Articolo 119. Subappalto.

1. I soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 120, comma 1, lettera d), la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.

2. Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 104, comma 11, in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n.190, oppure nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato.

3. Non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi:

a) l'affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;

b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall’ISTAT, oppure ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;

d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.

4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante a condizione che:

a) il subappaltatore sia qualificato per le lavorazioni o le prestazioni da eseguire;

b) non sussistano a suo carico le cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro;

c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare.

5. L'affidatario trasmette il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni. Contestualmente trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro e il possesso dei requisiti di cui agli articoli 100 e 103. La stazione appaltante verifica la dichiarazione tramite la Banca dati nazionale di cui all'articolo 23. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

6. Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto. L'aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore per gli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell'articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 11, lettere a) e c), l'appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al secondo periodo del presente comma.

7. L'affidatario è tenuto ad osservare il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni secondo quanto previsto all’articolo 11. È, altresì. responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto nel rispetto di quanto previsto dal comma 12. L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 15. Per il pagamento delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all'affidatario e a tutti i subappaltatori.

8. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 11, comma 5.

9. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma 8, il RUP o il responsabile della fase dell’esecuzione, ove nominato, inoltra le richieste e le contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti.

10. L'affidatario sostituisce, previa autorizzazione della stazione appaltante, i subappaltatori relativamente ai quali, all’esito di apposita verifica, sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro.

11. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore ed ai titolari di sub-contratti non costituenti subappalto ai sensi del quinto periodo del comma 2 l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

a) quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;

b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore;

c) su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.

12. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Il subappaltatore è tenuto ad applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del contraente principale, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto oppure riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione oppure il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest’ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

13. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno del cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici.

14. Per contrastare il fenomeno del lavoro sommerso irregolare il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori edili, è verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l'ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i lavori non edili è verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.

15. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. L'affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere per rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall'affidatario. Nell'ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, l’obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.

16. L'affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell'articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante rilascia l’autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, quando ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.

17. Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori ulteriori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.

18. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili; si applicano altresì agli affidamenti con procedura negoziata. Ai fini dell'applicazione delle disposizioni del presente articolo è consentita, in deroga all'articolo 68, comma 15, la costituzione dell'associazione in partecipazione quando l'associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto.

19. È fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le province autonome di Trento e di Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto della normativa europea vigente e dei principi dell'ordinamento europeo, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori.

20. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione all'appaltatore, scomputando dall'intero valore dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto eseguite.

EFFICACE DAL: 1° luglio 2023 (comma 5 dal 1° gennaio 2024)

Relazione

RELAZIONE L'articolo 119 reca la disciplina del subappalto. Il comma 1 precisa, preliminarmente, che i soggetti affidatari dei contratti pubblici debbono eseguire in proprio le opere o i lavori, i s...

Commento

NOVITA’ • Resta il divieto di cessione del contratto: qualsiasi accordo in tal senso sarà nullo. Nel comma 1 si è apportata una correzione rispetto al comma 1 dell’attuale art. 105 d.lgs. 50/16, in p...
Condividi questo contenuto:

Giurisprudenza e Prassi

SUBAPPALTO E LAVORO AUTONOMO: PRINCIPALI DIFFERENZE (119)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2024

Il connotato dell'attività di lavoro autonomo è costituito dall’obbligazione “a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente” (art. 2222 c.c.).

Nella materia degli appalti pubblici, la giurisprudenza ha indagato sulla configurazione del rapporto tra l’aggiudicatario e il prestatore di una specifica attività, evidenziando – come inteso dalla ricorrente principale – che la distinzione si pone sul piano dell’alterità della prestazione, essendo nel subappalto la prestazione “affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore” (Cons. Stato - sez. V , 31/5/2021 n. 4150, richiamata da TAR Lazio - sez. II bis, 17/6/2022 n. 8146, integralmente confermata con pronuncia del Consiglio di Stato - sez. V, del 21/8/2023 n. 7862: cfr. p. 1.5).

Con dette pronunce è stata evidenziata la necessità di valutare di volta in volta se, con riferimento all’organizzazione del soggetto che esegue la prestazione, la stessa sia connotata dagli elementi tipici del lavoro autonomo o, viceversa, configuri nel rapporto con l’aggiudicatario un legame di subappalto.

In tali termini, è indispensabile valutare in concreto la tipologia dell’attività, potendosi ricondurre la stessa a una prestazione di lavoro autonomo solamente allorquando il soggetto che collabora con l’appaltatore disimpegni l’incarico essenzialmente attraverso un apporto personale, non già nel caso in cui la prestazione sia resa con un’adeguata organizzazione di risorse umane e materiali, tipicamente imprenditoriale (cfr. TAR Lazio, cit.: “In questo senso, lo svolgimento delle prestazioni con lavoro prevalentemente proprio e con l’impiego esclusivamente dei mezzi strettamente strumentali all’esecuzione dell’opera o del servizio non configura quindi un’attività di impresa, quanto un’attività di lavoro autonomo; mentre, affinché possa configurarsi una ipotesi di subappalto è necessario che il terzo possa qualificarsi come imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c. […] In considerazione di quanto premesso, tenendo conto della lettura combinata dell’art. 1655 cod.civ. che definisce il contratto di appalto, e dell’art. 2222 cod.civ., dedicato al contratto d’opera (tenuto anche conto delle esclusioni e dei rinvii di cui all’art. 2238 cod.civ.), ai fini di cui all’art. 105 del codice appalti, la distinzione tra attività commesse in regime di subappalto e prestazioni affidate a prestatori d’opera andrà risolta, caso per caso, in base alla rilevanza della organizzazione del collaboratore, individuandosi una prestazione d’opera nei casi in cui quest’ultimo esegue attività per la quale è essenziale la propria esperienza e qualità soggettiva; mentre, dovrà concludersi in ordine alla presenza di una collaborazione in termini di subappalto in presenza di una ‘organizzazione dei mezzi necessari’, non piccola, né meramente ausiliaria, che condiziona la prestazione in termini di essenzialità”).

Nella fattispecie all’esame, l’esame del tipo di attività prestata mostra che non si possa essere in presenza di una prestazione di lavoro autonomo (priva di un connotato personale, espletata peraltro da parte di un soggetto avente veste di società di capitali), denotando l’impiego di un’organizzazione di impresa per disimpegnare il compito affidato, tanto da dover ricondurre a un’ipotesi di subappalto la prestazione resa.

ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST - NECESSARIA PER ATTIVITA' ESPOSTE A RISCHIO DI INFILTRAZIONE MAFIOSA

ANAC PARERE 2024

Qualora le prestazioni oggetto di affidamento ricomprendano lavorazioni riconducibili all'elenco di attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, il concorrente deve possedere, all'atto della partecipazione alla gara, l'iscrizione nelle white list della Prefettura territorialmente competente. La richiesta di permanenza nell'elenco deve essere attivata dal soggetto interessato almeno trenta giorni prima della data di scadenza dell'iscrizione.

SUBAPPALTO IN AMBIENTI CONFINATI: NECESSARIA CERTIFICAZIONE DEI CONTRATTI DI LAVORO DEL PERSONALE DELL'APPALTATORE

INL NOTA 2024

Oggetto: D.P.R. n. 177/2011 problematiche sui luoghi confinati e ambienti sospetti di inquinamento.

L’art. 2 del D.P.R. n. 177/2011 prevede che qualsiasi attività lavorativa, nel settore degli ambienti sospetti di inquinamento o confinati, possa essere svolta unicamente da imprese o lavoratori autonomi che siano in possesso dei requisiti previsti dallo stesso articolo.

Inoltre il comma 1, lett. c), dell’art. 2 del medesimo D.P.R. n. 177/2011 prevede, quale requisito obbligatorio, la “presenza di personale, in percentuale non inferiore al 30 per cento della forza lavoro, con esperienza almeno triennale relativa a lavori in ambienti sospetti di inquinamento o confinati, assunta con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato ovvero anche con altre tipologie contrattuali o di appalto, a condizione, in questa seconda ipotesi, che i relativi contratti siano stati preventivamente certificati ai sensi del Titolo VIII, Capo I, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Tale esperienza deve essere necessariamente in possesso dei lavoratori che svolgono le funzioni di preposto”. La misura del 30% deve intendersi riferita al personale impiegato sulla specifica attività, indipendentemente dal numero complessivo della forza lavoro della stessa azienda (vedi nota MLPS prot. n. 11649 del 27 giugno 2013). La citata disposizione impone dunque alle imprese l‘obbligo di utilizzo di personale qualificato, stabilendone i requisiti minimi – esperienza almeno triennale – e la tipologia contrattuale, la quale deve essere generalmente di tipo subordinato a tempo indeterminato. Qualora l’impresa decida di utilizzare personale con altre tipologie contrattuali, allora l’impresa dovrà procedere alla certificazione del contratto di lavoro ai sensi del Titolo VIII, Capo I, del D.Lgs. n. 276/2003. Inoltre, nel caso in cui l’impiego del personale in questione avvenga in forza di un contratto di appalto, occorrerà certificare i relativi contratti di lavoro del personale utilizzato dall’appaltatore – ancorché siano contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato – ma non certificare anche il contratto “commerciale” di appalto. Tali certificazioni, ovviamente, potranno essere utilizzate dall’appaltatore per tutta la durata dei rapporti di lavoro cui si riferiscono, a prescindere dalla circostanza che la certificazione sia stata effettuata in occasione di uno specifico appalto.

LIMITI AL SUBAPPALTO - NECESSARIA ADEGUATA MOTIVAZIONE DA PARTE DELLA PA NEGLI ATTI DI GARA (119.2)

ANAC DELIBERA 2024

La fissazione di limiti al subappalto è ammissibile a condizione che la Stazione appaltante compia una valutazione in concreto delle attività oggetto di affidamento, valutando, in particolare, se ricorrano i presupposti indicati dall'art. 119, comma 2, del d.lgs. 36/2023 per imporre al concorrente aggiudicatario di eseguire direttamente una parte delle lavorazioni o prestazioni dedotte nell'appalto.

Anche in presenza di opere di carattere superspecialistico (cd. SIOS), le limitazioni al ricorso al subappalto richiedono alla Stazione appaltante una valutazione in concreto dell'entità e delle caratteristiche di tali prestazioni.

SERVIZI POSTALI E CONTRATTI CONTINUATIVI DI COOPERAZIONE - DISCIPLINA NUOVO CODICE - SI APPLICA (119.3.d)

AGCM ATTO 2024

Atto di interpretazione relativo all’art. 119, comma 3, lett. d), del nuovo Codice dei Contratti pubblici

L'Atto di Interpretazione della disciplina in materia di subappalto recata dall'articolo 119, comma 3, lett. d), del nuovo Codice dei Contratti pubblici, fornisce una serie di indicazioni per l'applicazione della normativa sui subappalti al settore postale.

La fornitura dei servizi postali è caratterizzata da una pluralità di prestazioni (raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione), che hanno reso necessario l’utilizzo di formule organizzative flessibili, basate su forme di cooperazione tra il singolo operatore economico affidatario e altri operatori postali. La fase di distribuzione degli invii postali è particolarmente critica, in quanto richiede all'operatore postale privato di raggiungere fisicamente zone di territorio molto estese, diffusamente distribuite su tutto il territorio nazionale e a scarsa densità abitativa. A causa di tale situazione, il singolo operatore postale dovrebbe sostenere costi molto elevati per garantire la capillarità della propria struttura a fronte di un numero limitato di consegne, insufficiente per remunerare i relativi costi. Poiché nessun operatore postale privato dispone di una autonoma struttura capillare in tutto il territorio nazionale (che presenterebbe dei costi insostenibili), l'esecuzione del servizio avviene per mezzo di una “rete” composta da un numero molto elevato di operatori postali presenti su tutto il territorio nazionale, che consente volta per volta - a seconda del territorio cui sono destinati gli invii postali e della loro concentrazione - di selezionare in modo flessibile i soggetti più adeguati allo svolgimento del servizio.

Le caratteristiche del settore postale rendono pertanto necessario poter contare su una normativa idonea a consentire la partecipazione effettiva alle procedure di gara al più ampio numero di operatori, così da realizzare gli obiettivi di un’effettiva liberalizzazione del mercato in esame anche nella materia dei contratti pubblici. Nella materia degli appalti pubblici, l'istituto più idoneo ad affrontare tale esigenza è quello dei contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura,grazie ai quali il singolo operatore economico può stringere accordi con altri operatori postali dislocati nelle diverse zone di territorio, che provvedono materialmente, anche solo per invii limitati, alla fase di distribuzione. Questa esigenza non potrebbe d’altro canto essere risolta con il ricorso al subappalto, in base alla cui disciplina non vi sarebbero operatori in grado di assolvere le prestazioni richieste dai committenti pubblici, con conseguente impossibilità di procedere agli affidamenti dei contratti. Tale situazione comporterebbe quindi una notevole chiusura del mercato, in evidente contrasto con il processo di liberalizzazione faticosamente avviato.

Le Autorità ritengono, pertanto, di fornire un’interpretazione della norma utile a garantire la massima apertura del mercato, anche in considerazione della necessaria prevalenza del principio di concorrenza, rispetto all’esigenza di introdurre limitazioni al subappalto. Ciò per evitare l’adozione, da parte delle stazioni appaltanti, di provvedimenti di esclusione dalle gare degli operatori economici che hanno finora garantito l’esecuzione dei contratti pubblici, con conseguente paralisi del mercato. Le Autorità forniranno indicazioni in tal senso alle stazioni appaltanti e agli operatori economici nell’ambito dei propri atti segnalatori e regolatori e, in particolare, in occasione del prossimo aggiornamento delle Linee guida sull’affidamento dei servizi postali.

SUBAPPALTO NECESSARIO - AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER DICHIARAZIONE INCERTA (105)

TAR BOLOGNA SENTENZA 2023


Invero, a prescindere da ogni altra possibile considerazione in ordine al possesso, da parte del RTI F., della qualifica relativa alla categoria OS24 (giusta, da un lato, la qualificazione posseduta nella suddetta categoria dalle mandanti, ovvero, dall’altro, in ragione della classificazione in OG3, categoria VIII, posseduta dalla mandante), appare dirimente sul punto rilevare che il suddetto RTI ha correttamente reso la dichiarazione di voler subappaltare la categoria OS24 considerandola come subappalto “necessario”.

Invero, dalla dichiarazione di subappalto, Allegato C, resa in sede di gara dal RTI emerge testualmente che le imprese dichiarano:

“di riservarsi la possibilità di avvalersi di subappalto ed eventualmente quindi di subappaltare o concedere in cottimo, ai sensi dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 s.m.i., le lavorazioni o parti di opere, il cui importo non supera il limite previsto dal citato art. 105, di seguito esplicitamente indicate:

- lavorazioni indicate nella categoria prevalente OG3 (….); lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS21(…); lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS12A; lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS10 (….)”

e per quanto necessario per dare ultimati i lavori il tutto nel limite previsto dalla vigente normativa:

-lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS24 (verde ed Arredo urbano) e a titolo esemplificativo e non esaustivo lavorazioni di: taglio e sfalcio di vegetazione, lavorazione su terreni, seminati e impianti arbusti, impianto di alberature, posa di arredo urbano, realizzazione di impianti irrigui, opere di energia naturalistica e quanto necessario per dare ultimati i lavori per l’intero importo”.

Dal tenore letterale della dichiarazione e anche dalla modalità grafica con cui la medesima è stata resa emerge, pertanto, che il RTI ha indicato due distinti tipi di subappalto: il primo relativo alle categorie OG3, OS21, OS12A, OS10 per il quale ha precisato che il subappalto era facoltativo (“dichiarano di riservarsi la possibilità di avvalersi…”), potendo farvi ricorso ai sensi e nei limiti dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016; il secondo, chiaramente individuabile, relativo invece alla sola categoria OS24, considerata e trattata in maniera distinta rispetto alle altre categorie e in relazione alla quale non si è enunciata la mera eventualità di farvi ricorso, ma si è dichiarato di ricorrere al subappalto “per quanto necessario per dare ultimati i lavori il tutto nel limite previsto dalla vigente normativa”.

Proprio la differenziazione della suddetta dichiarazione, relativamente, da un lato, alle categorie OG3, OS21, OS12A, OS10 e, dall’altro, alla categoria OS24, attesta che il RTI ha correttamente reso la dichiarazione di subappalto necessario. L’inciso con cui si afferma di dare corso al subappalto “per quanto necessario per dare ultimati i lavori” non può che essere inteso - anche in ragione e in doverosa applicazione del principio della massima partecipazione - come volontà di subappaltare l’intera categoria OS24.

In ogni caso, ove fossero sorti dubbi di sorta in merito alla suddetta dichiarazione di subappalto, la Stazione Appaltante avrebbe potuto ricorrere al soccorso istruttorio, al fine di chiarire la portata della dichiarazione resa in sede di gara.

In conclusione, le censure di cui al primo motivo vanno disattese.



SUBAPPALTO NECESSARIO - MANIFESTAZIONE DI VOLONTA' DEVE ESSERE ESPLICITA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2023

In base alla vigente normativa e nell’ambito del contesto eurounitario, risulta in via generale indifferente –a fini di qualificazione del concorrente- che essa avvenga in proprio ovvero a mezzo di avvalimento (salve le eventuali eccezioni normative, comunque non ricorrenti nella fattispecie).

In tale ottica, peraltro, depone anche la delibera dell’ANAC n. 406 del 6.9.2022 nella quale, in caso di contestuale qualificazione sulla categoria prevalente mediante avvalimento e di ricorso al subappalto necessario per categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, ha osservato che “La vigente normativa in materia di lavori pubblici non osta alla possibilità di supplire alla carenza dell’attestazione SOA nella categoria prevalente tramite avvalimento anche in caso di ricorso al subappalto necessario di opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (SIOS) a qualificazione obbligatoria”.

Ritornando al punto inerente la qualificazione nella categoria OG11, il Collegio ritiene anzitutto di richiamare la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato per la quale “Questa Sezione ha già esaminato vicende analoghe – in cui, cioè, l’operatore economico non aveva dichiarato di voler ricorrere al subappalto c.d. necessario per acquisire requisiti tecnico – professionali non posseduti, e ha espresso un chiaro convincimento: il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto ”necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto ”facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e, ancora più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28.3.2023, n.3180).

In altri termini, la dichiarazione della volontà di subappaltare le lavorazioni di categorie di cui l’operatore non possiede la qualificazione non solamente è ben diversa da una generica indicazione, ma permette di ritenere che la società abbia scelto di ricorrere all’istituto proprio per sopperire con questo ad una categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori e che quindi, in ultima analisi, abbia reso nel DGUE la dichiarazione del c.d. subappalto necessario (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. VII, 6.6.2023, n. 5545).

Inquadrato così il tema, deve osservarsi che già da una prima lettura la dichiarazione della ………. resa nel DGUE nulla specifica in ordine alla natura del subappalto e, in tal modo, presenta un significativo tasso di genericità.



SUBAPPALTO: SEMPRE NECESSARIA L' AUTORIZZAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE (119.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

L’art. 105 del decreto legislativo 1 aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, prevede che: i) «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto» (comma 2, primo inciso); ii) «costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare» (comma 2, secondo inciso); iii) «l’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati» (comma 2, secondo inciso); iv) i soggetti affidatari dei contratti devono essere autorizzati dalla stazione appaltante e ciò può avvenire «purché a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare» (comma 4).

La disciplina vigente è contenuta nell’art. 119 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema costituto dal fatto che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue. La nuova normativa, in conformità con le prescrizioni europee, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcuni figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4).

SUBAPPALTO - SUSSISTE IN CASO DI AFFIDAMENTO A TERZI DELLE PRESTAZIONI OGGETTO DEL CONTRATTO DI APPALTO (119)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

La stazione appaltante ha revocato l’aggiudicazione del servizio di “nolo cassoni, prelievo, trasporto, smaltimento/recupero presso terzi di sabbie derivanti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane” in quanto, a seguito all’acquisizione dei formulari di identificazione dei rifiuti (Fir), era risultato il coinvolgimento nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto di un soggetto terzo non comunicato né autorizzato dalla stazione appaltante.

L’operatore revocato lamenta l’insussistenza dei concomitanti presupposti per l’applicazione dell’articolo 105, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e alta intensità di manodopera).

Consiglio di Stato, IV, 11 dicembre 2023, n. 1675, nel respingere l’appello, chiarisce la portata dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016, chiarimento che si riverbera sulle corrispondenti disposizioni oggi previste dal d.lgs. 36/2023.

Secondo il Collegio non “assume rilevanza l’affermata mancanza di tutti i requisiti indicati dall’art. 105, in quanto è sufficiente dimostrare, ai sensi del primo inciso dello stesso art. 105, che, come nella specie, è stata affidata a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. Più precisamente dalla piana lettura del citato art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta, come già sottolineato, che «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto» (subappalto puro n.d.a.). I requisiti indicati dall’appellante – importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% –- non sono richiesti per aversi subappalto ma costituiscono ulteriori ipotesi in cui v’è subappalto, come emerge chiaramente dall’utilizzo della locuzione «costituisce, comunque, subappalto»”.

Nell’art. 105 convivono 3 diverse forme di affidamento a terzi dell’esecuzione del contratto: subappalto “puro”, ovvero prestazioni oggetto del contratto ai sensi del primo periodo del secondo comma;

subappalto “condizionato”, ovvero prestazioni comunque necessarie per l’esecuzione del contratto, giustappunto condizionato al ricorre dei presupposti quantitativi previsti dalla norma;

subaffidamento, ovvero prestazioni comunque necessarie per l’esecuzione del contratto che non integrano i presupposti quantitativi previsti dalla norma, ovvero che integrano quelli qualitativi previsti dal successivo comma 3.

Analoga distinzione si rinviene ed è di perdurante attualità nell’art. 119 del nuovo Codice, come peraltro chiarito dal Collegio, il quale ha avuto modo di osservare che la “disciplina vigente è contenuta nell’art. 119 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema costituto dal fatto che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue. La nuova normativa, in conformità con le prescrizioni europee, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcuni figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4)“.

SOA: LE CATEGORIE DI OPERE SCORPORABILI SONO TUTTE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA - L'AVVALIMENTO DEVE AVERE CONTENUTO QUANTOMENO DETERMINABILE (II.12 - 104)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2023

Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 (...), si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto.

Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2 comma 2 del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.

*** *** ***

Con riferimento all'avvalimento, l'impegno dell'ausiliario deve, quindi, essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., onde prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l'appaltatore e l'ausiliario che possano frustrarne il buon esito.

Nel caso di specie, l’oggetto del contratto di avvalimento risulta determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento della certificazione di qualità.

Reputa, infatti, il Collegio che, avendo l’ausiliaria specificato nel contratto di avvalimento di mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto” e cioè l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA in OG1 cl. III, la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.

SUBAPPALTO - IL CODICE APPALTI 2023 LASCIA LE STAZIONI APPALTANTI LIBERE DI LIMITARLO (119.2)

TAR FRIULI TS SENTENZA 2023

La ricorrente lamenta la mancata applicazione, nella fase esecutiva del rapporto contrattuale, della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sez. V, 26.09.2019, C-63/18, Vitali s.p.a.), che ha dichiarato incompatibile con la direttiva 2014/24/UE la disposizione nazionale – art. 105, comma 2, codice dei contratti pubblici all’epoca vigente – avente l’effetto di limitare “al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”.

Il ragionamento non è condivisibile, fin dalle sue premesse. La ricorrente non considera, innanzitutto, che la Corte non ha inteso censurare in assoluto la previsione di limiti quantitativi al subappalto, ma solo la loro fissazione in via generale ed astratta ad opera della fonte primaria. Una disposizione come l’art. 105, comma 2 del Codice vigente ratione temporis, nella sua assolutezza e indistinta applicabilità, viene ritenuta in contrasto con il principio di proporzionalità, potendo ipotizzarsi misure meno restrittive e parimenti idonee a perseguire l’obiettivo avuto di mira dal legislatore italiano, cioè il contrasto alla criminalità organizzata. Secondo la Corte, in particolare (par. 40 della sentenza): “la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”.

La C.G.U.E. ha dunque inteso preservare, anche in materia di subappalto, la discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo loro di valutare, con la necessaria elasticità, le caratteristiche della situazione concreta. Considerata la ratio della pronuncia, non è possibile ricavarne un divieto assoluto all’apposizione di limiti quantitativi al subappalto, che porterebbe ugualmente a vincolare – pur se in senso opposto rispetto al censurato art. 105, comma 2 del Codice – l’azione degli Enti aggiudicatori. Non a caso, anche il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36 del 2023), pur non prevedendo limiti generali al subappalto, lascia le stazioni appaltanti libere di disciplinarne il ricorso in senso restrittivo, attraverso l’indicazione nei documenti di gara delle prestazioni “da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto …” (art. 119, comma 2).

A ciò si aggiunga che la previsione contestata dalla ricorrente non deriva direttamente dalla legge, ma rinviene il suo fondamento esclusivo nella lex specialis e, dopo la stipula del contratto, nella volontà negoziale delle parti, che hanno liberamente accettato una determinata disciplina del rapporto. Anche l’eventuale disapplicazione della norma primaria non sembra quindi idonea a privare di efficacia le disposizioni speciali e negoziali che la recepiscono.

Nella vicenda in esame, in ogni caso, il limite del 30% contestato (relativo al subappalto dei lavori nella categoria “OS28 Impianti Termici e condizionamento”) è fissato dall’art. 10 del disciplinare di gara non in termini generali, ma con riferimento a una specifica categoria di prestazioni e giustificato da “precise ragioni tecniche”. Esso risulta quindi frutto di una valutazione “in concreto” dell’ente aggiudicatore, espressamente salvaguardata dalla C.G.U.E.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 17/04/2024 - AUTORIZZAZIONE AL SUBAPPALTO NEL CORSO DELLA ESECUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO

Si chiede se è possibile autorizzare il subappalto ai sensi dell’articolo 119 del dlgs 36/2023 nel periodo di esecuzione anticipata del contratto, disposta ai sensi dell’articolo 17 comma 8 primo periodo del codice, o se è presupposto necessario la presenza del contratto di appalto stipulato.


QUESITO del 12/09/2023 - SUBAPPALTO E LAVORO AUTONOMO

<p>La recente sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 7862 del 21/08/2023 indica che, qualora gli operatori esterni abbiano agito per conto dell’affidataria come lavoratori autonomi, non si configura il subappalto. La Sentenza inoltre, richiamando la categoria dei “prestatori d’opera” di cui all’art. 2222 del codice Civile, di norma associata a chi compie un’opera o un’attività di tipo manuale, come per gli artigiani nello svolgimento di lavori, parrebbe consentire l’applicazione di tale fattispecie anche nell’ambito di questi ultimi, non limitandola ai soli beni e servizi. Tutto ciò premesso si chiede se, nell’ambito del nuovo Codice, possa non essere configurato come subappalto lo svolgimento di prestazioni di lavoro prevalentemente proprio e con l’impiego esclusivamente dei mezzi strettamente strumentali all’esecuzione dell’opera, rese da un lavoratore autonomo non qualificato come imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c., a favore di una ditta aggiudicataria di un appalto di lavori. </p>


QUESITO del 06/09/2023 - SERVIZI DI SUPPORTO SPECIALISTICO E NOMINATIVO DELL'ESPERTO - SUBAPPALTO

Nell’ambito degli affidamenti di sevizi di formazione e/o supporto specialistico viene chiesto alle società concorrenti di indicare il nominativo dell’esperto / docente eventualmente allegando il CV quando oggetto di valutazione. Tale prassi troverebbe conferma nel nuovo Codice all’art.65 co.3. Considerato che la prestazione in termini prevalenti è svolta dal professionista lavoratore autonomo, non dipendente della società concorrente, si chiede: 1) Tale fattispecie va qualificata come subappalto, con applicazione di tutta la disciplina prevista dall’art. 119, o invece valorizzando l’elemento soggettivo del lavoratore autonomo e dunque l’assenza di organizzazione di mezzi non va qualificato come subappalto? 2) In caso affermativo, trova applicazione il divieto previsto dal primo comma dell’art.119 secondo cui È altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate??? A sostegno di una tesi restrittiva, si osserva che la prestazione svolta dal professionista è sicuramente prevalente ma non integrale.


QUESITO del 05/09/2023 - VERIFICA DELL’ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST DEI SUBCONTRAENTI NON SUBAPPALTATORI (119.2)

L’art. 1 comma 52 della L. 190/2012 prevede che per le attività imprenditoriali maggiormente esposte a tentativo di infiltrazione mafiosa elencate al successivo comma 53, la comunicazione e l’informazione antimafia è obbligatoriamente acquisita dai soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 attraverso la consultazione dell’elenco istituito presso ogni prefettura. L’art. 83 del D.lgs. 159/2011 prevede infatti che 1. Le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di lavori o di servizi pubblici, devono acquisire la documentazione antimafia di cui all'articolo 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell'articolo 67” tranne che per atti e contratti il cui valore complessivo non superi i 150.000 euro. Gli articoli 2 e 7 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 18 aprile 2013, come aggiornato dal successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 24 novembre 2016 subordinano la stipula, l'approvazione o l'autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici all’iscrizione all’interno della white list. Ciò premesso, posto che le norme sopra citate prevedono un obbligo di verifica dell’iscrizione alla w.l. da parte della S.A. prima della stipula, dell’approvazione o dell’autorizzazione di contratti e subcontratti, e che i subcontratti diversi dal subappalto non prevedono alcuna stipula da parte della S.A e non sono soggetti né ad approvazione né ad autorizzazione ma a mera comunicazione da parte dell’o.e. ai sensi dell’art. 119 co.2 del D.lgs. 36/2023, si chiede se in tale seconda ipotesi (subcontratti diversi dal subappalto), qualora l’oggetto del subcontratto preveda la realizzazione di alcuna delle attività di cui all'art. 1, commi 53 e 54, della legge 190/2012, non vi sia alcun obbligo specifico di verifica da parte della S.A.


QUESITO del 07/08/2023 - QUALIFICAZIONE DEGLI OPERATORI NEI LAVORI PUBBLICI - ALLEGATO II.12 DLGS 36/2023

Se si analizza l’Allegato II.12, all’art. 30 del nuovo codice dei contratti pubblici si vede confermata la previsione del previgente Regolamento, secondo la quale “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”. Non si ritrova, invece, quando sancito dall’art. dall’art. 12 c.2 lett. a) che consentiva all’aggiudicatario di eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non era in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni; Né quanto previsto alla lettera b) del medesimo articolo e comma sopra richiamati. Si chiede dunque se sia corretto interpretare per il principio “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto, fermo restando che concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. Come inoltre confermato dall’articolo 2 comma 2 del citato allegato conferma che “La qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione. Si chiede inoltre se sia corretto considerare il decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 abrogato dal nuovo codice.


QUESITO del 19/07/2023 - D.LGS. 36/2023, ARTT. 119, CO. 2, 3° PAR. E 104, CO. 11 – PRESTAZIONI CONTRATTUALI DA ESEGUIRSI A CURA DI DELL’OFFERENTE

<p>Il combinato normativo in oggetto indica che, la Stazione Appaltante (SA), può indicare nei documenti di gara che, una determinata prestazione contrattuale, debba essere svolta direttamente dall’operatore economico (OE) invitato ed offerente. In ragione della predetta novella, in una gara di lavori costituita da un unico lotto relativo ad un’unica categoria SOA (Es.: OS28), l’SA può quindi indicare nei documenti di gara che, tutta la prestazione principale OS28, venga svolta direttamente dall’OE invitato ed offerente, senza che la stessa possa essere oggetto di subappalto? In caso di risposta affermativa poiché sostanzialmente tutta la prestazione principale dovrà essere direttamente svolta dalla ditta offerente, tale circostanza implica che il subappalto dev’essere concesso solo per le attività accessorie, quali ad esempio il trasporto dei materiali ed attrezzature in cantiere, lo smaltimento dei materiali di risulta ed il montaggio dei ponteggi? </p>


QUESITO del 19/07/2023 - D.LGS. 36/2023, ARTT. 119, COMMA 1 – SUBAPPALTO ED ESECUZIONE DELLE LAVORAZIONI PER LE CATEGORIE PREVALENTI.

<p>Nei lavori costituiti da un’unica categoria SOA o nel caso di gare suddivise in più lotti prestazionali (Es.: lotto 1 – OG1 edile, lotto 2 – OS3 idraulico e lotto 3 OS30 elettrico), è corretto interpretare il comma 1, terzo periodo dell’articolo in oggetto nel senso che, l’eventuale subappalto, non potrà mai essere superiore al 49% dell’unica categoria di opere oggetto d’affidamento o del singolo lotto prestazionale? </p>


QUESITO del 19/07/2023 - D.LGS. 36/2023, ART. 119 - E' POSSIBILE, COL NUOVO CODICE, VIETARE IL SUBAPPALTO?

<p>È possibile col nuovo Codice degli appalti, prevedere il divieto di subappalto, indicandolo espressamente nei documenti di gara con adeguata motivazione? </p>