attivano al verificarsi delle particolari condizioni di natura oggettiva di cui all'articolo 60, comma 2. comma aggiunto dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
3. Non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi:
a) l'affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall’ISTAT, oppure ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.
4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante a condizione che:
a) il subappaltatore sia qualificato per le lavorazioni o le prestazioni da eseguire;
b) non sussistano a suo carico le cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro;
c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare.
5. L'affidatario trasmette il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni. Contestualmente trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro e il possesso dei requisiti di cui agli articoli 100 e 103. La stazione appaltante verifica la dichiarazione tramite la Banca dati nazionale di cui all'articolo 23. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.
6. Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto. L'aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore per gli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell'articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 11, lettere a) e c), l'appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al secondo periodo del presente comma.
7. L'affidatario è tenuto ad osservare il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni secondo quanto previsto all’articolo 11. È, altresì. responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto nel rispetto di quanto previsto dal comma 12. L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 15. Per il pagamento delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all'affidatario e a tutti i subappaltatori.
8. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 11, comma 6. comma modificato dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
9. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma 8, il RUP o il responsabile della fase dell’esecuzione, ove nominato, inoltra le richieste e le contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti.
10. L'affidatario sostituisce, previa autorizzazione della stazione appaltante, i subappaltatori relativamente ai quali, all’esito di apposita verifica, sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro.
11. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore ed ai titolari di sub-contratti non costituenti subappalto ai sensi del quinto periodo del comma 2 l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
a) quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore;
c) su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.
12. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, è tenuto ad applicare il medesimo contratto collettivo di lavoro del contraente principale, ovvero un differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative di quello applicato dall'appaltatore, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto oppure riguardino le prestazioni relative alla categoria prevalente. Nei casi di cui all'articolo 11, comma 2-bis, il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, è tenuto ad applicare il contratto collettivo di lavoro individuato ai sensi del medesimo articolo 11, comma 2-bis, ovvero un differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative del contratto individuato ai sensi del predetto comma 2-bis. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione oppure il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest’ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente. comma modificato dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024.
13. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno del cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici.
14. Per contrastare il fenomeno del lavoro sommerso irregolare il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori edili, è verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l'ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i lavori non edili è verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.
15. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. L'affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere per rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall'affidatario. Nell'ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, l’obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.
16. L'affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell'articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante rilascia l’autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, quando ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.
17. Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori ulteriori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229. Nel caso in cui l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto sia oggetto di ulteriore subappalto si applicano a quest'ultimo le disposizioni previste dal presente articolo e da altri articoli del codice in tema di subappalto. comma modificato dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
18. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili; si applicano altresì agli affidamenti con procedura negoziata. Ai fini dell'applicazione delle disposizioni del presente articolo è consentita, in deroga all'articolo 68, comma 15, la costituzione dell'associazione in partecipazione quando l'associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto.
19. È fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le province autonome di Trento e di Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto della normativa europea vigente e dei principi dell'ordinamento europeo, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori.
20. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione all'appaltatore, scomputando dall'intero valore dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto eseguite. I certificati di cui al secondo periodo possono essere utilizzati per ottenere o rinnovare l'attestazione di qualificazione soltanto da parte dei subappaltatori. comma modificato dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023 (comma 5 dal 1° gennaio 2024)
Testo Previgente
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
I SERVIZI PRESTATI DAGLI INTERMEDIARI DEVONO RISPETTARE LE NORME IN TEMA DI SUBBAPPALTO PREVISTA DAL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
Il recente indirizzo interpretativo, registratosi in relazione al tema del c.d. subappalto necessario (al cui paradigma, per certi versi, si inscrive, come rilevato anche dalla società appellante, il subappalto disposto dall’intermediario), volto a valorizzare l’effettiva volontà dell’operatore economico, quale desumibile dagli atti di gara, senza che occorra una dichiarazione formalmente differenziata da quella che vale anche per il subappalto semplice, non necessario (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2024, n. 1793; V, 21 febbraio 2024, n. 1743; V, ord. 24 novembre 2023, n. 4736).
Più in radice, il Collegio ritiene, in linea con quanto rilevato nella sentenza impugnata, che le disposizioni in materia di subappalto siano suscettibili di adattamento e, entro certi limiti, di rimodulazione da parte della lex specialis, in ragione delle speciali caratteristiche che ontologicamente connotano la figura dell’intermediario senza detenzione, fermo restando il rispetto delle rationes, sopra evidenziate, che, rispettivamente, informano l’istituto del subappalto e l’autorizzazione della stazione appaltante.
In particolare, l’intermediario, pur avvalendosi di soggetti terzi per l’esecuzione delle prestazioni principali, mantiene in capo a sé tutte le attività (e le connesse responsabilità) in ordine alla organizzazione dei servizi per il tramite dei soggetti coinvolti, alla verifica del possesso e del mantenimento dei requisiti di esecuzione, al controllo ed alla vigilanza sull’operato dei soggetti coinvolti, alla gestione di tutti gli adempimenti connessi ed alla verifica della corretta applicazione della normativa ambientale, tra cui: l’obbligo di possedere e compilare il registro che attesti le procedure di carico e di scarico; l’obbligo di annotare in modo corretto le operazioni di carico e scarico all’interno del registro entro e non oltre dieci giorni lavorativi dal momento della transazione; l’obbligo di inviare il MUD alla Camera di Commercio di competenza.
La previsione della possibilità di subappaltare la prestazione principale non si pone, più in generale, in contrasto con l’art. 119 del Codice dei contratti pubblici, alla luce di un’interpretazione sistematica e comunitariamente orientata di quest’ultima disposizione e di quella di cui all’art.183, comma 1, lett. d) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152. E ciò in quanto, se la legge consente all’intermediario di operare senza detenzione materiale dei rifiuti, è evidente che la parte operativa prevalente di ogni appalto che abbia ad oggetto il trasporto e il recupero/smaltimento dei rifiuti stessi sarà adempiuta da soggetti terzi rispetto all’intermediario-aggiudicatario. Diversamente ragionando, la figura dell’intermediario verrebbe svuotata di ogni contenuto e ad essa sarebbe, di fatto, impedito di accedere a qualsiasi procedura avente ad oggetto le attività di trasporto e recupero dei rifiuti.
Anche dalla rinnovata disciplina del subappalto emerge come uno dei criteri ispiratori del nuovo codice sia ravvisabile nel ripudio, anche alla luce del primato riconosciuto al principio del risultato, di interpretazioni formalistiche in favore di soluzioni più elastiche e meglio adattabili alla varietà delle situazioni concrete, oltre che preferibili per raggiungere in tempi brevi i risultati desiderati. Trattasi di un’impostazione assolutamente in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che, come visto, contrasta l’operatività, nella materia in esame, di automatismi, mostrandosi favorevole alla valorizzazione di scelte discrezionali proporzionali all’obiettivo da raggiungere al fine di garantire la massima concorrenza e l’accesso delle piccole e medie imprese alle commesse pubbliche.
Per questo collegio, alla luce delle considerazioni che precedono, si lascia, dunque preferire una interpretazione del complessivo quadro normativo riportato in grado di coordinare le specificità della figura dell’intermediario con l’istituto del subappalto, così come quest’ultimo è interpretato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.
In particolare, la partecipazione degli intermediari alle procedure di affidamento dei contratti pubblici deve avvenire nel rispetto, con le modalità adattate come sopra indicate, delle disposizioni del d.lgs. n. 36 del 2023 in tema di subappalto – tra cui la necessaria autorizzazione della Stazione appaltante - che risultino compatibili con le specificità di tale figura, espressamente prevista dall’ordinamento comunitario, posto che l’applicazione di tali disposizioni da un lato deve essere coordinata con la disciplina di origine comunitaria concernente tale particolare categoria di operatori e dall’altro con la necessità per la stazione appaltante stessa, in attuazione dell’art. 119, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, di poter da subito individuare i soggetti che eseguiranno le prestazioni principali oggetto dell’appalto.
SUBAPPALTO E SUBFORNITURA: PRINCIPALI DIFFERENZE
Osserva questo collegio che, i caratteri distintivi del subappalto sono individuati dall’art. 119, comma 2, primo periodo, D. Lgs. 36/2023, che lo definisce come «il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore».
La giurisprudenza, più volte pronunciatasi sulla differenza da individuare tra subfornitura e subappalto, ha costantemente rinvenuto l’elemento caratterizzante del subappalto nell’autonomia con cui il soggetto terzo esegue le prestazioni ad esso commissionate, al contrario di ciò che avviene nella subfornitura, laddove l’impresa terza viene ad essere sostanzialmente inserita nel ciclo produttivo dell’appaltatore, con conseguente dipendenza tecnica, e anche economica, da quest’ultimo: «È l'inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a richiedere che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (rispondenti alle esigenze di mercato da quest'ultimo intercettate), per cui la cosiddetta dipendenza tecnica — da valutarsi caso per caso e in rapporto alla natura della lavorazione in concreto affidata in subfornitura — si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota la dipendenza economica, di cui è elemento qualificante e sintomatico. Sul piano concettuale, questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali) dal subappalto d'opera o di servizi, nel quale il subappaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa e imprenditoriale, ma anche tecnico esecutiva» (T.A.R. Lazio, Roma, I, 20 febbraio 2018 n. 1956; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 7 febbraio 2019).
Orbene, nella fattispecie che costituisce oggetto di causa, tutti i soggetti esterni individuati da omissis risultano esercitare un’attività pienamente autonoma rispetto a quella della società ricorrente principale, non essendo stati dimostrati legami connotati da un inserimento funzionale di un’impresa nel ciclo produttivo dell’altra né, a ben vedere, alcun legame di particolare intensità, nemmeno di carattere meramente commerciale, ovvero fonte di qualsivoglia dipendenza tecnica o economica delle imprese terze da omissis. Peraltro, la ricorrente principale non ha dimostrato, ab imis, l’esistenza stessa di una propria struttura e di un proprio ciclo produttivo (dipendenti, impianti).
In conclusione, le esternalizzazioni poste in essere da omissis sono configurabili come subappalto.
SUBAPPALTO NECESSARIO E SEMPLICE CONDIVIDONO LA MEDESIMA NATURA GIURIDICA: HANNO GLI STESSI ONERI DI FORMA
Ritiene questo Collegio che tale orientamento debba essere oggi rivisto alla luce del fondamentale principio del risultato, codificato nel nuovo codice dei contratti.
L’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 sancisce che il principio del risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione – consistente nell’ottenere tempestivamente il miglior rapporto qualità / prezzo – costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”. Ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 36/2023, il principio in parola riveste un ruolo preminente (unitamente alla fiducia ed all’accesso al mercato) nell’interpretazione ed applicazione delle disposizioni codicistiche.
Come evidenziato dagli interpreti, nella materia dei contratti pubblici il risultato è divenuto il criterio ordinante, perché valorizza i poteri discrezionali dell’Amministrazione nel perseguimento dell’interesse pubblico e ripudia automatismi e formalismi nell’attuazione concreta delle regole. Dunque, il principio del risultato costituisce la “stella polare” che guida le stazioni appaltanti verso l’opzione veicolante la maggior efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa.
Orbene, in forza del principio - canone esegetico del risultato, omissis avrebbe dovuto seguire il percorso ermeneutico per il quale la dichiarazione di subappalto resa dal raggruppamento omissis in sede di offerta, come precisata nell’ambito del soccorso istruttorio, risulta idonea a legittimare il ricorso delle imprese associate al subappalto necessario non solo per la categoria OS29, ma anche per le categorie OG6, OG3 e OS21.
In proposito, occorre prendere le mosse dall’osservazione che il subappalto necessario (o qualificante) possiede la stessa natura giuridica di quello facoltativo (o semplice), dal quale si differenzia solamente dal punto di vista funzionale, essendo imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (cfr. art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014, conv. in l. n. 80/2014). Pertanto, in assenza di una norma che imponga uno speciale onere di forma, non può richiedersi per il subappalto qualificante una dichiarazione differenziata da quella valevole per il subappalto semplice (così Cons. St., sez. V, 12 novembre 2024, n. 9051, che, con riferimento ad una gara esperita sotto il vecchio codice, ha ritenuto valida ai fini del subappalto necessario la dichiarazione dell’intendimento di subappaltare “tutte le lavorazioni nei limiti consentiti dalla legge”; v. altresì Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2024, n. 1743, relativa ad una dichiarazione di subappalto necessario non contenente l’espressa specificazione della natura qualificatoria).
CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA - INCERTEZZA LEGISLATIVA DEL NUOVO CODICE (II.12)
Secondo la ricorrente, il Consorzio andrebbe escluso dalla procedura per difetto di qualificazione nella categoria OS32, classifica II.
Secondo l’ATI ricorrente, il disciplinare di gara chiariva che, in difetto di qualificazione obbligatoria nella menzionata categoria OS32, per la classifica II, il concorrente dovesse o costituire un RTI oppure fare espresso ricorso al subappalto necessario o qualificante, con “dichiarazione obbligatoria di subappalto a ditta in possesso dei relativi requisiti di categoria …”.
In primo luogo, il Consorzio ha espressamente indicato di subappaltare la categoria OS 32.
Per la fattispecie in esame, inoltre, non sono pertinenti le regole relative alle categorie super-specialistiche SIOS, richiamate col ricorso incidentale e riprodotte coi motivi aggiunti.
Infatti, le SIOS a qualificazione obbligatorie sono solo quelle il cui valore dei lavori superi il 10% di quello complessivo dell’opera.
Nella specie, l’appalto è di oltre 11 milioni di euro, laddove la categoria OS 32 investe un valore di 458 mila euro, ovvero circa il 3%.
Peraltro, il Consorzio , essendo già titolare della qualificazione OS 32 per l’importo di € 309.000,00, avrebbe dovuto sub-appaltare l’importo di € 139 mila euro, per il quale non era neanche necessario il possesso della SOA.
Giova ricordare che l’art. 12, comma 2, D.L. 47 del 2014 – convertito con modificazioni in L. n. 73 del 2014 - prescrive che: “... b) non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35…”.
Il menzionato art. 108, comma 3, del d.p.r. 207/2010 sottolinea che “… 3. Le ulteriori categorie generali e specializzate di cui al comma 2 sono quelle che, a scelta del progettista in sede di redazione del progetto a base di gara, sono o di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro…”.
Dalla lettura delle disposizioni sopra illustrate, emerge la non obbligatorietà della qualificazione per una duplice ragione, la categoria OS 32 non supera l’importo del 10% e quella da subappaltare è inferiore ad € 150.000,00.
SUBAPPALTO NON AUTORIZZATO - DETERMINA IPOTESI DI REATO - DINEGO DI COMPENSO AL SUBAPPALTATORE (119.16)
La nozione stessa di "lavori extracontratto" è totalmente incompatibile con le norme di un appalto pubblico e con i limiti dell'autorizzazione del subappalto, tanto da essere detta condotta sanzionata penalmente, all'epoca dei fatti in via contravvenzionale (art. 21 legge n. 646/1982) ed ora addirittura come grave delitto (art. 25 d.l. c.d. Sicurezza n. 113/2018).
L'art. 21 cit., d'interesse agli attuali fini, prevede un tipico reato di pericolo e lo commette "chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte le opere stesse, senza l'autorizzazione dell'autorità competente. .".
Quello che qui rileva è che l'appellante richiede un compenso per lavori che non erano compresi nel contratto di subappalto, in tal modo invocando un compenso illecito.
Non vi è dubbio che il relativo rapporto contrattuale di fatto (proprio perché non assistito da un valido titolo), riferibile ai lavori non compresi nel contratto di subappalto e perciò non autorizzati dalla Stazione appaltante, è un rapporto nullo che non ammette alcun compenso atteso che l'affidamento a terzi - in tutto o in parte -, anche in via di fatto, di lavori oggetto di appalti pubblici integra un reato di pericolo nel subappalto di opere pubbliche non preventivamente assentito ed estende la sanzione di nullità per contrarietà ad un divieto espresso di legge a tutti gli eventuali e successivi sub-appalti (vds. Cass. n. 713 del 15 gennaio 2014).
SUBAPPALTO: VIETATA L'INTERGRALE ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI OGGETTO DI CONTRATTO AL SUBAPPALTATORE (119.1)
Per questo collegio il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.
L’art. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023 stabilisce espressamente che “I soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto. Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 120, comma 1, lettera d), la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.”; viene pertanto sancita la nullità degli accordi con cui l’aggiudicatario di un appalto pubblico affidi ai terzi subappaltatori l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto.
Ciò che è avvenuto nel caso di specie.
Invero, il Collegio evidenzia innanzitutto che, così come rilevato da parte ricorrente, le prestazioni affidate ai subappaltatori coincidono integralmente con quelle oggetto di appalto.
Nel dettaglio, si osserva che l’art. A2 del Capitolato speciale d’appalto indicava le seguenti opere da realizzare:
“- Cantierizzazione e messa in sicurezza di aree di cantiere interessate dalle lavorazioni;
- Smontaggio e successivo rimontaggio, a compimento lavori, della porzione di gabbia di Faraday installata in copertura, inclusi gli oneri di verifica e misurazione della continuità per attestarne la corretta posa a norma di legge;
- Pulizia della membrana bituminosa esistente, mediante idrolavaggio con macchina idropulitrice a pressione controllata avendo cura di asportare tutti i particolari distaccati, pulvirulenti e qualsiasi altro materiale che possa compromettere l’adesione della successiva membrana impermeabilizzante;
- Sabbiatura a secco in corrispondenza di elementi metallici, le stesse, una volta sabbiate, e rese libere da eventuali sostanze contaminanti che possono ridurre l’adesione, verranno trattate con idoneo promotore d’adesione tipo masterseal p681;
- Ispezione della funzionalità dei bocchettoni di scarico, incluso il ripristino dell’imbocco dei pluviali, ed installazione di nuove planciole, ove necessario;
- Eliminazione di rigonfiamenti, reptazioni orizzontali e verticali, lesioni e parti corrugate del vecchio manto impermeabilizzante mediante trattamento a base di incisione, aspirazione vapori, appiattimento e incollaggio con saldatura a fiamma delle guaine preesistenti o in alternativa, ove non funzionale mediante l’utilizzo di apposito adesivo sigillante poliuretanico tipo masterseal np474 e/o ancora fissaggio con appositi tasselli;
- Carteggiatura delle zone dove l’intervento verrà a contatto con le superfici metalliche preventivamente trattate, in modo da pulire e liberare dette superfici da eventuali sostanze contaminanti che possono compromettere l’adesione della nuova guaina liquida, compreso il successivo trattamento con idoneo promotore d’adesione tipo masterseal p681;
- Realizzazione di raccordi orizzontali-verticali e verticali-verticali, realizzati tra pavimento e pareti in tutti gli elementi fuori dal piano di posa, con uno sguscio arrotondato previo posizionamento di bandella in gomma butilica autoadesiva tipo masterseal 944 e sigillatura mediante formulato a base di resina poliuretanica monocomponente ad alto modulo elastico masterseal np474;
- Primerizzazione della superficie mediante applicazione a rullo di una mano di primer poliuretanico monocomponente igroindurente a rapida polimerizzazione a base solvente tipo masterseal p691;
- Applicazione in opera di una membrana poliuretanica a caldo masterseal m811 di tipo continuo, ad indurimento istantaneo, ad elevate prestazioni, applicata mediante specifica macchina spruzzatrice dotata di bimixer, avente rapporto di catalisi 1/1;
- Applicazione di finitura poliuretanica elastica masterseal tc 259 pigmentato in tinta RAL a scelta della D.L. al fine di conferire al sistema resistenza all’irraggiamento UV, resistenza all’acqua stagnante, la cromia desiderata e le proprietà di riflettenza solare.
- Trasporto e conferimento rifiuti a discarica;
- Opere accessorie varie e complementari”.
La controinteressata, in sede di valutazione della congruità delle offerte, ha prodotto le offerte dei due subappaltatori, dalle quali si evince che un subappaltatore (la società omissis) si impegnava ad eseguire le seguenti prestazioni:
“1) Idrolavaggio ad alta pressione o pulizia tramite soffiaggio e aspirazione.
2) Preparazione del supporto con adeguate riparazione di tagli e distacchi vecchia guaina con apposite bandelle butiliche o pezzi di nuova guaina ardesia.
3) Applicazione di primer MasterTop P 691 o similare su guaina.
4) Applicazione a spruzzo della membrana impermeabilizzante poliuretanica elastica MasterSeal®M 811, tramite tecnologia BIMIXER, consumo medio indicativo 2 kg/m2. L’applicazione sarà continua su tutta la superficie e nel caso dei laterali o dei baggioli d’appoggio, risvoltando la membrana per tutta l’altezza verticale. Compreso raccordo integrazione bocchettoni di scarico.
5) Applicazione a spruzzo o rullo della finitura poliuretanica monocomponente UV resistente MasterSeal® TC 259 o similare ral 7032 colore chiaro con ottimo indice di riflettanza, con un consumo medio indicativo di 0,40 kg/m2 applicata sia sulle superfici orizzontali sia su quelle verticali. Spessore medio del rivestimento: 2,00 mm.
FORNITURA E POSA DEL SISTEMA per gli articoli da 1) a 5)
AL PREZZO DI EURO 33,50 MQ x MQ 8.807,80 = 295.061,30.
6) Opere di assistenza e oneri tiro in alto e smaltimento:
- Operazioni di trasporto presso il cantiere e di carico e scarico di tutti i materiali necessari alla realizzazione delle lavorazioni previste.
- Tiro in alto o calo a terra dei materiali a mezzo di camion gru o elevatore meccanico o altro sistema di tutti i materiali necessari.
- Trasporto alle pubbliche discariche delle risulte dei rifiuti prodotti nel comune in cui si eseguono i lavori o nella prima discarica disponibile nel territorio per mezzo di autocarri a cassone fisso o scarrabile, compreso l’eventuale nolo del cassone se necessario.
- Compresa (come da Voi richiesto) la tassa e gli oneri di discarica d.lgs. 13 gennaio 2003, n. 36, per conferimento di materiale di risulta proveniente da scavi o demolizioni, escluso il costo relativo alla caratterizzazione del rifiuto: rifiuti non ammissibili in discarica per rifiuti inerti (art. 5 DM 24 giugno 2015) ma ammissibili in discarica per rifiuti non pericolosi (art. 6 e 7 DM 24 giugno 2015).
AL PREZZO per articolo 6 DI EURO 10.000,00 a corpo
7) EVENTUALI ULTERIORI ACCESSORI (se richiesti)
Fornitura e posa a fissaggio meccanico di esalatori di vapore per eliminare eventuale umidita` interstiziale intrappolata nella stratigrafia esistente, mediante elementi in dutral alti 30 cm diametro 80 mm completi di cappello ad incastro — AL PREZZO DI EURO 88,00 cad.”
E il secondo subappaltatore (ditta Ricci Tiberio) si impegnava ad eseguire le seguenti prestazioni:
“1) Rimozione mediante smontaggio ed accatastamento nell’ambito del cantiere delle bandelle di acciaio della gabbia di Faraday. Lo smontaggio sarà fatto con cura al fine di non danneggiare le parti rimosse, le quali saranno riposte in area idonea individuata nell’area di cantiere per consentire l’esecuzione degli interventi di ripristino dell’impermeabilizzazione della copertura senza alcun intralcio.
2) Rimontaggio degli elementi della gabbia inclusa la fornitura degli elementi eventualmente danneggiati o non più utilizzabili, la verifica di continuità dell’impianto ed ogni altro onere e magistero per restituire la lavorazione eseguita a regola d’arte.
3) compresi oneri di trasferta, vitto e alloggio”.
Ebbene, il Collegio evidenzia che i lavori che la ditta omissis si è impegnata a svolgere coincidono con quelli previsti al secondo punto dell’art. A2 del capitolato speciale (trattasi essenzialmente dello smontaggio e rimontaggio della gabbia di Faraday e della verifica di continuità dell’impianto); a sua volta, i lavori che la società omissis si è impegnata ad effettuare coincidono con le rimanenti attività descritte nell’articolo citato (a tal proposito, si osserva che tra queste attività rientrano anche quelle di cantierizzazione della zona interessata e di smaltimento rifiuti, essendosi il subappaltatore impegnato a effettuare le opere di assistenza e gli oneri tiro in alto e smaltimento, tra cui vengono espressamente elencate le “operazioni di trasporto presso il cantiere e di carico e scarico di tutti i materiali necessari alla realizzazione delle lavorazioni previste; - tiro in alto o calo a terra dei materiali a mezzo di camion gru o elevatore meccanico o altro sistema di tutti i materiali necessari” e il “Trasporto alle pubbliche discariche delle risulte dei rifiuti prodotti nel comune in cui si eseguono i lavori o nella prima discarica disponibile nel territorio per mezzo di autocarri a cassone fisso o scarrabile, compreso l’eventuale nolo del cassone se necessario. Compresa (come da Voi richiesto) la tassa e gli oneri di discarica d.lgs. 13 gennaio 2003, n. 36, per conferimento di materiale di risulta proveniente da scavi o demolizioni, escluso il costo relativo alla caratterizzazione del rifiuto: rifiuti non ammissibili in discarica per rifiuti inerti (art. 5 DM 24 giugno 2015) ma ammissibili in discarica per rifiuti non pericolosi (art. 6 e 7 DM 24 giugno 2015). al prezzo per articolo 6 di euro 10.000,00 a corpo.”)
Si osserva altresì che la controinteressata ha offerto un ribasso d’asta del 48,88% e quindi un corrispettivo di appalto – considerando la base d’asta pari a € 792.301,22 e gli oneri di sicurezza non ribassabili di € 20.771,99 – di € 425.796,38, al lordo degli oneri di sicurezza; inoltre, in sede di giustificazione dell’offerta, la controinteressata ha dichiarato i costi generali nel 15% (ossia € 63.869,45) e l’utile d’impresa nel 10% (ossia € 42.579,63). Pertanto, il costo complessivo dei lavori è stato indicato dalla controinteressata nell’importo complessivo di € 319.347,29 che corrisponde sostanzialmente (essendo, anzi, di poco inferiore) agli importi dovuti ai due subappaltatori pari a € 305.061,30 e a € 15.000,00.
Da quanto esposto, discende che i due accordi con i subappaltatori devono considerarsi nulli per contrasto con la norma di cui all’art. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023.
Dalla nullità dei contratti di subappalto discende come conseguenza che l’offerta presentata dalla controinteressata andava considerata anomala e, pertanto, esclusa dalla Commissione di gara. Come già esposto, infatti, in sede di giustificazione dell’offerta, la controinteressata si è giustificata unicamente facendo riferimento alle offerte pervenute dai subappaltatori, mentre non ha offerto ulteriori elementi a sostegno della propria offerta; una volta che allora gli accordi di subappalto vengono dichiarati nulli ne discende che la verifica di anomalia avrebbe dovuto concludersi negativamente per la controinteressata, non avendo la stessa presentato adeguati elementi a sostegno della propria offerta. Invero, l’art. 110, comma 5, lett. b), D.Lgs. 36/2023, dedicato alle offerte anormalmente basse, prevede espressamente che “la stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l'offerta è anormalmente bassa in quanto: […] b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 119”; nel vigore del vecchio codice degli appalti, si veda in termini C.G.A.R.S, sez. giurisd., 7 marzo 2022, n. 289, ove si afferma che “…l'eventuale invalidità del contratto di subappalto rileva in termini generali in fase esecutiva e nella procedura di gara solo in quanto incida sull'anomalia dell'offerta”.
Né potrebbe sostenersi la validità di tali accordi in forza delle previsioni della legge di gara.
Invero, lo schema di scrittura privata allegato al bando di gara – laddove, all’art. 15, prevede la facoltà per l’aggiudicatario di subappaltare integralmente le prestazioni oggetto di appalto - deve essere considerato illegittimo per violazione di legge.
Né, ancora, potrebbe sostenersi che la ricorrente fosse tenuta ad una immediata impugnazione del bando di gara; da consolidata giurisprudenza, infatti, l’onere di immediata impugnazione delle clausole illegittime di un bando di gara sussiste solamente con riferimento alle cd. clausole immediatamente escludenti che sono esclusivamente quelle che non permettono la formulazione di un’offerta economica e quindi la partecipazione alla procedura, ma non anche quelle che alterano la par condicio tra i concorrenti in quanto ingiustamente avvantaggiano uno dei concorrenti (ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 05/06/2024, n. 5050 secondo cui “Ai fini della individuazione delle clausole del bando di gara che devono essere immediatamente impugnate, la tipologia delle clausole cd. "escludenti" è circoscritta a quelle che precludano ab initio la partecipazione alla procedura, o perché fissano requisiti eccessivamente stringenti o sproporzionati, o perché impongono oneri inesigibili, o perché rendono di fatto impossibile la formulazione di un'offerta; laddove, invece, le clausole semplicemente "penalizzanti" perché lesive della par condicio ovvero tali da avvantaggiare alcuni concorrenti, vanno impugnate in una al provvedimento di aggiudicazione”); nella presente controversia, invero, la clausola della legge speciale che consentiva il subappalto al 100 % non ha impedito alla ricorrente di formulare la propria offerta economica e quindi di partecipare alla procedura di gara, ma ha concretizzato la sua lesività nel momento in cui la controinteressata, avvantaggiandosi di tale illegittima previsione, ha formulato un’offerta economica con la quale ha affidato integralmente ai subappaltatori l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto. Con particolare riferimento alla tematica del subappalto, è stato invero notato che le disposizioni del bando di gara che pongono limiti al suo utilizzo non impediscono la partecipazione alla procedura di gara; “[…] infatti, l’istituto del subappalto, ai sensi dell’art. 105, d.lgs. n. 50/2016, non attiene a un requisito di partecipazione (rilevando piuttosto nella successiva ed eventuale fase di esecuzione del contratto) né di per sé è idoneo a precludere in termini astratti e aprioristici la possibilità, per l’operatore, di formulare un’offerta economicamente conveniente e valutabile favorevolmente dalla stazione appaltante, di modo che la previsioni limitative del subappalto contenute nella lex specialis – a differenza di quelle inerenti ai requisiti di partecipazione – non assumono automaticamente e in quanto tali una portata escludente” (TAR- Palermo, Sez. III, 23 luglio 2021, n. 2283); il che vale ancora di più nelle ipotesi in cui, così come avvenuto nel caso di specie, il bando di gara, anziché prevedere limiti all’utilizzo del subappalto, ne consenta un utilizzo al 100%.
RELAZIONE GEOLOGICA - AMMESSO IL SUBAPPALTO CON IL NUOVO CODICE SOLO SE AFFIDATARIO E' QUALIFICATO (119)
CHIARIMENTI SULLA SUBAPPALTABILITÀ O MENO DELLA RELAZIONE GEOLOGICA AI SENSI DELLE DISPOSIZIONI DEL D. LGS. 36/2023.
Sulla base delle vigenti disposizioni del Codice, non risulta, invece, condivisibile, così come ritenuto nel parere richiamato in epigrafe, l’ammissibilità di un subappalto cd. “necessario” al fine di supplire alla carenza, in capo all’affidatario, del requisito per redigere e firmare la relazione geologica, seppur mediante l’individuazione nominativa del professionista geologo in sede di offerta. Trattasi, infatti, di uno specifico requisito di qualificazione professionale – cioè l’abilitazione all’esercizio della professione di geologo e l’iscrizione al relativo albo – che è indispensabile per la predisposizione e la sottoscrizione di un elaborato specialistico costituente parte integrante della prestazione principale da identificarsi nella progettazione nel suo insieme, ai sensi dell’art. 41 e dell’Allegato I.7 del Codice; quindi, esso non può ritenersi un generico requisito necessario per l’esecuzione di un’attività scorporabile, che teoricamente potrebbe essere oggetto della fattispecie di subappalto sopra menzionata. Ciò anche per assicurare, in fase esecutiva, il rispetto del comma 12 dell’art. 119 del Codice, laddove prevede che il subappaltatore deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto (così come deve riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, in applicazione dei parametri tabellari stabiliti a norma di legge). In conclusione, deve ribadirsi che esclusivamente l’appaltatore in possesso dei requisiti “minimi” previsti dal Codice può rimettere a terzi, nelle forme consentite dall’ordinamento vigente, l’elaborazione e la firma della relazione geologica, rientrante tra gli elaborati specialistici facenti parte del progetto di fattibilità tecnico-economica e del progetto esecutivo.
SUBAPPALTO NECESSARIO: VALIDO PER IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (30 ALL.II.12)
Osserva questo collegio che, il nuovo codice dei contratti pubblici non ha abrogato espressamente l’art. 12 co. 2 del d.l. n. 47/2014, già a suo tempo lasciato deliberatamente in vita dal d.lgs. n. 50/2016 (il cui art. 217 aveva abrogato i commi 3, 5, 8, 9 e 11 dello stesso art. 12: cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2023, n. 2873); né vi sono argomenti convincenti nel senso di un’abrogazione implicita, eventualità esclusa anche dalla relazione illustrativa di accompagnamento allo schema definitivo del codice, redatta dalla Commissione speciale istituita presso il Consiglio di Stato ed alla quale va riconosciuto il ruolo di autorevole ausilio interpretativo delle nuove disposizioni, avuto riguardo alle peculiari – e notorie – modalità che hanno condotto alla stesura del testo normativo.
In particolare, la relazione (sub art. 119) fa discendere dalla perdurante vigenza dell’art. 12 co. 2 d.l. n. 47/2014 l’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, vale a dire il subappalto “necessario”, istituto che trova la sua disciplina fuori dal codice dei contratti pubblici (invero, la relazione illustrativa cita il comma 14 dell’art. 12, ma che si tratti di un mero errore materiale è confermato proprio dal riferimento esplicito al subappalto delle lavorazioni a qualificazione obbligatoria, del quale si occupa il comma 2 dell’art. 12. Quest’ultimo, inoltre, è composto di soli undici commi).
D’altro canto, volendo accedere alla tesi dell’abrogazione tacita dell’art. 12 co. 2 ad opera del d.lgs. n. 36/2023 (sul presupposto che la disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici si esaurisca oggi nelle disposizioni racchiuse dall’allegato II.12 del nuovo codice, cui rinvia l’art. 100 co. 4, terzo periodo, dello stesso d.lgs. n. 36/2023), non sarebbe più possibile individuare categorie di lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, con il risultato della piena operatività della regola, già richiamata, che consente al concorrente singolo di partecipare alla gara qualora in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla sola categoria prevalente, ma per l’importo totale dei lavori (art. 30 allegato II.12, cit.). Sul punto, merita di ricordare che l’art. 12 del d.l. n. 47/2014 venne emanato per rimediare all’intervenuto annullamento dell’art. 109 d.P.R. n. 207/2010, che individuava proprio le opere specializzate scorporabili a qualificazione obbligatoria e le sottraeva all’esecuzione diretta da parte dell’affidatario in possesso di qualificazione per la sola categoria prevalente: dunque esso risponde a esigenze ancora attuali di verifica delle competenze degli appaltatori relativamente a determinate tipologie di lavorazioni, esigenze che sarebbero vanificate ove la norma dovesse ritenersi abrogata (cfr. anche T.R.G.A. Bolzano, 6 marzo 2024, n. 62). E proprio il ruolo di supplenza assolto dall’art. 12. co. 2 dimostra che il rinvio alle soglie stabilite dall’art. 108 co. 3 del d.P.R. n. 207/2010, già contenuto nell’art. 109 co. 2 del medesimo d.P.R. n. 207/2010, deve intendersi come rinvio fisso e non risente dell’abrogazione della norma richiamata.
Se così è, risulta del tutto coerente con il quadro normativo vigente, immutato in parte qua, la previsione del disciplinare di gara che consentiva agli operatori in possesso di qualifica per le opere della categoria prevalente di eseguire direttamente anche le opere della categoria scorporabile OS24, in quanto di valore inferiore alla soglia dei 150.000,00 euro e del 10% del valore dell’appalto, stabilita dall’art. 108 co. 3 d.P.R. n. 207/2010.
SUBAPPALTO: CHE RAPPORTO SI CONFIGURA TRA INTERMEDIARI E OPERATORI DEL SERVIZIO RIFIUTI (119.2)
Secondo questo collegio, infondato è il profilo di censura con cui la ricorrente sostiene che la controinteressata omissis avrebbe dovuto essere esclusa per non aver dichiarato di avvalersi (ai fini della propria qualificazione) del subappalto per l’esecuzione delle attività di recupero e trasporto dei rifiuti.
Al riguardo, preme comunque precisare che il rapporto tra intermediario e operatore-esecutore del servizio di recupero e trasporto dei rifiuti risulta pur sempre attratto (ma, per quanto si è detto, non ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione) nell’alveo della nozione generale di subappalto che, ai sensi dell’art. 119, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, va testualmente ricondotta al “contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare”.
Tale rapporto non può, invero, essere fatto rientrare tra le ipotesi previste dal comma 3 del medesimo art. 119 secondo cui “non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi:
a) l'affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'ISTAT, oppure ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.
Nel senso della riconducibilità del rapporto tra intermediario e impresa esecutrice del servizio all’istituto del subappalto si è, in ogni caso, già espressa la giurisprudenza amministrativa – seppur in relazione ad una fattispecie differente, disciplinata dal previgente Codice dei contratti pubblici –, affermando che “è sufficiente dimostrare, ai sensi del primo inciso dello stesso art. 105, che, come nella specie, è stata affidata a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. Più precisamente dalla piana lettura del citato art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta, come già sottolineato, che «il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto». I requisiti indicati dall’appellante – importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% – non sono richiesti per aversi subappalto ma costituiscono ulteriori ipotesi in cui v’è subappalto, come emerge chiaramente dall’utilizzo della locuzione «costituisce, comunque, subappalto»” (Cons. Stato, Sez. IV, 11 dicembre 2023, n. 10675).
In base a tali rilievi, si deve allora osservare che la partecipazione degli intermediari senza detenzione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici è sempre attuata nel rispetto delle disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 36 del 2023 e, tra di esse, di quelle in tema di subappalto, le quali, tuttavia, appaiono necessariamente suscettibili di adattamento e rimodulazione da parte della lex specialis, in ragione delle caratteristiche di tali operatori e delle modalità concrete con cui essi possano dare luogo all’espletamento del servizio.
LIMITI QUANTITATIVI AL SUBAPPALTO - CLAUSOLA NON IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE (119)
Al Collegio pare evidente che la contestata disciplina sui limiti fissati dalla lex specialis per il subappalto non abbia portata escludente, né ha in effetti precluso all’odierna ricorrente di parteciparvi e, potenzialmente, di conseguire l’aggiudicazione. Nondimeno, l’istituto del subappalto non afferisce alla partecipazione alla gara ma rappresenta una modalità (facoltativa per l’operatore che pure ne abbia dichiarato il ricorso in gara) di esecuzione dell’appalto (cfr., in tal senso, quam multis, Tar Palermo, 15.10.2021, n.2812), non venendo peraltro ad emersione in questa sede un’ipotesi di subappalto necessario (o qualificatorio). Vieppiù, la ricorrente non ha fornito in giudizio adeguata dimostrazione sulla correlazione fra limiti quantitativi al subappalto e impossibilità di presentazione di un’offerta competitiva, sia dal punto di vista economico che tecnico; in tal senso, si apprezzano favorevolmente le osservazioni critiche della difesa dell’interventrice in merito alla previsione recata dall’art.119, co.12 D.Lgs.n.36/2023, secondo cui “il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale”.
SMALTIMENTO E RACCOLTA RIFIUTI: IL RAPPORTO TRA INTERMEDIARI E O.E. E' CONFIGURABILE COME SUBAPPALTO (119.2)
In via preliminare va rimarcato che la figura dell’intermediario è definita dall’art. 183, lett. l), del d.lgs. n. 152 /2006, in conformità a quanto previsto dall’art. 12 della direttiva n. 12/2006/UE e dall’art. 2, comma 1, n. 16), del regolamento n. 1013/2006/UE, come “qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti”.
Gli intermediari devono essere iscritti all’ANGA alla categoria 8 riguardante lo svolgimento dell’attività di “intermediazione e commercio di rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”.
Per l’esercizio delle attività di “raccolta e trasporto di rifiuti speciali” è invece richiesta l’iscrizione all’ANGA alla categoria 4 per i “rifiuti non pericolosi” e alla categoria 5 per i “rifiuti pericolosi”.
... Come rilevato dalle parti resistenti, in relazione alla specifica posizione degli intermediari, il requisito di cui alla lett. a.3) dell’art. 7.2.1 del disciplinare – il possesso dell’iscrizione all’ANGA alle classi 4 e 5 - deve essere letto in connessione con le disposizioni di cui alle successive lettere a5) e b.2) del medesimo articolo che richiedono che gli intermediari siano iscritti all’apposita categoria 8 e producano in gara una dichiarazione di impegno allo svolgimento delle prestazioni di recupero e trasporto dei rifiuti da parte di operatori iscritti alle categorie 4 e 5.
In questo senso gli intermediari come SVET dovevano essere in possesso dell’iscrizione all’ANGA alla categoria 8, espressamente prevista per lo svolgimento dell’attività di intermediazione – non dell’iscrizione alle categorie 4 e 5 - e dovevano affidare l’esecuzione delle attività di recupero e trasporto dei rifiuti ad altri operatori in possesso delle iscrizioni nelle categorie 4 e 5, previste per lo svolgimento di tali attività.
Sarebbe d’altra parte incongruente rispetto all’attività svolta da tali operatori e contrario ai principi di massima partecipazione, di proporzionalità e di tassatività delle cause di esclusione richiedere agli intermediari, da un lato, di affidare le prestazioni di recupero e trasporto dei rifiuti a soggetti in possesso dell’iscrizione alle categorie 4 e 5 e, dall’altro lato, di essere anche personalmente in possesso dell’iscrizione ANGA per tali categorie, oltre che per la categoria 8.
Si tratterebbe infatti di una ingiustificata duplicazione del requisito concernente l’scrizione all’ANGA per le categorie 4 e 5.
... 9.1. Invero il rapporto tra intermediario e l’operatore esecutore del servizio di recupero e trasporto dei rifiuti risulta riconducibile alla nozione di subappalto di cui di cui all’art. 119, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 ai sensi del quale: “Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare”.
... Nel senso della riconducibilità del rapporto tra intermediario e impresa esecutrice del servizio all’istituto del subappalto si è peraltro già espressa la giurisprudenza amministrativa, seppur in relazione ad una fattispecie differente e alla disciplina del previgente Codice dei contratti pubblici, affermando che: “è sufficiente dimostrare, ai sensi del primo inciso dello stesso art. 105, che, come nella specie, è stata affidata a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. Più precisamente dalla piana lettura del citato art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta, come già sottolineato, che ‘il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto’. I requisiti indicati dall’appellante – importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% –- non sono richiesti per aversi subappalto ma costituiscono ulteriori ipotesi in cui v’è subappalto, come emerge chiaramente dall’utilizzo della locuzione ‘costituisce, comunque, subappalto’” (Cons. Stato, Sez. IV, 11 dicembre 2023, n. 10675).
La partecipazione degli intermediari alle procedure di affidamento dei contratti pubblici deve quindi avvenire nel rispetto delle disposizioni del d.lg.s. n. 36 del 2023 in tema di subappalto – tra cui la necessaria autorizzazione della stazione appaltante - che risultino compatibili con le specificità di tale figura, espressamente prevista dall’ordinamento comunitario.
I CONTRATTI CONTINUATIVI DI COOPERAZIONE - NATURA E RATIO (119.3.D)
Nel caso in esame deve escludersi che la specifica attività di preparazione dei pasti sia caratterizzante il servizio oggetto della procedura di gara, con conseguente possibilità di potere essa essere resa da soggetto terzo affidatario per effetto di un contratto continuativo di cooperazione, come avvenuto nel caso in esame.
In tal senso è confortante la previsione di cui all’art. 119, comma 3, lett. d) del D.Lgs. n. 36/2023, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, secondo cui non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi (…) d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore di soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura, sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.
Come chiarito anche dall’Anac nell’Atto di interpretazione relativo all’art. 119, comma 3, lett. d), del nuovo Codice dei Contratti pubblici, con il contratto continuativo di cooperazione, la parte estranea alla procedura di gara assume la funzione di fornitore dell’aggiudicatario, consentendo allo stesso, in modo continuativo e ordinario, lo svolgimento dell’attività oggetto del servizio aggiudicato, senza che si configuri alcun coinvolgimento del contraente nell’attività dell’ente aggiudicatario.
I contratti di cooperazione continuativa hanno ad oggetto quei servizi dei quali l’aggiudicatario necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto. In tal senso, il discrimen con il subappalto è stato individuato nell’alterità dell’oggetto del contratto continuativo rispetto alla prestazione in affidamento con il contratto d’appalto.
Nel caso in esame, l’aggiudicatario del servizio di gestione del nido d’infanzia è tenuto all’organizzazione del servizio di ristorazione che solo comprende la “fornitura” (e non dunque necessariamente anche la preparazione) dei pasti ai bambini accolti nell’asilo nido e il rispetto delle ulteriori precisazioni del disciplinare sopra menzionate. Non è, perciò, precluso all’aggiudicataria - mediante la stipula “in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto” di un contratto di cooperazione continuativa - di rivolgersi ad un soggetto terzo, estraneo rispetto alla prestazione affidata con l’appalto, che si occupi della preparazione dei pasti, senza alcun tipo di coinvolgimento nell’attività oggetto di gara e successiva aggiudicazione.
SUBAPPALTO NECESSARIO - OBBLIGO DICHIARATIVO IN SEDE DI GARA - OMESSA DICHIARAZIONE NON COMPORTA SOCCORSO ISTRUTTORIO (119)
Alla luce delle diverse funzioni assolte dal subappalto qualificante rispetto a quello facoltativo, la giurisprudenza ha precisato che il concorrente è tenuto, in sede di presentazione dell'offerta, a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. "Detto più chiaramente, l'operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto "...nella dichiarazione di subappalto "necessario" viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell'operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto "facoltativo", bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche"; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365).
SUBAPPALTO NECESSARIO - OBBLIGO DI DICHIARARLO ESPRESSAMENTE SE NON SI POSSIEDE I REQUISITI (119)
Laddove privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l'intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030).
Il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e, ancora più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).
La mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).
Va aggiunto che un altro punto della sentenza impugnata mostra che il primo Giudice ha perfettamente colto i termini della vicenda. Si legge:
a) che “la genericità ed incompletezza della dichiarazione di subappalto emergeva anche considerando che, per un verso, l’art. 105, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 (cui si riferisce la Sezione D del DGUE) non fornisce alcuna previsione normativa sui limiti del subappalto (dall’1.10.2021 rimessi alla motivata scelta dell’amministrazione in sede di indizione della gara) mentre, d’altro canto, il disciplinare di gara (pagg. 10-11) nulla specificava in ordine ad eventuali limiti di subappalto” (punto 22.14. della sentenza impugnata che, correttamente, ha ricordato il regime giuridico del subappalto a decorrere dal 1° novembre 2021, in questa vicenda particolarmente significativo);
b) che (…) “la mera dichiarazione circa la subappaltabilità dei lavori nella categoria OG11 “nella misura prevista dalla legge” non consente di per sé alla Stazione Appaltante di aver adeguata contezza sull’entità delle lavorazioni che la concorrente intenda subappaltare per la suddetta categoria. Tale criticità, si osserva, assume maggior peso ove si consideri che, nell’ambito della medesima Sezione D, è prevista l’indicazione della quota (sul totale dell’importo contrattuale) che si intende subappaltare, sezione che la MD Immobiliare non ha compilato”.
SUBAPPALTO E LAVORO AUTONOMO: PRINCIPALI DIFFERENZE (119)
Il connotato dell'attività di lavoro autonomo è costituito dall’obbligazione “a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente” (art. 2222 c.c.).
Nella materia degli appalti pubblici, la giurisprudenza ha indagato sulla configurazione del rapporto tra l’aggiudicatario e il prestatore di una specifica attività, evidenziando – come inteso dalla ricorrente principale – che la distinzione si pone sul piano dell’alterità della prestazione, essendo nel subappalto la prestazione “affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore” (Cons. Stato - sez. V , 31/5/2021 n. 4150, richiamata da TAR Lazio - sez. II bis, 17/6/2022 n. 8146, integralmente confermata con pronuncia del Consiglio di Stato - sez. V, del 21/8/2023 n. 7862: cfr. p. 1.5).
Con dette pronunce è stata evidenziata la necessità di valutare di volta in volta se, con riferimento all’organizzazione del soggetto che esegue la prestazione, la stessa sia connotata dagli elementi tipici del lavoro autonomo o, viceversa, configuri nel rapporto con l’aggiudicatario un legame di subappalto.
In tali termini, è indispensabile valutare in concreto la tipologia dell’attività, potendosi ricondurre la stessa a una prestazione di lavoro autonomo solamente allorquando il soggetto che collabora con l’appaltatore disimpegni l’incarico essenzialmente attraverso un apporto personale, non già nel caso in cui la prestazione sia resa con un’adeguata organizzazione di risorse umane e materiali, tipicamente imprenditoriale (cfr. TAR Lazio, cit.: “In questo senso, lo svolgimento delle prestazioni con lavoro prevalentemente proprio e con l’impiego esclusivamente dei mezzi strettamente strumentali all’esecuzione dell’opera o del servizio non configura quindi un’attività di impresa, quanto un’attività di lavoro autonomo; mentre, affinché possa configurarsi una ipotesi di subappalto è necessario che il terzo possa qualificarsi come imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c. […] In considerazione di quanto premesso, tenendo conto della lettura combinata dell’art. 1655 cod.civ. che definisce il contratto di appalto, e dell’art. 2222 cod.civ., dedicato al contratto d’opera (tenuto anche conto delle esclusioni e dei rinvii di cui all’art. 2238 cod.civ.), ai fini di cui all’art. 105 del codice appalti, la distinzione tra attività commesse in regime di subappalto e prestazioni affidate a prestatori d’opera andrà risolta, caso per caso, in base alla rilevanza della organizzazione del collaboratore, individuandosi una prestazione d’opera nei casi in cui quest’ultimo esegue attività per la quale è essenziale la propria esperienza e qualità soggettiva; mentre, dovrà concludersi in ordine alla presenza di una collaborazione in termini di subappalto in presenza di una ‘organizzazione dei mezzi necessari’, non piccola, né meramente ausiliaria, che condiziona la prestazione in termini di essenzialità”).
Nella fattispecie all’esame, l’esame del tipo di attività prestata mostra che non si possa essere in presenza di una prestazione di lavoro autonomo (priva di un connotato personale, espletata peraltro da parte di un soggetto avente veste di società di capitali), denotando l’impiego di un’organizzazione di impresa per disimpegnare il compito affidato, tanto da dover ricondurre a un’ipotesi di subappalto la prestazione resa.
ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST - NECESSARIA PER ATTIVITA' ESPOSTE A RISCHIO DI INFILTRAZIONE MAFIOSA
Qualora le prestazioni oggetto di affidamento ricomprendano lavorazioni riconducibili all'elenco di attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, il concorrente deve possedere, all'atto della partecipazione alla gara, l'iscrizione nelle white list della Prefettura territorialmente competente. La richiesta di permanenza nell'elenco deve essere attivata dal soggetto interessato almeno trenta giorni prima della data di scadenza dell'iscrizione.
SUBAPPALTO IN AMBIENTI CONFINATI: NECESSARIA CERTIFICAZIONE DEI CONTRATTI DI LAVORO DEL PERSONALE DELL'APPALTATORE
Oggetto: D.P.R. n. 177/2011 problematiche sui luoghi confinati e ambienti sospetti di inquinamento.
L’art. 2 del D.P.R. n. 177/2011 prevede che qualsiasi attività lavorativa, nel settore degli ambienti sospetti di inquinamento o confinati, possa essere svolta unicamente da imprese o lavoratori autonomi che siano in possesso dei requisiti previsti dallo stesso articolo.
Inoltre il comma 1, lett. c), dell’art. 2 del medesimo D.P.R. n. 177/2011 prevede, quale requisito obbligatorio, la “presenza di personale, in percentuale non inferiore al 30 per cento della forza lavoro, con esperienza almeno triennale relativa a lavori in ambienti sospetti di inquinamento o confinati, assunta con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato ovvero anche con altre tipologie contrattuali o di appalto, a condizione, in questa seconda ipotesi, che i relativi contratti siano stati preventivamente certificati ai sensi del Titolo VIII, Capo I, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Tale esperienza deve essere necessariamente in possesso dei lavoratori che svolgono le funzioni di preposto”. La misura del 30% deve intendersi riferita al personale impiegato sulla specifica attività, indipendentemente dal numero complessivo della forza lavoro della stessa azienda (vedi nota MLPS prot. n. 11649 del 27 giugno 2013). La citata disposizione impone dunque alle imprese l‘obbligo di utilizzo di personale qualificato, stabilendone i requisiti minimi – esperienza almeno triennale – e la tipologia contrattuale, la quale deve essere generalmente di tipo subordinato a tempo indeterminato. Qualora l’impresa decida di utilizzare personale con altre tipologie contrattuali, allora l’impresa dovrà procedere alla certificazione del contratto di lavoro ai sensi del Titolo VIII, Capo I, del D.Lgs. n. 276/2003. Inoltre, nel caso in cui l’impiego del personale in questione avvenga in forza di un contratto di appalto, occorrerà certificare i relativi contratti di lavoro del personale utilizzato dall’appaltatore – ancorché siano contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato – ma non certificare anche il contratto “commerciale” di appalto. Tali certificazioni, ovviamente, potranno essere utilizzate dall’appaltatore per tutta la durata dei rapporti di lavoro cui si riferiscono, a prescindere dalla circostanza che la certificazione sia stata effettuata in occasione di uno specifico appalto.
LIMITI AL SUBAPPALTO - NECESSARIA ADEGUATA MOTIVAZIONE DA PARTE DELLA PA NEGLI ATTI DI GARA (119.2)
La fissazione di limiti al subappalto è ammissibile a condizione che la Stazione appaltante compia una valutazione in concreto delle attività oggetto di affidamento, valutando, in particolare, se ricorrano i presupposti indicati dall'art. 119, comma 2, del d.lgs. 36/2023 per imporre al concorrente aggiudicatario di eseguire direttamente una parte delle lavorazioni o prestazioni dedotte nell'appalto.
Anche in presenza di opere di carattere superspecialistico (cd. SIOS), le limitazioni al ricorso al subappalto richiedono alla Stazione appaltante una valutazione in concreto dell'entità e delle caratteristiche di tali prestazioni.
SERVIZI POSTALI E CONTRATTI CONTINUATIVI DI COOPERAZIONE - DISCIPLINA NUOVO CODICE - SI APPLICA (119.3.d)
Atto di interpretazione relativo all’art. 119, comma 3, lett. d), del nuovo Codice dei Contratti pubblici
L'Atto di Interpretazione della disciplina in materia di subappalto recata dall'articolo 119, comma 3, lett. d), del nuovo Codice dei Contratti pubblici, fornisce una serie di indicazioni per l'applicazione della normativa sui subappalti al settore postale.
La fornitura dei servizi postali è caratterizzata da una pluralità di prestazioni (raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione), che hanno reso necessario l’utilizzo di formule organizzative flessibili, basate su forme di cooperazione tra il singolo operatore economico affidatario e altri operatori postali. La fase di distribuzione degli invii postali è particolarmente critica, in quanto richiede all'operatore postale privato di raggiungere fisicamente zone di territorio molto estese, diffusamente distribuite su tutto il territorio nazionale e a scarsa densità abitativa. A causa di tale situazione, il singolo operatore postale dovrebbe sostenere costi molto elevati per garantire la capillarità della propria struttura a fronte di un numero limitato di consegne, insufficiente per remunerare i relativi costi. Poiché nessun operatore postale privato dispone di una autonoma struttura capillare in tutto il territorio nazionale (che presenterebbe dei costi insostenibili), l'esecuzione del servizio avviene per mezzo di una “rete” composta da un numero molto elevato di operatori postali presenti su tutto il territorio nazionale, che consente volta per volta - a seconda del territorio cui sono destinati gli invii postali e della loro concentrazione - di selezionare in modo flessibile i soggetti più adeguati allo svolgimento del servizio.
Le caratteristiche del settore postale rendono pertanto necessario poter contare su una normativa idonea a consentire la partecipazione effettiva alle procedure di gara al più ampio numero di operatori, così da realizzare gli obiettivi di un’effettiva liberalizzazione del mercato in esame anche nella materia dei contratti pubblici. Nella materia degli appalti pubblici, l'istituto più idoneo ad affrontare tale esigenza è quello dei contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura,grazie ai quali il singolo operatore economico può stringere accordi con altri operatori postali dislocati nelle diverse zone di territorio, che provvedono materialmente, anche solo per invii limitati, alla fase di distribuzione. Questa esigenza non potrebbe d’altro canto essere risolta con il ricorso al subappalto, in base alla cui disciplina non vi sarebbero operatori in grado di assolvere le prestazioni richieste dai committenti pubblici, con conseguente impossibilità di procedere agli affidamenti dei contratti. Tale situazione comporterebbe quindi una notevole chiusura del mercato, in evidente contrasto con il processo di liberalizzazione faticosamente avviato.
Le Autorità ritengono, pertanto, di fornire un’interpretazione della norma utile a garantire la massima apertura del mercato, anche in considerazione della necessaria prevalenza del principio di concorrenza, rispetto all’esigenza di introdurre limitazioni al subappalto. Ciò per evitare l’adozione, da parte delle stazioni appaltanti, di provvedimenti di esclusione dalle gare degli operatori economici che hanno finora garantito l’esecuzione dei contratti pubblici, con conseguente paralisi del mercato. Le Autorità forniranno indicazioni in tal senso alle stazioni appaltanti e agli operatori economici nell’ambito dei propri atti segnalatori e regolatori e, in particolare, in occasione del prossimo aggiornamento delle Linee guida sull’affidamento dei servizi postali.
SUBAPPALTO NECESSARIO - AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER DICHIARAZIONE INCERTA (105)
Invero, a prescindere da ogni altra possibile considerazione in ordine al possesso, da parte del RTI F., della qualifica relativa alla categoria OS24 (giusta, da un lato, la qualificazione posseduta nella suddetta categoria dalle mandanti, ovvero, dall’altro, in ragione della classificazione in OG3, categoria VIII, posseduta dalla mandante), appare dirimente sul punto rilevare che il suddetto RTI ha correttamente reso la dichiarazione di voler subappaltare la categoria OS24 considerandola come subappalto “necessario”.
Invero, dalla dichiarazione di subappalto, Allegato C, resa in sede di gara dal RTI emerge testualmente che le imprese dichiarano:
“di riservarsi la possibilità di avvalersi di subappalto ed eventualmente quindi di subappaltare o concedere in cottimo, ai sensi dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 s.m.i., le lavorazioni o parti di opere, il cui importo non supera il limite previsto dal citato art. 105, di seguito esplicitamente indicate:
- lavorazioni indicate nella categoria prevalente OG3 (….); lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS21(…); lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS12A; lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS10 (….)”
e per quanto necessario per dare ultimati i lavori il tutto nel limite previsto dalla vigente normativa:
-lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS24 (verde ed Arredo urbano) e a titolo esemplificativo e non esaustivo lavorazioni di: taglio e sfalcio di vegetazione, lavorazione su terreni, seminati e impianti arbusti, impianto di alberature, posa di arredo urbano, realizzazione di impianti irrigui, opere di energia naturalistica e quanto necessario per dare ultimati i lavori per l’intero importo”.
Dal tenore letterale della dichiarazione e anche dalla modalità grafica con cui la medesima è stata resa emerge, pertanto, che il RTI ha indicato due distinti tipi di subappalto: il primo relativo alle categorie OG3, OS21, OS12A, OS10 per il quale ha precisato che il subappalto era facoltativo (“dichiarano di riservarsi la possibilità di avvalersi…”), potendo farvi ricorso ai sensi e nei limiti dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016; il secondo, chiaramente individuabile, relativo invece alla sola categoria OS24, considerata e trattata in maniera distinta rispetto alle altre categorie e in relazione alla quale non si è enunciata la mera eventualità di farvi ricorso, ma si è dichiarato di ricorrere al subappalto “per quanto necessario per dare ultimati i lavori il tutto nel limite previsto dalla vigente normativa”.
Proprio la differenziazione della suddetta dichiarazione, relativamente, da un lato, alle categorie OG3, OS21, OS12A, OS10 e, dall’altro, alla categoria OS24, attesta che il RTI ha correttamente reso la dichiarazione di subappalto necessario. L’inciso con cui si afferma di dare corso al subappalto “per quanto necessario per dare ultimati i lavori” non può che essere inteso - anche in ragione e in doverosa applicazione del principio della massima partecipazione - come volontà di subappaltare l’intera categoria OS24.
In ogni caso, ove fossero sorti dubbi di sorta in merito alla suddetta dichiarazione di subappalto, la Stazione Appaltante avrebbe potuto ricorrere al soccorso istruttorio, al fine di chiarire la portata della dichiarazione resa in sede di gara.
In conclusione, le censure di cui al primo motivo vanno disattese.
SUBAPPALTO NECESSARIO - MANIFESTAZIONE DI VOLONTA' DEVE ESSERE ESPLICITA
In base alla vigente normativa e nell’ambito del contesto eurounitario, risulta in via generale indifferente –a fini di qualificazione del concorrente- che essa avvenga in proprio ovvero a mezzo di avvalimento (salve le eventuali eccezioni normative, comunque non ricorrenti nella fattispecie).
In tale ottica, peraltro, depone anche la delibera dell’ANAC n. 406 del 6.9.2022 nella quale, in caso di contestuale qualificazione sulla categoria prevalente mediante avvalimento e di ricorso al subappalto necessario per categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, ha osservato che “La vigente normativa in materia di lavori pubblici non osta alla possibilità di supplire alla carenza dell’attestazione SOA nella categoria prevalente tramite avvalimento anche in caso di ricorso al subappalto necessario di opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (SIOS) a qualificazione obbligatoria”.
Ritornando al punto inerente la qualificazione nella categoria OG11, il Collegio ritiene anzitutto di richiamare la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato per la quale “Questa Sezione ha già esaminato vicende analoghe – in cui, cioè, l’operatore economico non aveva dichiarato di voler ricorrere al subappalto c.d. necessario per acquisire requisiti tecnico – professionali non posseduti, e ha espresso un chiaro convincimento: il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto ”necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto ”facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e, ancora più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28.3.2023, n.3180).
In altri termini, la dichiarazione della volontà di subappaltare le lavorazioni di categorie di cui l’operatore non possiede la qualificazione non solamente è ben diversa da una generica indicazione, ma permette di ritenere che la società abbia scelto di ricorrere all’istituto proprio per sopperire con questo ad una categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori e che quindi, in ultima analisi, abbia reso nel DGUE la dichiarazione del c.d. subappalto necessario (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. VII, 6.6.2023, n. 5545).
Inquadrato così il tema, deve osservarsi che già da una prima lettura la dichiarazione della ………. resa nel DGUE nulla specifica in ordine alla natura del subappalto e, in tal modo, presenta un significativo tasso di genericità.
SUBAPPALTO: SEMPRE NECESSARIA L' AUTORIZZAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE (119.4)
L’art. 105 del decreto legislativo 1 aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, prevede che: i) «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto» (comma 2, primo inciso); ii) «costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare» (comma 2, secondo inciso); iii) «l’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati» (comma 2, secondo inciso); iv) i soggetti affidatari dei contratti devono essere autorizzati dalla stazione appaltante e ciò può avvenire «purché a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare» (comma 4).
La disciplina vigente è contenuta nell’art. 119 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema costituto dal fatto che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue. La nuova normativa, in conformità con le prescrizioni europee, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcuni figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4).
SUBAPPALTO - SUSSISTE IN CASO DI AFFIDAMENTO A TERZI DELLE PRESTAZIONI OGGETTO DEL CONTRATTO DI APPALTO (119)
La stazione appaltante ha revocato l’aggiudicazione del servizio di “nolo cassoni, prelievo, trasporto, smaltimento/recupero presso terzi di sabbie derivanti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane” in quanto, a seguito all’acquisizione dei formulari di identificazione dei rifiuti (Fir), era risultato il coinvolgimento nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto di un soggetto terzo non comunicato né autorizzato dalla stazione appaltante.
L’operatore revocato lamenta l’insussistenza dei concomitanti presupposti per l’applicazione dell’articolo 105, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e alta intensità di manodopera).
Consiglio di Stato, IV, 11 dicembre 2023, n. 1675, nel respingere l’appello, chiarisce la portata dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016, chiarimento che si riverbera sulle corrispondenti disposizioni oggi previste dal d.lgs. 36/2023.
Secondo il Collegio non “assume rilevanza l’affermata mancanza di tutti i requisiti indicati dall’art. 105, in quanto è sufficiente dimostrare, ai sensi del primo inciso dello stesso art. 105, che, come nella specie, è stata affidata a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. Più precisamente dalla piana lettura del citato art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta, come già sottolineato, che «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto» (subappalto puro n.d.a.). I requisiti indicati dall’appellante – importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% –- non sono richiesti per aversi subappalto ma costituiscono ulteriori ipotesi in cui v’è subappalto, come emerge chiaramente dall’utilizzo della locuzione «costituisce, comunque, subappalto»”.
Nell’art. 105 convivono 3 diverse forme di affidamento a terzi dell’esecuzione del contratto: subappalto “puro”, ovvero prestazioni oggetto del contratto ai sensi del primo periodo del secondo comma;
subappalto “condizionato”, ovvero prestazioni comunque necessarie per l’esecuzione del contratto, giustappunto condizionato al ricorre dei presupposti quantitativi previsti dalla norma;
subaffidamento, ovvero prestazioni comunque necessarie per l’esecuzione del contratto che non integrano i presupposti quantitativi previsti dalla norma, ovvero che integrano quelli qualitativi previsti dal successivo comma 3.
Analoga distinzione si rinviene ed è di perdurante attualità nell’art. 119 del nuovo Codice, come peraltro chiarito dal Collegio, il quale ha avuto modo di osservare che la “disciplina vigente è contenuta nell’art. 119 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema costituto dal fatto che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue. La nuova normativa, in conformità con le prescrizioni europee, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcuni figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4)“.
SOA: LE CATEGORIE DI OPERE SCORPORABILI SONO TUTTE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA - L'AVVALIMENTO DEVE AVERE CONTENUTO QUANTOMENO DETERMINABILE (II.12 - 104)
Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 (...), si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto.
Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2 comma 2 del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.
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Con riferimento all'avvalimento, l'impegno dell'ausiliario deve, quindi, essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., onde prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l'appaltatore e l'ausiliario che possano frustrarne il buon esito.
Nel caso di specie, l’oggetto del contratto di avvalimento risulta determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento della certificazione di qualità.
Reputa, infatti, il Collegio che, avendo l’ausiliaria specificato nel contratto di avvalimento di mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto” e cioè l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA in OG1 cl. III, la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.
SUBAPPALTO - IL CODICE APPALTI 2023 LASCIA LE STAZIONI APPALTANTI LIBERE DI LIMITARLO (119.2)
La ricorrente lamenta la mancata applicazione, nella fase esecutiva del rapporto contrattuale, della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sez. V, 26.09.2019, C-63/18, Vitali s.p.a.), che ha dichiarato incompatibile con la direttiva 2014/24/UE la disposizione nazionale – art. 105, comma 2, codice dei contratti pubblici all’epoca vigente – avente l’effetto di limitare “al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”.
Il ragionamento non è condivisibile, fin dalle sue premesse. La ricorrente non considera, innanzitutto, che la Corte non ha inteso censurare in assoluto la previsione di limiti quantitativi al subappalto, ma solo la loro fissazione in via generale ed astratta ad opera della fonte primaria. Una disposizione come l’art. 105, comma 2 del Codice vigente ratione temporis, nella sua assolutezza e indistinta applicabilità, viene ritenuta in contrasto con il principio di proporzionalità, potendo ipotizzarsi misure meno restrittive e parimenti idonee a perseguire l’obiettivo avuto di mira dal legislatore italiano, cioè il contrasto alla criminalità organizzata. Secondo la Corte, in particolare (par. 40 della sentenza): “la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”.
La C.G.U.E. ha dunque inteso preservare, anche in materia di subappalto, la discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo loro di valutare, con la necessaria elasticità, le caratteristiche della situazione concreta. Considerata la ratio della pronuncia, non è possibile ricavarne un divieto assoluto all’apposizione di limiti quantitativi al subappalto, che porterebbe ugualmente a vincolare – pur se in senso opposto rispetto al censurato art. 105, comma 2 del Codice – l’azione degli Enti aggiudicatori. Non a caso, anche il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36 del 2023), pur non prevedendo limiti generali al subappalto, lascia le stazioni appaltanti libere di disciplinarne il ricorso in senso restrittivo, attraverso l’indicazione nei documenti di gara delle prestazioni “da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto …” (art. 119, comma 2).
A ciò si aggiunga che la previsione contestata dalla ricorrente non deriva direttamente dalla legge, ma rinviene il suo fondamento esclusivo nella lex specialis e, dopo la stipula del contratto, nella volontà negoziale delle parti, che hanno liberamente accettato una determinata disciplina del rapporto. Anche l’eventuale disapplicazione della norma primaria non sembra quindi idonea a privare di efficacia le disposizioni speciali e negoziali che la recepiscono.
Nella vicenda in esame, in ogni caso, il limite del 30% contestato (relativo al subappalto dei lavori nella categoria “OS28 Impianti Termici e condizionamento”) è fissato dall’art. 10 del disciplinare di gara non in termini generali, ma con riferimento a una specifica categoria di prestazioni e giustificato da “precise ragioni tecniche”. Esso risulta quindi frutto di una valutazione “in concreto” dell’ente aggiudicatore, espressamente salvaguardata dalla C.G.U.E.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
L'art. 11 comma 5 e 57 comma 1 del nuovo codice prevedono che le SA assicurino, in tutti i casi, che le tutele normative ed economiche dei lavoratori in subappalto siano le medesime dell'appaltatore. Si chiede a tal riguardo: - la SA deve assicurarsi che l'appaltatore abbia effettuato tale accertamento nei confronti del subappaltatore o deve accertarlo lei direttamente? - nel secondo caso con quali modalità le SA possono adempiere a tale indicazione normativa? - posto che l'art. 11 parla di verifica di equivalenza nei bandi e negli inviti e quindi esclude tale verifica di equivalenza in caso di affidamento diretto, è ipotizzabile che in caso di subappalto la verifica sull'applicazione delle medesime tutele normative ed economiche 1) non debba effettuarsi ove il relativo appalto sia stato stipulato a mezzo affidamento diretto 2) non debba effettuarsi ove l’importo del subappalto rientri nelle soglie previste per l'affidamento diretto?
LA PRESENTE PER CHIEDERE SE UN'AZIENDA IN AVVALIMENTO STABILE CON UN'ALTRA, POSSONO DARSI RECIPROCAMENTE SUBAPPALTI IN LAVORI PUBBLICI. GRAZIE
Pareri tratti da fonti ufficiali
Il RUP della stazione appaltante ha affidato direttamente, ai sensi dell'art.50, comma 1, lettera a) del D.Lgs.n.36/2023, ad un operatore economico lavori rientranti nella categoria specialistica OS21 (prevalente ed unica) per un importo di circa 149.000 euro. L'impresa affidataria, a sua volta, ha trasmesso una istanza di subappalto a favore di altra impresa (in possesso di attestazione SOA OS21) per circa il 93% dei lavori affidati direttamente (ossia sub appalto lavori per circa 138.000 euro). Si precisa che nella lettera invito è stato riportato che non può essere affidata in subappalto l'integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto nonché la prevalente esecuzione delle medesime. SI CHIEDE, alla luce dell'art.119 del D.Lgs.n.36/2023, se è possibile affidare in subappalto a terzi la suddetta percentuale di lavorazioni ovvero se la misura percentuale massima subappaltabile della categoria (unica e prevalente) OS21 non debba superare il 50%.
Si chiede se , anche nelle vigenza del D.lgs. n. 36/2023, ai fini della corretta qualificazione degli interventi di fornitura e posa in opera possa farsi riferimento alla nozione elaborata dalla giurisprudenza e fatta propria da ANAC nella delibera n. 389 del 06/09/2023
L'art.119 comma 2 del D.Lgs.n.36/2023 stabilisce che "Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dell'appaltatore con terzi aventi ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 % dell'importo del contratto da affidare ". Tale statuizione deve essere intesa con riferimento esclusivamente alle forniture con posa in opera e nolo a caldo, o genericamente a tutte le attività lavorative previste nei contratti? Cioè se un appaltatore affida la realizzazione di una qualsiasi attività prevista in contratto di importo inferiore al 2% del contratto e che non sia fornitura con posa in opera o nolo caldo, deve comunque considerarsi subappalto e non sub-affidamento?
Si chiede se i subaffidamenti soggetti a semplice comunicazione alla stazione appaltante siano da sottoporre a verifica dei requisiti ex artt. 94 e 95 (oltre che verifiche antimafia, whitelist per le attività art. 1 L. 190/2012) e se quindi sia necessario che la comunicazione includa anche il contratto con il subcontraente e le dichiarazioni dello stesso.
Mi chiedo come "comportarsi" in riferimento all'applicabilità del ribasso offerto in sede di gara sull'importo della mano d'opera (previa giustificazione e successiva verifica?) che risulterebbe poi in contrasto con l'art.119 comma 12 in materia di subappalto che precisa: "L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della mano d'opera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione oppure il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione.
In un contratto esecutivo discendente da un Accordo Quadro (AQ) di una Centrale di Committenza, l'aggiudicatario dell'AQ chiede all'ente che ha aderito all'AQ, l'autorizzazione al subbappalto (avendo già indicato nei documenti di gara l'intenzione a subappaltare e la % massima). Si chiede se la ditta subappaltatrice deve possedere i requisiti di capacità tecnica- professionale (proporzionati al valore del contratto di subappalto) che la ditta aggiudicataria ha presentato alla Centrale di Committenza in fase di presentazione offerta.
1) Il divieto di subappalto della progettazione e delle attività ad essa connesse, così come invece previsto dall'art. 31, comma 8, del D.Lgs. 50-2016, non è stato riprodotto nè nell'art. 119 del D.Lgs. 36-2023 nè in altre disposizioni del nuovo Codice. Deve considerarsi comunque ancora vigente il divieto di subappalto della relazione geologica? 2) L'affidatario dei servizi di architettura e ingegneria se non è in possesso dei requisiti per redigere e firmare la relazione geologica, può solo avvalersi di professionista geologo presente nella sua struttura di progettazione nominativamente individuato con la specifica responsabilità già in sede di offerta (utilizzando il modulo del raggruppamento temporaneo di professionisti, o del contratto di avvalimento, o del contratto di lavoro subordinato, o del contratto di collaborazione professionale coordinata e continuativa)?
Con riferimento all'art. 119, comma 1, seconda parte del D.Lgs. n. 36/2023 il quale così recita "è altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l'integrale esecuzione delle prestazioni o delle lavorazioni appaltate, nonchè la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità della manodopera" si chiede se con la locuzione "contratti ad alta intensità di manodopera" si debbano intendere TUTTI i contratti ad alta intensità di manodopera (di lavori, di servizi e di fornitura) oppure SOLO i contratti diversi dai lavori, considerato che per i contratti di lavori la prima parte della norma sopra menzionata sembra limitare il subappalto solo con riferimento alla categoria prevalente, e non anche alle categorie scorporabili.
In un lavoro pubblico i subappaltatori chiedono di essere pagati direttamente dagli appaltatori (ai sensi del COMUNICATO PRESIDENTE ANAC del 25 novembre 2020). Chiedo se il RUP paga un SAL alla ditta appaltatrice e poi la ditta subappaltatrice dichiara di non aver percepito il pagamento dalla ditta appaltatrice della quota parte del lavoro svolto in subappalto, il RUP può rischiare di aver delle responsabilità legali e patrimoniali nei confronti della ditta subappaltatrice che chiede il mancato pagamento al Comune?
L’art. 119 c.17 D.Lgs. 36/2023 introduce nell’ordinamento il subappalto c.d. “a cascata”: è demandata alle stazioni appaltanti l’indicazione nei documenti di gara delle prestazioni e delle lavorazioni subappaltabili che non possono formare a loro volta oggetto di “ulteriore subappalto”, ma non è individuata una disciplina positiva dell’istituto, neppure mediante un rinvio alle norme proprie del subappalto di primo livello. Tutto ciò premesso, si chiede pertanto: 1. Se la locuzione “ulteriore subappalto” dell’art. 119 c.17 D.Lgs. 36/2023 debba essere interpretata in senso letterale e restrittivo quale previsione di un secondo e ultimo livello di subappalto oppure se debba essere interpretata alla luce della Direttiva 2014/24/UE (art. 71 par. 5 e considerando 105) quale previsione di una “catena di subappalti” potenzialmente senza un limite massimo di livelli; 2. Se siano applicabili ai “subappaltatori ulteriori” le disposizioni previste per il subappaltatore di primo livello e nello specifico: a. Se anche il subappalto a cascata debba essere oggetto di autorizzazione ai sensi del comma 4 dell’art. 119 e, in caso affermativo, con quali tempi e modalità; b. Se anche i “subappaltatori ulteriori” siano tenuti ad osservare il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi ai sensi del comma 7 dell’art. 119 e dell’art. 11; c. Se anche i “subappaltatori ulteriori” debbano possedere i requisiti di cui al comma 5 dell’art. 119; d. Se anche per il subappalto a cascata debbano essere trasmessi il contratto di subappalto e la dichiarazione del subappaltatore ai sensi del comma 5, la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali di cui al comma 7, la copia del piano di sicurezza di cui al comma 15 dell’art. 119 e se sia richiesta documentazione alternativa o ulteriore; e. A quali verifiche siano tenuti, in caso di subappalto a cascata, rispettivamente il RUP, il responsabile della fase dell’esecuzione, ove nominato, il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione e il direttore dell'esecuzione, ad esempio ai sensi dei commi 8 e 12 dell’art 119; f. Se il comma 11 dell’art. 119 in tema di pagamento diretto da parte della Stazione Appaltante sia applicabile anche ai “subappaltatori ulteriori” e, in caso negativo, quali siano le tutele previste a favore di tali soggetti.
Si chiede se è possibile autorizzare il subappalto ai sensi dell’articolo 119 del dlgs 36/2023 nel periodo di esecuzione anticipata del contratto, disposta ai sensi dell’articolo 17 comma 8 primo periodo del codice, o se è presupposto necessario la presenza del contratto di appalto stipulato.
Premesso che abbiamo in corso un appalto contrattualizzato con un consorzio stabile, che ha nominato a sua volta una consorziata esecutrice dei lavori. In questa fase esecutiva hanno predisposto una richiesta di subappalto, allegando fra l'altro il contratto di subappalto fra consorziata e subappaltatore, è ammissibile che la consorziata esecutrice possa contrattualizzare a sua volta un subappalto al posto del Consorzio appaltatore?
Si inoltra la presente richiesta in relazione alla corretta modalità di applicazione delle penali nell'esecuzione di prestazioni oltre i termini contrattuali da parte di subappaltatori atteso che, ai sensi dell'art. 119 c. 6, il subappaltatore risulta responsabile in solido con l'appaltatore. Tale richiesta viene trasmessa anche in relazione all'obbligo del pagamento diretto dei subappaltatori, nella maggioranza dei casi, previsto dal medesimo articolo comma 11. Nello specifico si chiede se: 1) la penale va applicata ad entrambi i soggetti coinvolti nel ritardo? 2) la penale può essere detratta solo all'affidatario in sede di certificato di pagamento pagando comunque senza ritardo il subappaltatore e rimettendo al rapporto tra gli operatori economici la compensazione intra-subcontratto?
<p>La recente sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 7862 del 21/08/2023 indica che, qualora gli operatori esterni abbiano agito per conto dell’affidataria come lavoratori autonomi, non si configura il subappalto. La Sentenza inoltre, richiamando la categoria dei “prestatori d’opera” di cui all’art. 2222 del codice Civile, di norma associata a chi compie un’opera o un’attività di tipo manuale, come per gli artigiani nello svolgimento di lavori, parrebbe consentire l’applicazione di tale fattispecie anche nell’ambito di questi ultimi, non limitandola ai soli beni e servizi. Tutto ciò premesso si chiede se, nell’ambito del nuovo Codice, possa non essere configurato come subappalto lo svolgimento di prestazioni di lavoro prevalentemente proprio e con l’impiego esclusivamente dei mezzi strettamente strumentali all’esecuzione dell’opera, rese da un lavoratore autonomo non qualificato come imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c., a favore di una ditta aggiudicataria di un appalto di lavori. </p>
Nell’ambito degli affidamenti di sevizi di formazione e/o supporto specialistico viene chiesto alle società concorrenti di indicare il nominativo dell’esperto / docente eventualmente allegando il CV quando oggetto di valutazione. Tale prassi troverebbe conferma nel nuovo Codice all’art.65 co.3. Considerato che la prestazione in termini prevalenti è svolta dal professionista lavoratore autonomo, non dipendente della società concorrente, si chiede: 1) Tale fattispecie va qualificata come subappalto, con applicazione di tutta la disciplina prevista dall’art. 119, o invece valorizzando l’elemento soggettivo del lavoratore autonomo e dunque l’assenza di organizzazione di mezzi non va qualificato come subappalto? 2) In caso affermativo, trova applicazione il divieto previsto dal primo comma dell’art.119 secondo cui È altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate??? A sostegno di una tesi restrittiva, si osserva che la prestazione svolta dal professionista è sicuramente prevalente ma non integrale.
L’art. 1 comma 52 della L. 190/2012 prevede che per le attività imprenditoriali maggiormente esposte a tentativo di infiltrazione mafiosa elencate al successivo comma 53, la comunicazione e l’informazione antimafia è obbligatoriamente acquisita dai soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 attraverso la consultazione dell’elenco istituito presso ogni prefettura. L’art. 83 del D.lgs. 159/2011 prevede infatti che 1. Le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di lavori o di servizi pubblici, devono acquisire la documentazione antimafia di cui all'articolo 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell'articolo 67” tranne che per atti e contratti il cui valore complessivo non superi i 150.000 euro. Gli articoli 2 e 7 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 18 aprile 2013, come aggiornato dal successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 24 novembre 2016 subordinano la stipula, l'approvazione o l'autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici all’iscrizione all’interno della white list. Ciò premesso, posto che le norme sopra citate prevedono un obbligo di verifica dell’iscrizione alla w.l. da parte della S.A. prima della stipula, dell’approvazione o dell’autorizzazione di contratti e subcontratti, e che i subcontratti diversi dal subappalto non prevedono alcuna stipula da parte della S.A e non sono soggetti né ad approvazione né ad autorizzazione ma a mera comunicazione da parte dell’o.e. ai sensi dell’art. 119 co.2 del D.lgs. 36/2023, si chiede se in tale seconda ipotesi (subcontratti diversi dal subappalto), qualora l’oggetto del subcontratto preveda la realizzazione di alcuna delle attività di cui all'art. 1, commi 53 e 54, della legge 190/2012, non vi sia alcun obbligo specifico di verifica da parte della S.A.
Se si analizza l’Allegato II.12, all’art. 30 del nuovo codice dei contratti pubblici si vede confermata la previsione del previgente Regolamento, secondo la quale “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”. Non si ritrova, invece, quando sancito dall’art. dall’art. 12 c.2 lett. a) che consentiva all’aggiudicatario di eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non era in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni; Né quanto previsto alla lettera b) del medesimo articolo e comma sopra richiamati. Si chiede dunque se sia corretto interpretare per il principio “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto, fermo restando che concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. Come inoltre confermato dall’articolo 2 comma 2 del citato allegato conferma che “La qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione. Si chiede inoltre se sia corretto considerare il decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 abrogato dal nuovo codice.
<p>Il combinato normativo in oggetto indica che, la Stazione Appaltante (SA), può indicare nei documenti di gara che, una determinata prestazione contrattuale, debba essere svolta direttamente dall’operatore economico (OE) invitato ed offerente. In ragione della predetta novella, in una gara di lavori costituita da un unico lotto relativo ad un’unica categoria SOA (Es.: OS28), l’SA può quindi indicare nei documenti di gara che, tutta la prestazione principale OS28, venga svolta direttamente dall’OE invitato ed offerente, senza che la stessa possa essere oggetto di subappalto? In caso di risposta affermativa poiché sostanzialmente tutta la prestazione principale dovrà essere direttamente svolta dalla ditta offerente, tale circostanza implica che il subappalto dev’essere concesso solo per le attività accessorie, quali ad esempio il trasporto dei materiali ed attrezzature in cantiere, lo smaltimento dei materiali di risulta ed il montaggio dei ponteggi? </p>
<p>Nei lavori costituiti da un’unica categoria SOA o nel caso di gare suddivise in più lotti prestazionali (Es.: lotto 1 – OG1 edile, lotto 2 – OS3 idraulico e lotto 3 OS30 elettrico), è corretto interpretare il comma 1, terzo periodo dell’articolo in oggetto nel senso che, l’eventuale subappalto, non potrà mai essere superiore al 49% dell’unica categoria di opere oggetto d’affidamento o del singolo lotto prestazionale? </p>
<p>È possibile col nuovo Codice degli appalti, prevedere il divieto di subappalto, indicandolo espressamente nei documenti di gara con adeguata motivazione? </p>