Articolo 107. Principi generali in materia di selezione.
1. Gli appalti sono aggiudicati sulla base di criteri stabiliti conformemente agli articoli da 108 a 110 previa verifica, in applicazione dell’articolo 91 e dell’allegato II.8, quest’ultimo con riguardo ai mezzi di prova e al registro online, della sussistenza dei seguenti presupposti:a) l'offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell'invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara;
b) l'offerta proviene da un offerente che non è escluso ai sensi del Capo II del Titolo IV della presente Parte e che possiede i requisiti di cui all’articolo 100 e, se del caso, dell’articolo 103.
2. La stazione appaltante può decidere di non aggiudicare l'appalto all'offerente che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa se ha accertato che l'offerta non soddisfa gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014.
3. Nelle procedure aperte, la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Se si avvale di tale possibilità, la stazione appaltante garantisce che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
ACCESSO AGLI ATTI DEI CONCORRENTI NON AGGIUDICATARI: IN CASO DI INVERSIONE PROCEDIMENTALE, NON SUSSISTE INTERESSE (35.5)
La stazione appaltante ha escluso di poter procedere all’ostensione della documentazione amministrativa integrale presentata dal R.T.I. S. in quanto, essendo stata prevista nella Lettera di Invito l’inversione procedimentale, “la fase di esame della documentazione amministrativa è stata limitata all’operatore primo graduato. In virtù di tale scelta procedimentale, la documentazione amministrativa degli operatori non risultati primi in graduatoria, non è stata oggetto di apertura e, pertanto, risulta tuttora in stato di non valutata”. Ritiene il Collegio che la posizione espressa dall’amministrazione sia corretta e, pertanto, la richiesta di accesso formulata dal R.T.I. S. in relazione a tale profilo non possa trovare accoglimento.
Come noto, la disciplina normativa in tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è compendiata all’art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023, il cui comma 5 disciplina con ampia latitudine l’accesso c.d. “difensivo” – qual è quello di cui si discute nella presente fattispecie, essendo la richiesta ostensiva finalizzata alla tutela del R.T.I. ricorrente nell’ambito di un giudizio impugnatorio avverso gli atti della procedura di gara già pendente dinanzi a questo Tribunale – ammettendolo anche con riferimento ai documenti di regola esclusi, laddove “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, l’accesso difensivo deve essere sorretto da un interesse ostensivo diretto, concreto e attuale alla cura in giudizio della posizione del richiedente, nonché da un collegamento certo tra atti richiesti e difese anche da apprestare, in quanto l'ostensione del documento passa attraverso un rigoroso vaglio circa il nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18.06.2025, n. 5302; Id. Sez. VII, 21.03.2024 n. 2773; Id., Sez. IV, 22.11.2022 n. 10277).
Nel caso in esame, tuttavia, non si ravvisa in capo al ricorrente la titolarità di un interesse concreto e attuale all’ostensione della documentazione richiesta, né la sussistenza del necessario nesso di strumentalità tra quest’ultima e la tutela in giudizio di una situazione controversa.
La documentazione amministrativa prodotta dai partecipanti alla gara collocatisi in posizione successiva alla prima risulta, difatti, del tutto priva di rilievo attuale, poiché non conosciuta dalla stazione appaltante e non esaminata ad alcun fine, potendo eventualmente venire in considerazione laddove fosse in futuro oggetto di valutazione nel caso di decadenza dell’aggiudicazione – ad esempio perché annullata giudizialmente o in autotutela – oppure nell’ipotesi di risoluzione del contratto eventualmente stipulato o della sua mancata sottoscrizione tra le parti, e sempre che l’amministrazione si determini a completare la procedura in corso e a scorrere la graduatoria. Ad oggi, pertanto, il raggruppamento ricorrente non potrebbe giovarsi delle informazioni acquisite tramite l’ostensione della documentazione in questione nell’ambito del giudizio pendente avverso l’aggiudicazione, poiché non valutate dalla stazione appaltante e dunque del tutto estranee alla formazione del provvedimento finale e all’intero procedimento di gara, nel quale sono state soltanto acquisite, ma non esaminate.
INVERSIONE PROCEDIMENTALE: UNA FACOLTA' CHE NON NECESSITA DI CRITERI PREDETERMINATI NELLA LEX SPECIALIS (107.3)
Ai sensi dell'art. 107, comma 3, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, la Stazione Appaltante che intenda utilizzare nelle procedure aperte il meccanismo dell’“inversione procedimentale” prevede negli atti di gara che - in deroga all'ordinaria scansione sopra descritta - le offerte dei concorrenti siano esaminate prima della verifica della documentazione comprovante l'idoneità a partecipare alla gara; dunque, per effetto dell'inversione procedimentale, il momento di valutazione delle offerte è anteposto a quello della verifica della documentazione amministrativa, e la finalità della disposizione è quella di semplificare e accelerare l'iter di gara e di ridurre il possibile contenzioso: qualora la Stazione Appaltante dichiari nel bando di volersi avvalere dell'inversione procedimentale, non sarà necessario effettuare nei confronti di tutti gli offerenti il controllo della documentazione amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2025, n. 7224).
Nel caso di specie, la Stazione Appaltante si è avvalsa dell’“inversione procedimentale”, prevedendo tale opzione negli atti di gara – precisamente all’art. 23 del Disciplinare di Gara (“Inversione procedimentale: la stazione appaltante si riserva la facoltà di ricorrere all’inversione procedimentale e di esercitare tale facoltà dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Con l’inversione procedimentale si procede prima alla valutazione dell’offerta tecnica, poi alla valutazione dell’offerta economica, di tutti i concorrenti, poi alla verifica dell’anomalia e, in parallelo, alla verifica della documentazione amministrativa del concorrente primo in graduatoria”) – e, quindi, principiando la scansione procedimentale dallo scrutinio delle offerte tecniche.
Ebbene, a giudizio del Collegio, l’utilizzo del meccanismo dell’“inversione procedimentale”, oltre che attivato conformemente alla previsione di cui all’art. 107, comma 3, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 – non risultando dalla disposizione normativa necessaria alcuna predeterminazione dei casi e dei criteri in base a cui avvalersi di tale modulo, ma risultando sufficiente la preventiva indicazione nella lex specialis della possibilità di avvalersi discrezionalmente di tale facoltà –, non ha prodotto alcun effetto esiziale nei confronti della ricorrente, dal momento che un eventuale scrutinio della documentazione amministrativa preliminare rispetto a quello dell’offerta tecnica e dell’offerta economica per entrambi i lotti non avrebbe spostato i termini della questione della inammissibilità delle offerte in quanto "condizionate".
Ed infatti, anche laddove la Stazione Appaltante avesse utilizzato la scansione procedimentale ordinaria, la procedura di gara per la ricorrente si sarebbe comunque arrestata alla fase della valutazione delle offerte tecniche (anche se esaminate successivamente alla verifica della documentazione amministrativa), in ragione del carattere "condizionato", quindi, inammissibile delle stesse.
IL CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO NON FA VENIR MENO IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (108)
Il Collegio, in particolare, aderisce all’orientamento secondo cui “Il principio di equivalenza non può essere escluso, in via generale, dall'adozione del criterio del prezzo più basso, poiché il significato sostanziale che permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica [...] consistente non solo nella massima partecipazione dei concorrenti, ma anche e soprattutto, attraverso questa, nel conseguimento di un bene (prodotto o servizio), da parte della stazione appaltante, che tecnicamente soddisfi nel miglior modo possibile, proprio per la più ampia offerta consentita dal favor partecipationis, le esigenze della collettività che sono affidate alla cura dell'amministrazione, riguarda anche questo tipo di procedure. [...] Riconoscere che vi possano essere, anche in esse, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste dall'amministrazione e, quindi, capaci di soddisfare le esigenze che giustificano l'indizione della gara, ampliando la platea dei concorrenti, costituisce non solo corretta applicazione del favor partecipationis, ma anche e soprattutto legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494).
Tale impostazione, sebbene sorta nella vigenza del precedente Codice degli appalti (D.lgs. 50/2016), deve considerarsi attuale e – per certi versi – risulta anche rinvigorita alla luce delle disposizioni del nuovo Codice (D.lgs. 36/2023), le cui regole, ispirate dalla matrice funzionalistica permeata dal principio del risultato e dal correlato principio della fiducia, devono essere interpretate nel senso di favorire il “...perseguimento del fine ultimo della procedura concorsuale, che consiste nella tempestiva aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto della par condicio” (Consiglio di Stato, sez. V, 18 aprile 2025, n. 3411), consentendo pertanto alle amministrazioni di modulare le procedure di gara in modo da raggiungere, nel rispetto della concorrenza e del principio del favor partecipationis, il miglior risultato possibile ai fini della tutela dell’interesse pubblico sotteso alla gara.
ERRORI DELLA COMMISSIONE NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE: LA GARA VA RIFATTA (107)
La riedizione della gara è l’unico risultato utile cui può aspirare il concorrente ove siano sollevati vizi riferiti alla errata valutazione della Commissione.
Una volta aperte le buste economiche, impossibile sarebbe stato per la Stazione Appaltante provvedere ad una correzione/rivisitazione di detti errori, se non incorrendo nella violazione del principio di segretezza, pertanto il provvedimento di annullamento e indizione della nuova gara non solo sarebbe pienamente conforme ai principi e al dettato di cui all’art. 21 octies della l. n. 241 del 1990, ma per lo stato cui era pervenuta la procedura era atto vincolato.
La giurisprudenza (richiamata nello stesso atto gravato, cfr (Cons. St., sez. III, 7.4.2021 n. 2819) ha ormai da tempo chiarito che in ossequio ai principi di segretezza, imparzialità, legalità e buon andamento: “Se è vero, infatti, in via generale, che l’annullamento (è irrilevante se in sede giurisdizionale o in autotutela) di un atto inserito in una sequenza procedimentale (e diverso, ovviamente, da quello conclusivo) comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non comporta la caducazione di quelli anteriori, è anche vero che tale regola dev’esser armonizzata e coordinata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte (a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti). Tale regola implica che – nei casi in cui la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica (come nel caso in esame, in cui la stazione appaltante ha scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) – le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche (Ad Plen., 26 luglio 2012, n.30; ex multis Cons. St, sez. IV, 29 febbraio 2016, n.824), a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative (che resterebbero irrimediabilmente compromesse e inquinate da un’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche).”
“Tale principio resta vulnerato per effetto della ripetizione delle operazioni valutative (ancorché da parte di una nuova commissione) dopo che le offerte tecniche ed economiche erano state, non solo conosciute, ma addirittura valutate dalla commissione originariamente nominata (con atto poi rimosso dalla stazione appaltante in via di autotutela (Consiglio di Stato, III, n.4934/2016). La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1335/2019)” (Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2021, n. 2819).
PRINCIPIO DI SEGRETEZZA DELLE OFFERTE - SI APPLICA A TUTTE LE PROCEDURE DI GARA
Dopo aver rammentato che il criterio di aggiudicazione individuato dalla legge di gara era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con rialzo sulla base d’asta fissata a €uro 3.000,00 all’anno, IVA esclusa, la società ricorrente rileva la illegittima commistione di offerta tecnica e offerta economica operata dalla controinteressata.
Evidenzia la società L’A. S.r.l. che nel piano finanziario presentato dalla controinteressata (e quindi inserito, unitamente all’ulteriore documentazione, nella Busta B - offerta tecnica), più precisamente nella allegata tabella rubricata “previsioni di spesa” è riportata l’entità del canone offerto. In tal modo sarebbe stato violato il principio per cui l’offerta economica può essere conosciuta solo dopo che si è terminata la valutazione delle offerte tecniche, a tutela della imparzialità dell’azione amministrativa.
La circostanza di fatto è documentata e comunque non è in contestazione.
Il Comune di C. oppone, tuttavia, che la commistione tra l’offerta tecnica e l’offerta economica non era prevista quale causa di esclusione dalla legge di gara e che comunque il divario di punteggio tra la prima e la seconda classificata era così ampio da potersi escludere che la conoscenza anticipata dell’offerta economica abbia influito sulla valutazione da parte della Commissione delle offerte tecniche.
Sulla questione la giurisprudenza (anche della Sezione: si veda in tal senso la sentenza n. 726/2024) è pacifica nell’affermare:
- che il principio della segretezza dell’offerta economica «è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’aziona amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti» (così, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2732/2020), affinché la valutazione del pregio qualitativo delle offerte avvenga senza condizionamenti di sorta;
- che tale principio comporta che nelle procedure di evidenza pubblica caratterizzate da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, quale per l’appunto quella per cui è causa, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta alla Commissione giudicatrice la conoscenza di quelli economici, onde evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VII, sentenza n. 5789/2024);
- che il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, in quanto anche la mera possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 1785/2022).
Può quindi concludersi che il principio di segretezza delle offerte, proprio perché costituisce declinazione dei principi costituzionali che informano l’esercizio dei pubblici poteri, riguarda tutte le procedure di evidenza pubblica e non solo quelle finalizzate all’aggiudicazione di appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture.
LEGITTIMA LA CLAUSOLA CHE COMMINA L'ESCUSIONE PER COMMISTIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA (10.2)
E'm corretta l'esclusione del concorrente per avere "inserito nella documentazione amministrativa il documento relativo alla busta economica e contenente: ribasso percentuale, oneri aziendali, costi della manodopera e spese generali" e che quindi ha violato le previsioni della lex specialis, che comminavano la sanzione espulsiva, laddove fossero stati inseriti dati dell'offerta economica nella documentazione amministrativa.
Come osservato da autorevole giurisprudenza (cfr. Cons. Stato sez. V, sent. 7113/2024) in un caso sovrapponibile a quello in esame, la tassatività dettata nel [art. 10] comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell'ultimo comma dell'art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di "introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto", sicché la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale>>, con l'effetto che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all'art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall'art. 10
comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023 e che in conclusione in presenza di una siffatta legge di gara non è invece necessario giustificare la sanzione espulsiva facendo riferimento a principi generali come quello di fiducia, del risultato e di segretezza (che quindi non necessitano di essere spesi a tal fine e approfonditi), soccorrendo sul punto specifiche disposizioni del disciplinare. Le clausole da ultimo richiamate, che comminano l'esclusione per l'inserimento di elementi dell'offerta economica nella "busta amministrativa", costituiscono quindi parametro per valutare la legittimità dell'impugnato provvedimento di esclusione. [...] La motivazione dell'esclusione è quindi conforme alla legge di gara, che, se non annullata, contiene le regole che debbono essere rispettate nel corso della procedura a evidenza pubblica e impongono, da un lato, agli offerenti di distinguere l'offerta economica dalla documentazione amministrativa e alla stazione appaltante di escludere chi non assicura questa distinzione. Pertanto, il provvedimento di esclusione non può essere censurato sul punto.
OFFERTA ALLEGATA ALLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA - NON RILEVANTE IN CASO DI INVERSIONE PROCEDIMENTALE (107.3)
In caso di inversione procedimentale ai sensi dell'art. 107, co. 3, d.lgs. 36/2023, è da ritenersi conforme ai principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, declinati nei principi di risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato, la condotta della Stazione appaltante che non ha escluso dalla procedura di gara l'offerente che ha inserito anche nella documentazione amministrativa il file contenente l'offerta economica. Tale circostanza, infatti, dal momento che le offerte sono esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti, esclude che possa determinarsi una commistione tra offerta tecnica ed economica ovvero una conoscenza anticipata degli aspetti economici dell'offerta rispetto a quelli tecnici
VERIFICA DELLE OFFERTE: RIENTRA NELLA DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA STAZIONE APPALTANTE (79 - II.5 - 107.1)
In una procedura di gara avente a oggetto il noleggio di attrezzature, il giudizio finale della Stazione appaltante di non conformità dei mezzi offerti dall'operatore alle caratteristiche tecniche minime richieste negli atti di gara, è rimesso alla sua discrezionalità ed è sindacabile solo per vizi di macroscopica irragionevolezza o illogicità.
Rientra nella discrezionalità della SA il potere di verificare le offerte presentate nell'ambito dell'esercizio della sua discrezionalità tecnica, sindacabile solo nel caso di manifesta irragionevolezza, illogicità, incongruenza o palese travisamento dei fatti (Cfr., ANAC, pareri di precontenzioso, delibere n. 158 del 19.04.2023; n. 6 del 11.01.2023, n. 411 del 06.09.2022, n. 318 del 06.07.2022. Cfr., Consiglio di Stato, Sez. VII, 28 ottobre 2022, n. 9280; Consiglio di Stato, Sez. III, 6 dicembre 2021, n. 8159, Id., 11 novembre 2021, n. 7528, Consiglio di Stato, Sez. III, 10.07.2021, n. 4462, Consiglio di Stato, Sez. V, 10.03.2021, n. 2054). Pertanto, l'Autorità non può sostituirsi alla SA nella valutazione di merito sulle caratteristiche tecniche delle attrezzature offerte e sull'equivalenza con le attrezzature richieste negli atti di gara, che è riservata alla valutazione discrezionale tecnica della SA ed è sottratta al sindacato del GA, oltre che dell'Autorità, che potrà pertanto esprimersi solo sulla manifesta irragionevolezza, illogicità, incongruenza o palese travisamento dei fatti, delle valutazioni del RUP.
PAGAMENTO TARDIVO DEL CONTRIBUTO ANAC: VALIDO PERCHE' IN LINEA CON PRINCIPI COMUNITARI
Il Collegio ritiene di aderire alla tesi – che ritiene più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico comunitario – secondo cui il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.
Secondo tale orientamento, infatti, il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).
CYBERSICUREZZA – INCIDENZA NEL MONDO DEI CONTRATTI PUBBLICI - CRITERI PREMIALI OFFERTA TECNICA (107.2)
Disposizioni in materia di rafforzamento della cybersicurezza nazionale e di reati informatici.
Vigente al: 17-7-2024
RIBASSO ECCESSIVO - AMMESSO E LEGITTIMO - SOLO UTILE PARI A 0 E' INADEGUATO
Con il primo ed unico motivo di ricorso la ricorrente si duole dell’insostenibilità “per definizione” dell’offerta presentata dalla .........S.r.l., stante un ribasso del 99.99% sull’aggio di riscossione e accertamento, nonché su quello di riscossione coattiva posto a base della gara, elemento, questo, che avrebbe escluso ogni remuneratività della stessa.
In tesi di parte ricorrente l’utile che ne avrebbe tratto la controinteressata sarebbe stato meramente simbolico, discendendone consequenzialmente l’inattendibilità dell’offerta, l’assenza di serietà e la scarsa possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte.
Con riguardo all’utile, parte ricorrente sosteneva che “gli appalti devono essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, dovendosi ritenere che un utile trascurabile e, ancor più, come nella fattispecie, inesistente, potrebbe portare l'affidatario dell'appalto ad una negligente esecuzione”.
A ben vedere, il succitato assunto è fuorviante.
Nel caso in esame, infatti, l’utile non può ritenersi “inesistente”, considerato che, anche alla luce dei conteggi analitici di parte ricorrente – che, comunque, non possono assumersi quale valido parametro, caratterizzando in sé una metodologia contraria al procedimento di verifica, che va condotto globalmente – l’utile di commessa della controinteressata ammonterebbe a circa € 50.000,00 per il quinquennio, e, dunque, non pari a zero.
Tra l’altro, detta quantificazione, condotta sulla base di mere stime della società ricorrente, non veniva suffragata da precipue allegazioni probatorie e, per certi versi, si presentava inesattamente condotta, laddove, ad esempio, la ricorrente riteneva erronea la mancata inclusione delle spese locative; omettendo di considerare, tuttavia, che, come osserva la controinteressata, la lex specialis poneva a carico dell’aggiudicataria le sole spese per l’allestimento degli uffici comunali, nonché quelle per le dotazioni strutturali.
In casi analoghi, il Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare che “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerato anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (Consiglio di Stato, sentenza n. 4559 del 5 maggio 2023).
Ne discende che, solo un utile pari a zero o l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta, caratteristiche non presenti nella fattispecie in esame.
Pareri tratti da fonti ufficiali
La facoltà di "inversione procedimentale" prevista dall'art. 107 comma 3 del D.Lgs 36/2023 è applicabile in caso di procedura aperta con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa?

