IL GIUDIZIO DI ANOMALIA DEVE RISPETTARE LA DISTINZIONE FUNZIONALE TRA CANONE FISSO E VARIABILE (110.1)

È legittima l'esclusione per anomalia dell'offerta qualora il concorrente, in sede di giustificazioni, imputi i costi delle migliorie tecniche (riferite dalla lex specialis a una specifica componente a canone fisso) ad altre attività del servizio (a canone variabile), poiché tale operazione altera la struttura funzionale dell'appalto e il contenuto del criterio premiale, determinando un'indebita commistione tra prestazioni distinte e rendendo l'offerta intrinsecamente inattendibile.

I CHIARIMENTI NON POSSONO DEROGARE ALLE CARATTERISTICHE TECNICHE MINIME PREVISTE DAL CAPITOLATO (71.1)

In tema di appalti pubblici di forniture, l'offerta di un prodotto dotato di tecnologia ibrida (motorizzata e manuale) è conforme alla lex specialis che richieda sistemi motorizzati con sblocco manuale, non potendo un chiarimento interpretativo della stazione appaltante essere inteso nel senso di escludere la componente motorizzata se questa è espressamente prevista dal capitolato tecnico come requisito base.

IL CONCETTO DI ANALOGIA, SPECIFICHE TECNICHE E PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NEGLI APPALTI DI FORNITURE

L'accertamento di un'offerta qualificabile come aliud pro alio presuppone uno scostamento radicale dalle specifiche tecniche minime che definiscono l'essenza stessa della prestazione; al di fuori di tale perimetro essenziale, vige il principio di equivalenza, quale espressione del favor partecipationis, volto a impedire che difformità non invalidanti la funzione tipica del bene precludano illegittimamente il confronto competitivo.

"[...] occorre ricordare che i requisiti minimi dei beni previsti dalla lex specialis della gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, non essendo ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l'essenza stessa della res richiesta. Un’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese si risolve in un aliud pro alio che comporta di per sé l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di un'apposita comminatoria in tal senso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260). Tale automatismo opera (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084) nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime, vuoi perché espressamente definite come tali nella disciplina stessa, vuoi perché la descrizione che se ne fa nella disciplina di gara è tale da farle emergere come qualità essenziali della prestazione richiesta.

[...] il principio di equivalenza, che costituisce il precipitato del più generale principio del favor partecipationis (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353), è finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici. Poi, com’è noto, in sede di gara pubblica per l'affidamento di un appalto di servizi o di forniture i concetti di servizi analoghi e di forniture analoghe vanno intesi non come identità ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 18 giugno 2025, n. 5304). Una prestazione può essere considerata analoga a quella oggetto della gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad essa il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo. Infatti, l'obiettivo perseguito attraverso la previsione di un requisito di capacità tecnico-professionale è quello di garantire l'affidabilità dell'operatore economico tramite la prova della capacità maturata in pregresse esecuzioni (i.e. onde dimostrare che essi ' possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità': v. art. 58, § 4, Direttiva 2014/2024/UE), ma il requisito richiesto deve pur sempre essere proporzionato e attinente all'oggetto dell'affidamento, al fine di non limitare la partecipazione degli operatori economici e, conseguentemente, la concorrenza (Consiglio di Stato sez. VII, 7 febbraio 2025, n. 96)."

IL 3° CLASSIFICATO CHE IMPUGNA L'AGGIUDICAZIONE HA L'ONERE DI CONTESTARE LA POSIZIONE DI TUTTI I CONCORRENTI CHE LO PRECEDONO IN GRADUATORIA, PENA L'INAMMISSIBILITÀ PER CARENZA DI INTERESSE

È inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto dal terzo classificato che lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario, senza formulare specifiche censure avverso la società seconda classificata, non essendo ravvisabile un interesse strumentale alla rinnovazione della gara ove i vizi dedotti non travolgano l'intera procedura.

"[...] «per consolidato orientamento giurisprudenziale si è affermato che l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata sia quelle spese nei confronti della seconda graduata (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 972). In tale ottica, “è invece inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario (ipotesi alla quale è assimilabile quella in cui le censure investano le posizioni sia del primo che del secondo classificati, ma siano fondate solo nei confronti di uno dei due), in quanto l’accoglimento delle suddette censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell’impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all’annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità e il travolgimento dell’intera procedura” (v. Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024 n. 29, con richiamo a Cons. Stato, sez. III, 8 maggio 2023, n. 4584 e Cons. Stato, sez. VI, 16 novembre 2020, n. 7065)».

- tali argomentazioni devono trovare applicazione anche nell’ipotesi di inversione procedimentale, gravando sulla parte ricorrente l’onere di estendere l’impugnazione all’operatore economico secondo graduato, formulando specifiche censure elaborabili alla luce dell’accesso agli atti di gara riguardanti quest’ultimo; accesso che, ove illegittimamente denegato, legittima la proposizione di un gravame “al buio”, con contestuale proposizione di istanza ex art. 116 c.p.a.

In conclusione, anche in presenza di inversione procedimentale, la ricorrente terza classificata non può limitarsi a censurare la sola posizione dell’aggiudicataria, né può invocare la mancata previa verifica dei requisiti della seconda graduata per sottrarsi all’onere di proporre specifiche doglianze anche nei confronti di quest’ultima. Proprio perché l’accesso agli atti di gara della seconda graduata è consentito dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 e la sua eventuale denegata ostensione è tutelabile con il rito speciale di cui all’art. 116 c.p.a., la mancata deduzione di censure utili avverso tale posizione comporta che il ricorso difetti ab origine di interesse concreto e attuale."

IL TERMINE ASSEGNATO PER L'ADEMPIMENTO DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO HA NATURA PERENTORIA E NON VIENE MENO IN CASO DI INVERSIONE PROCEDIMENTALE (101)

In tema di appalti pubblici, il termine concesso al concorrente per l'integrazione o la regolarizzazione della documentazione mediante soccorso istruttorio deve essere considerato perentorio, indipendentemente dal fatto che la gara preveda l'inversione procedimentale. L'inosservanza di tale termine comporta l'esclusione del concorrente, restando insindacabile la scelta della Stazione Appaltante di fissare un termine di cinque giorni, purché conforme al limite minimo legale.

"Quanto al termine di cinque giorni assegnato in sede di soccorso istruttorio, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che abbia natura perentoria (tra le tante, Cons. Stato, V, 11 marzo 2025, n. 1985) e comunque nel caso di specie sussiste un’espressa qualificazione in tale senso contenuta nell’art. 14, comma 2, del disciplinare, non fatto oggetto di contestazione; rientra poi nella valutazione della stazione appaltante, non sindacabile se non per manifesta illogicità, la predeterminazione dei giorni concessi per provvedere, atteso che l’art. 101, comma 1, del codice dei contratti pubblici stabilisce che «la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci» per gli adempimenti correlati al soccorso istruttorio."

Né, a fronte di ciò, può assumere rilievo la circostanza che il soccorso istruttorio, stante l’inversione procedimentale, abbia riguardato solamente i primi due graduati, in quanto non muta la disciplina correlata alla natura integrativa e sanante del soccorso, come desumibile dalla disciplina codicistica ed anche della lex specialis di gara. Né può postularsi un’analogia tra il soccorso istruttorio e la comprova dei requisiti dell’aggiudicatario in caso di inversione procedimentale, in quanto i due istituti rimangono bene distinti, sebbene il soccorso venga attivato in occasione della comprova (può, al riguardo, osservarsi che in questa fase il soccorso va valutato con maggiore rigore, non potendo servire a sanare la mancanza sostanziale del requisito). Il soccorso è lo strumento, la comprova il fine.

Del resto, in linea di principio, nella procedura di gara si riteneva non ammissibile il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti (in termini Cons. Stato, V, 18 aprile 2024, n. 3522; V, 6 dicembre 2021, n. 8148); ma nel nuovo codice, ove la comprova avviene, a mente dell’art. 99 del d.lgs. n. 36 del 2023, principalmente sulla verifica del fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE), allorché l’integrazione documentale occorra, non si applica meramente l’art. 92, comma 4, ma la disciplina sul soccorso istruttorio integrativo, prevedente la perentorietà del termine."

PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE, LA STAZIONE APPALTANTE PUÒ E DEVE RICALCOLARE LA SOGLIA DI ANOMALIA A SEGUITO DI ESCLUSIONI CHE MUTINO IL NUMERO DELLE OFFERTE VALIDE (108)

In tema di gare pubbliche, il principio di invarianza della soglia di anomalia cristallizza la graduatoria solo successivamente al provvedimento di aggiudicazione, non operando nelle fasi antecedenti, anche qualora la stazione appaltante abbia fatto ricorso all'inversione procedimentale. Fino al momento dell'aggiudicazione, ogni variazione nel numero dei concorrenti ammessi derivante da esclusioni per carenza di requisiti di partecipazione comporta la regressione procedimentale e la necessaria rideterminazione della soglia di anomalia, restando preclusa la mera tecnica dello "scorrimento" della graduatoria provvisoria se la stessa non è stata ancora approvata.

"Il principio di invarianza di cui al comma 12 dell’art. 108 stabilisce l’immodificabilità della soglia di anomalia solo dopo il provvedimento di aggiudicazione.

La disposizione invocata stabilisce che ogni variazione intervenuta dopo l’aggiudicazione, anche a seguito di pronunce giurisdizionali e tenuto conto dell’eventuale inversione procedimentale, non incide sul calcolo delle medie è sull’individuazione della soglia di anomalia fissata nei documenti di gara, né sugli altri lotti della stessa gara. Nella fase di valutazione delle offerte, l’Amministrazione conserva la possibilità di ricalcolare la soglia di anomalia ogni volta che cambi il numero degli operatori ammessi, ma solo fino al momento dell’aggiudicazione, dopo il quale la soglia diventa immodificabile. La rideterminazione della soglia, in applicazione del meccanismo della regressione procedimentale, comporta la rinnovazione degli atti di gara successivi alla individuazione della prima soglia e la conseguente modifica della graduatoria già predisposta.

Ciò in quanto, la soglia di anomalia è una funzione matematica dipendente dal numero e dall’entità delle offerte valide, con la conseguenza che è necessario che essa venga determinata solo dopo l’accertamento definitivo dei soggetti legittimamente partecipanti (Corte Cost. n. 77 del 2025).

In definitiva, in sede di valutazione delle offerte, l’Amministrazione può ricalcolare la soglia di anomalia ogni volta che cambi il numero degli operatori ammessi.

La disposizione stabilisce infatti che: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomali delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”."

OMESSA ALLEGAZIONE DI CERTIFICAZIONI RICHIESTE PER IL PUNTEGGIO PREMIALE: CARENZA SOSTANZIALE, NON SANABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO NÉ PROCEDIMENTALE (101)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, non è ammesso il soccorso istruttorio per integrare l'offerta tecnica con documenti o certificazioni mancanti, laddove tali elementi siano necessari per la valutazione del merito tecnico e l'attribuzione del punteggio, costituendo essi parte integrante e sostanziale della proposta negoziale.

"[...] la Stazione Appaltante ha inteso valorizzare la produzione della certificazione, quindi l’allegazione della stessa quale parte integrante dell’offerta tecnica, cui ricollegare l’attribuzione dei relativi punteggi, non ritenendo sufficiente la mera dichiarazione di possesso.

Ne consegue che l’offerta tecnica presentata da O. era carente di una sua specifica componente (certificazione del sistema di gestione per la parità di genere, criterio E1; certificazione di responsabilità sociale ed etica SA 8000, criterio E2; certificazione ISO14001:2015, criterio D3) espressamente richiesta ai fini dell’attribuzione dei relativi punteggi premianti, carenza che non può essere sanata in alcun modo attraverso il soccorso istruttorio, costituendo una carenza sostanziale (e anche essenziale) dell’offerta, la cui integrazione postuma avrebbe violato il principio della par condicio competitorum.

Il soccorso istruttorio non sarebbe stato, quindi, ammissibile in quanto il comma 1 dell’art. 101 del D.Lgs n. 36/2023 consente di integrare o di sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione e del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante, ma con espressa esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica, la quale, ove fosse stata consentita l’integrazione con le certificazioni mancanti, sarebbe stata sostanzialmente modificata perché avrebbe consentito di ottenere una maggiorazione, nella valutazione, di ben 9 punti. D’altra parte, la giurisprudenza, in relazione alle diverse forme di soccorso istruttorio che è possibile configurare, ha sempre evidenziato, sia in relazione alla normativa precedente che a quella attualmente in vigore, che resta fermo il divieto di apportare qualunque modifica al contenuto dell’offerta tecnica e/o economica (Consiglio di Stato, sez. V, 31 luglio 2024, n. 6875; id., sez. IV, 1 marzo 2024, n. 2042; id., sez. V, 16 agosto 2022, n. 7145; id., sez. III, 19 agosto 2020, n. 5144)."

L'OPERATORE ECONOMICO DEVE PRODURRE LE PROVE DI LABORATORIO A CORREDO DELL'OFFERTA RICHIESTE A PENA DI ESCLUSIONE (87)

È legittima l'esclusione del concorrente che non produca tutte le prove tecniche sui materiali espressamente richieste dalla documentazione di gara, non potendo l'operatore economico sindacare ex ante l'utilità delle prescrizioni per giustificarne l'inadempimento. Il soccorso istruttorio non è esperibile per sanare la mancanza di un rapporto di prova richiesto a pena di esclusione, in quanto elemento inscindibile dell'offerta tecnica.

"La lex specialis vincola in modo uniforme tutti i partecipanti alla procedura e costituisce il parametro cardine su cui si fondano la par condicio tra gli operatori economici, la trasparenza della selezione e la lineare comparabilità delle offerte. Tale funzione verrebbe irrimediabilmente compromessa se si consentisse a ciascun concorrente di modulare unilateralmente il contenuto della propria offerta, basandosi su valutazioni soggettive circa l'utilità o meno delle singole prescrizioni di gara.

Ciò vale a maggior ragione quando — come nel caso in esame — la pretesa superfluità della regola non sia manifestamente evidente, ma abbia formato oggetto tra le parti di un articolato dibattito tecnico-scientifico che non ha comunque condotto a certezze incontrovertibili.

Diversa, ovviamente, sarebbe stata l'ipotesi in cui le prescrizioni della lex specialis avessero imposto adempimenti di manifesta incongruità, tali da integrare un aggravio per i partecipanti del tutto sproporzionato e privo di giustificazione razionale. Tale evenienza, tuttavia [...], non ricorre nel caso di specie, in cui la richiesta di prove differenziate sui materiali rispondeva a una tendenziale diversità strutturale e di reazione degli stessi; diversità peraltro confermata in atti, come si è detto, anche dal rapporto di prova della stessa ricorrente.

Va quindi affermato che l’Amministrazione ha esercitato in modo non palesemente irragionevole la propria discrezionalità nel prescrivere prove separate su entrambe le tipologie di pellame oggetto della fornitura. Ciò anche a fronte dell’eventualità, prospettata dalla ricorrente, che per una di esse — nella sua specifica situazione caratterizzata dall’impiego dello stesso materiale di base — i risultati potessero essere analoghi.

Tale eventualità non poteva legittimare un'autonoma riduzione delle prove richieste dal bando da parte della ricorrente. Diversamente opinando, si dovrebbe ammettere che in ogni appalto ogni concorrente possa selezionare discrezionalmente quali prescrizioni della lex specialis rispettare e quali disattendere sulla base di proprie valutazioni tecniche, inevitabilmente soggettive e non sempre incontrovertibili, con conseguente compromissione dell'uniformità dello schema di offerta e aggravamento dell'attività valutativa delle stazioni appaltanti, costrette a verificare caso per caso la fondatezza delle singole scelte derogatorie.

Nella vicenda in esame, poi, tutti gli altri concorrenti ammessi hanno prodotto le doppie prove chimiche richieste dalla disciplina di gara a dimostrazione anche della non particolare gravosità dell’adempimento."

PREVALENZA DEL TENORE LETTERALE DELLA LEX SPECIALIS E PRINCIPIO DI PAR CONDICIO

In una procedura di evidenza pubblica, l'esigenza di interpretare la legge di gara secondo canoni di ragionevolezza e proporzionalità non può condurre alla negazione del valore precettivo di una clausola del capitolato tecnico avente carattere escludente e formulata in modo inequivoco. Qualora la stazione appaltante richieda una specifica certificazione a pena di esclusione, la mancata produzione della stessa non può essere sanata invocando il principio di equivalenza funzionale o il rispetto di standard internazionali meno rigorosi, specialmente laddove la clausola non sia stata ritualmente impugnata e un altro concorrente abbia dimostrato la possibilità di adempiere alla prescrizione.

"L’esigenza di interpretare la legge di gara secondo canoni di ragionevolezza e proporzionalità non può spingersi fino al punto di negare precettività alla sua previsione letterale, specie quando inequivoca: va infatti considerato che quest’ultimo è un limite insuperabile posto a presidio della garanzia della par condicio fra i concorrenti.

[...]

Il richiamo al principio di equivalenza funzionale, e alla giurisprudenza ad esso relativa, non è dunque pertinente: trovando tale principio un limite nel dato testuale della prescrizione del capitolato."

FORNITURE FARMACEUTICHE: OFFERTA ESCLUSA SE IL REQUISITO TECNICO MINIMO DEL PRINCIPIO ATTIVO E' INFERIORE ALLA SOGLIA MINIMA PREVISTA DALLA LEX SPECIALIS (108)

È legittimo l’annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione qualora l'offerta tecnica non rispetti i requisiti minimi previsti dal capitolato, non potendo l'equivalenza funzionale tra glucosio monoidrato e anidro prescindere dal rispetto dei parametri quantitativi minimi del principio attivo responsabile dell'efficacia del prodotto.

"Il provvedimento di autotutela non è neppure illegittimo nella parte in cui non avrebbe motivato in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico alla sua adozione, dal momento che aver (erroneamente) selezionato un’offerta priva di un requisito tecnico minimo richiesto dalla lex specialis «determina l’intrinseca lesione dell’interesse pubblico perseguito dalla stazione appaltante mediante l’indizione e lo svolgimento della gara» (in questi termini Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2024, n. 4739).

[...]

Lo stesso indirizzo ermeneutico invocato dalla ricorrente (peraltro oggetto di rimeditazione da parte della più recente giurisprudenza: cfr. Cons. Stato, Sez. III, 7 maggio 2026, n. 3557) ammette che il principio di segretezza delle offerte subisca temperamenti nei casi in cui in sede di riesame la Commissione non disponga di alcun margine di discrezionalità alla stregua della disciplina di gara: nell’odierno giudizio si rientra in tale ipotesi, giacché la Commissione non ha proceduto ad una rivalutazione delle offerte “a buste aperte”, ma si è limitata a riscontrare l’oggettiva carenza di un requisito tecnico minimo in capo all’offerta della ricorrente e ne ha, in modo doveroso e vincolato, disposto l’esclusione.

Il primo motivo, alla luce dello scrutinio degli altri due, è parimenti da disattendersi in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, L. 241/1990, a mente del quale: «Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»."

INTERPRETAZIONE SISTEMATICA DELL’OFFERTA TECNICA: L’IMPEGNO ASSUNTO CHIARAMENTE NELL’OFFERTA PREVALE SU OMISSIONI O SINTESI CONTENUTE IN ALLEGATI (10)

Le offerte presentate nelle gare pubbliche devono essere interpretate secondo le regole di ermeneutica contrattuale, privilegiando il principio di conservazione degli effetti e il favore per la partecipazione. L’omessa menzione di una tematica formativa obbligatoria in un allegato tecnico non giustifica l’esclusione del concorrente qualora tale impegno sia stato espressamente e inequivocabilmente assunto nel corpo dell'offerta tecnica principale.

"[...] l’obbligo assunto, in modo chiaro ed esplicito, dal partecipante nell’offerta tecnica integra gli eventuali allegati, quali, nel caso di specie, il piano formativo, in virtù dell’art. 1363 c.c., che impone una interpretazione sistematica e non atomistica degli atti negoziali (sull’applicabilità degli artt. 1362ss. c.c. alle offerte nelle procedure di evidenza pubblica, v. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 2025, n. 8155; sull’applicabilità delle regole di interpretazione del contratto anche agli atti pre-negoziali, v. Cass., 15 marzo 2004, n. 5239)."

GARE CON IL MINOR PREZZO: IL DIVIETO DI COMMISTIONE TRA ELEMENTI ECONOMICI E AMMINISTRATIVI DEVE ESSERE INTERPRETATO IN SENSO NON FORMALISTICO (108)

Il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica e il correlato divieto di commistione documentale non hanno carattere assoluto, ma trovano applicazione solo laddove sussista un effettivo pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, evenienza configurabile esclusivamente nei casi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Qualora l'appalto debba essere aggiudicato al minor prezzo, la conoscenza anticipata di elementi economici isolati o marginali (quali oneri di sicurezza e costi della manodopera) inseriti nella busta amministrativa non è idonea a inficiare la regolarità della gara, se tali dati non permettono di risalire al ribasso percentuale offerto.

"Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167): è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto.

Con ciò, in definitiva, il divieto di commistione non va inteso né in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti “elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 273; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., III, 12 luglio 2018, n. 4284; Id., III, 3 aprile 2017 n. 1530)” (Cons. Stato, Sez. V, 22 aprile 2024, n. 3663).

Nel caso di specie, trattandosi di un appalto da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, viene a mancare il presupposto logico-giuridico che giustifica il rigore del divieto di commistione documentale: non essendo prevista la presentazione di un’offerta tecnica da valutare discrezionalmente, la conoscenza anticipata del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza dichiarati dalla controinteressata non ha potuto compromettere l’imparzialità del giudizio; peraltro i dati anticipatamente dichiarati nella Busta A sono i costi della manodopera coincidenti con quelli stimati dalla Stazione appaltante e gli oneri di sicurezza [...] del tutto marginali rispetto al valore dell’appalto.

Trattasi di elementi isolati e marginali che non consentono di ricostruire il ribasso percentuale complessivo, il quale è rimasto ermeticamente segreto all’interno della busta economica telematica (Busta B) fino alla sua regolare apertura."

LIMITI QUANTITATIVI AI PREZZI OFFERTI A PENA DI ESCLUSIONE: CLAUSOLE DA INTERPRETARE SECONDO IL CRITERIO LETTERALE (107)

In sede di gara pubblica, deve essere esclusa l'offerta economica che presenti un prezzo orario per il servizio di pronto intervento superiore a quello della vigilanza fissa laddove il disciplinare di gara lo vieti espressamente, senza distinguere tra prima ora e ore successive. La prevalenza gerarchica delle previsioni del disciplinare su quelle del capitolato e degli allegati impedisce che una facoltà di determinazione del prezzo (per la prima ora) possa trasformarsi in una deroga ai tetti massimi stabiliti dal disciplinare stesso.

"Il divieto di offrire un prezzo orario per il servizio di pronto intervento con pattuglia in misura superiore a quello del servizio di vigilanza fissa è formulato in modo categorico, senza alcuna distinzione tra la prima ora e le successive, e non è smentito, contraddetto o derogato né dal capitolato né dal modello dell’offerta economica"; inoltre, "la difformità tra offerta e prescrizioni del capitolato impone alla stazione appaltante di escludere l'offerente dalla procedura di gara, senza che rilevi la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva" (richiamando Cons. Stato, Sez. V, n. 6854/2022 e l'art. 107, comma 1, d.lgs. n. 36/2023).

CONFORMITA' DEL PRODOTTO OFFERTO ALLE SPECIFICHE TECNICHE: LA VERIFICA DEVE ESSERE EFFETTUATA IN SEDE DI GARA, NON PUO' ESSERE POSTICIPATA ALLA FASE ESECUTIVA (107)

In una procedura di gara, i requisiti tecnici minimi dei beni da fornire configurano condizioni essenziali di ammissibilità dell’offerta, la cui carenza determina una difformità insanabile ("aliud pro alio") che impone l'esclusione del concorrente. Ne consegue che la stazione appaltante è tenuta a compiere la verifica di conformità del prodotto alle specifiche tecniche già in fase di ammissione e valutazione delle offerte, risultando illegittima la clausola o l'interpretazione che rinvii tale accertamento alla fase di esecuzione del contratto.

"Ne consegue, dunque, l’obbligo per la stazione appaltante di valutare la conformità del prodotto offerto alla normativa tecnica già in sede di ammissione alla gara, ossia in una fase prodromica all’aggiudicazione, e non in sede di esecuzione".

INVERSIONE PROCEDIMENTALE ED ERRORI MATERIALI NELL'OFFERTA TECNICA: LA RETTIFICA E' PRECLUSA DOPO L'APERTURA DELLE BUSTE (101)

In una gara d'appalto, l'erroneo inserimento di certificazioni ISO (valutabili come punteggio tecnico) nella busta amministrativa anziché in quella tecnica non è emendabile né d'ufficio né tramite soccorso istruttorio, qualora la Stazione Appaltante abbia optato per l'inversione procedimentale ex art. 107, comma 3, D.Lgs. 36/2023, rendendo l'errore non riconoscibile dalla commissione al momento della valutazione delle offerte. "L'interpretazione sostenuta dal [Controinteressato] è da ritenersi dovuta ad un’erronea applicazione dei criteri ermeneutici previsti dall’ordinamento... da imputarsi più a scarsa diligenza del concorrente che ad effettive ambiguità del disciplinare"; "l'asserito erroneo inserimento delle certificazioni nella busta n.1 impediva l’emendabilità d’ufficio dell’errore da parte dell’amministrazione, dato che... la busta della documentazione amministrativa non era stata ancora aperta".

DIVIETO DI SOSPESIONE DELLA GARA IN PENDENZA DI CONTEZIOSO (I.3)

Chiaro tenore letterale dell’art. 1, c. 3, dell’allegato I.3 al codice, secondo cui «I termini di cui al comma 1, secondo periodo [cioè, ove sia utilizzato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, 9 mesi per la procedura aperta], e al comma 2 decorrono dalla pubblicazione del bando di gara o dall'invio degli inviti a offrire, fino all'aggiudicazione alla miglior offerta, e non possono essere sospesi neanche in pendenza di contenzioso sulla procedura se non a seguito di provvedimento cautelare del giudice amministrativo». Trattasi di un divieto espresso introdotto dal legislatore per dare concreta attuazione al principio del risultato di cui all’art. 1 del codice al fine di evitare che l’andamento delle procedure di affidamento sia condizionato da valutazioni opinabili delle stazioni appaltanti circa l’opportunità di sospendere i procedimenti in cui si innestano contenziosi non sostenuti da adeguato fumus, con effetti esiziali sui tempi di aggiudicazione e sulle esigenze di rapida acquisizione delle forniture, dei servizi o delle opere messi a gara.

A fronte di un quadro normativo chiaramente votato ad assicurare la massima tempestività nella fase di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, la richiesta di un concorrente ‒ come quella avanzata dalla ricorrente ‒ di “attendere” la definizione di un contenzioso su un segmento procedimentale sul quale non è intervenuta alcuna sospensiva del giudice amministrativo non fa sorgere alcun obbligo né della stazione appaltante né dei suoi organi straordinari (come la commissione giudicatrice o il seggio di gara) di spiegare le ragioni della prosecuzione delle operazioni di gara, trattandosi di una soluzione pienamente rispondente alla volontà del legislatore e da questa configurata come scelta vincolata, non essendo l’amministrazione chiamata ad effettuare in proposito alcuna valutazione.

La giurisprudenza amministrativa ha precisato che il «requisito esperienziale della professionalità acquisita in servizi analoghi mira quindi all’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità sulla base dell’esperienza pregressa. Pertanto, nel caso in cui il bando di gara imponga il possesso del requisito del fatturato specifico relativo a precedenti servizi analoghi all’oggetto dell’appalto le precedenti esperienze utili alla dimostrazione del requisito della capacità tecnico-professionale devono essere collegate secondo un criterio di analogia o inerenza ma non è richiesta l’identità con le prestazioni oggetto dell’appalto in gara (Cons. St., sez. V, 22 aprile 2025 n. 3458).

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER COMMISTIONE TRA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA ED OFFERTA ECONOMICA ANCHE NELLE GARE CON IL MINOR PREZZO (10)

In tema di gare pubbliche, il divieto di inserire elementi dell'offerta economica nella busta contenente la documentazione amministrativa si applica anche quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. Tale prescrizione non costituisce un onere sproporzionato né viola il principio di tassatività delle cause di esclusione, essendo posta a presidio dell'imparzialità delle operazioni di verifica della regolarità amministrativa, le quali potrebbero essere influenzate dalla previa conoscenza dell'entità del ribasso.

Come affermato nel provvedimento:

“Anche laddove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso e, quindi, sia assente una valutazione discrezionale dell’offerta tecnica, alla Commissione giudicatrice possono ugualmente essere demandate operazioni di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, le cui valutazioni possono essere condizionate dalla previa conoscenza degli elementi economici dell’offerta.”

(Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113).

ILLEGITTIMA LA VERIFICA DI ANOMALIA PARCELLIZZATA E BASATA SU PARAMETRI FISSI NELL'ACCORDO QUADRO (110.1)

Il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta mira ad accertare se la proposta sia nel suo complesso seria, attendibile e idonea a garantire la corretta esecuzione dell'appalto, senza concentrarsi esclusivamente su singole inesattezze parcellizzate. Ne consegue che è illegittima l'esclusione fondata solo sulla sottostima degli oneri di sicurezza aziendale quando non emerga l'inattendibilità complessiva dell'offerta, specialmente nel contesto di un accordo quadro, dove l'assenza di certezza sulle prestazioni future rende irragionevole l'applicazione di parametri di congruità rigidi e predeterminati.

OFFERTA IMPOSSIBILE: E' TALE QUELLA CHE PRESENTA MODALITA' IRREALISTICHE PER ADEMPIERE ALLA PRESTAZIONE (107)

L’offerta dell’aggiudicataria non può ritenersi né impossibile né plurima o alternativa ad altra presentata contestualmente.

Dal primo punto di vista, va richiamato l’indirizzo, secondo il quale si ha offerta impossibile, tale da consentirne l’esclusione, laddove risultino irrealistici, ossia impossibili da rispettare, i tempi e le modalità indicati dall’offerente, in modo da rendere del tutto inipotizzabile che la prestazione sia effettivamente eseguita come indicato nell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sezione III, 26 maggio 2022, n. 4225; id., sezione V, 28 gennaio 1997, n. 100).

Quanto al tema delle offerte plurime o alternative, la giurisprudenza ha stabilito che il vero attentato al principio di unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall’offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2024, n. 4537; id., sez. III, 3 maggio 2022, n. 3442; id., 1 aprile 2022, n. 2413).

Le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l’offerta sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis, anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, secondo una valutazione globale e sintetica, sindacabili in sede giurisdizionale solo di fronte a macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nell’esecuzione di tali attività (Consiglio di Stato, sezione V, 3 maggio 2022, n. 3453; 28 febbraio 2022, n. 1412; 4 agosto 2021, n. 5754; 8 aprile 2021, n. 2843; 8 gennaio 2021, n. 295; 30 novembre 2020, n. 7554; 23 novembre 2020, n. 7255; 2 ottobre 2020, n. 5777; 17 giugno 2019, n. 4050).

IL RICALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA È OBBLIGATORIO FINO ALL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (108.12)

Il principio di invarianza della soglia di anomalia opera esclusivamente dopo il provvedimento di aggiudicazione, restando consentito e doveroso il ricalcolo della stessa nella fase di valutazione delle offerte qualora muti il numero dei concorrenti ammessi, senza che l'inversione procedimentale possa anticipare il momento di cristallizzazione della soglia.

INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA OPERA SOLO DOPO L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (108.12)

Nelle gare d'appalto disciplinate dal D.Lgs. n. 36 del 2023, il principio di invarianza della soglia di anomalia si applica esclusivamente dopo che è intervenuta l'aggiudicazione definitiva. Pertanto, è legittimo il ricalcolo della soglia effettuato dalla stazione appaltante a seguito dell'esclusione di concorrenti che non abbiano dato seguito alla richiesta di soccorso istruttorio, pur se tale operazione avvenga dopo la conoscenza delle offerte economiche in regime di inversione procedimentale.

IL SINDACATO SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA NEI CRITERI PREMIALI NON BINARI È LIMITATO (108.4)

Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni espresse dalle commissioni di gara in ordine ai criteri premiali è limitato al rilievo di manifesta illogicità, irragionevolezza o macroscopico travisamento dei fatti. Qualora la lex specialis preveda un criterio di valutazione discrezionale e non un requisito binario di esclusione, è legittimo premiare un'offerta che garantisca la possibilità tecnica di una funzione, anche se questa necessita di componenti accessori non esplicitamente pretesi a pena di esclusione.

LEGITTIMA LA DISTINZIONE TRA LOCALI A REGIME E SPAZI PER LA FASE DI TRANSIZIONE

In una procedura di gara per la fornitura di apparecchiature complesse, è legittima l'offerta che preveda l'allocazione della strumentazione in locali diversi da quelli indicati per l'esecuzione a regime, purché limitatamente alla fase di transizione e in conformità a una specifica clausola del capitolato che consenta la descrizione di soluzioni temporanee da individuare in accordo con la stazione appaltante.

ACCESSO AGLI ATTI DEI CONCORRENTI NON AGGIUDICATARI: IN CASO DI INVERSIONE PROCEDIMENTALE, NON SUSSISTE INTERESSE (35.5)

La stazione appaltante ha escluso di poter procedere all’ostensione della documentazione amministrativa integrale presentata dal R.T.I. S. in quanto, essendo stata prevista nella Lettera di Invito l’inversione procedimentale, “la fase di esame della documentazione amministrativa è stata limitata all’operatore primo graduato. In virtù di tale scelta procedimentale, la documentazione amministrativa degli operatori non risultati primi in graduatoria, non è stata oggetto di apertura e, pertanto, risulta tuttora in stato di non valutata”. Ritiene il Collegio che la posizione espressa dall’amministrazione sia corretta e, pertanto, la richiesta di accesso formulata dal R.T.I. S. in relazione a tale profilo non possa trovare accoglimento.

Come noto, la disciplina normativa in tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è compendiata all’art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023, il cui comma 5 disciplina con ampia latitudine l’accesso c.d. “difensivo” – qual è quello di cui si discute nella presente fattispecie, essendo la richiesta ostensiva finalizzata alla tutela del R.T.I. ricorrente nell’ambito di un giudizio impugnatorio avverso gli atti della procedura di gara già pendente dinanzi a questo Tribunale – ammettendolo anche con riferimento ai documenti di regola esclusi, laddove “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, l’accesso difensivo deve essere sorretto da un interesse ostensivo diretto, concreto e attuale alla cura in giudizio della posizione del richiedente, nonché da un collegamento certo tra atti richiesti e difese anche da apprestare, in quanto l'ostensione del documento passa attraverso un rigoroso vaglio circa il nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18.06.2025, n. 5302; Id. Sez. VII, 21.03.2024 n. 2773; Id., Sez. IV, 22.11.2022 n. 10277).

Nel caso in esame, tuttavia, non si ravvisa in capo al ricorrente la titolarità di un interesse concreto e attuale all’ostensione della documentazione richiesta, né la sussistenza del necessario nesso di strumentalità tra quest’ultima e la tutela in giudizio di una situazione controversa.

La documentazione amministrativa prodotta dai partecipanti alla gara collocatisi in posizione successiva alla prima risulta, difatti, del tutto priva di rilievo attuale, poiché non conosciuta dalla stazione appaltante e non esaminata ad alcun fine, potendo eventualmente venire in considerazione laddove fosse in futuro oggetto di valutazione nel caso di decadenza dell’aggiudicazione – ad esempio perché annullata giudizialmente o in autotutela – oppure nell’ipotesi di risoluzione del contratto eventualmente stipulato o della sua mancata sottoscrizione tra le parti, e sempre che l’amministrazione si determini a completare la procedura in corso e a scorrere la graduatoria. Ad oggi, pertanto, il raggruppamento ricorrente non potrebbe giovarsi delle informazioni acquisite tramite l’ostensione della documentazione in questione nell’ambito del giudizio pendente avverso l’aggiudicazione, poiché non valutate dalla stazione appaltante e dunque del tutto estranee alla formazione del provvedimento finale e all’intero procedimento di gara, nel quale sono state soltanto acquisite, ma non esaminate.

INVERSIONE PROCEDIMENTALE: UNA FACOLTA' CHE NON NECESSITA DI CRITERI PREDETERMINATI NELLA LEX SPECIALIS (107.3)

Ai sensi dell'art. 107, comma 3, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, la Stazione Appaltante che intenda utilizzare nelle procedure aperte il meccanismo dell’“inversione procedimentale” prevede negli atti di gara che - in deroga all'ordinaria scansione sopra descritta - le offerte dei concorrenti siano esaminate prima della verifica della documentazione comprovante l'idoneità a partecipare alla gara; dunque, per effetto dell'inversione procedimentale, il momento di valutazione delle offerte è anteposto a quello della verifica della documentazione amministrativa, e la finalità della disposizione è quella di semplificare e accelerare l'iter di gara e di ridurre il possibile contenzioso: qualora la Stazione Appaltante dichiari nel bando di volersi avvalere dell'inversione procedimentale, non sarà necessario effettuare nei confronti di tutti gli offerenti il controllo della documentazione amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2025, n. 7224).

Nel caso di specie, la Stazione Appaltante si è avvalsa dell’“inversione procedimentale”, prevedendo tale opzione negli atti di gara – precisamente all’art. 23 del Disciplinare di Gara (“Inversione procedimentale: la stazione appaltante si riserva la facoltà di ricorrere all’inversione procedimentale e di esercitare tale facoltà dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Con l’inversione procedimentale si procede prima alla valutazione dell’offerta tecnica, poi alla valutazione dell’offerta economica, di tutti i concorrenti, poi alla verifica dell’anomalia e, in parallelo, alla verifica della documentazione amministrativa del concorrente primo in graduatoria”) – e, quindi, principiando la scansione procedimentale dallo scrutinio delle offerte tecniche.

Ebbene, a giudizio del Collegio, l’utilizzo del meccanismo dell’“inversione procedimentale”, oltre che attivato conformemente alla previsione di cui all’art. 107, comma 3, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 – non risultando dalla disposizione normativa necessaria alcuna predeterminazione dei casi e dei criteri in base a cui avvalersi di tale modulo, ma risultando sufficiente la preventiva indicazione nella lex specialis della possibilità di avvalersi discrezionalmente di tale facoltà –, non ha prodotto alcun effetto esiziale nei confronti della ricorrente, dal momento che un eventuale scrutinio della documentazione amministrativa preliminare rispetto a quello dell’offerta tecnica e dell’offerta economica per entrambi i lotti non avrebbe spostato i termini della questione della inammissibilità delle offerte in quanto "condizionate".

Ed infatti, anche laddove la Stazione Appaltante avesse utilizzato la scansione procedimentale ordinaria, la procedura di gara per la ricorrente si sarebbe comunque arrestata alla fase della valutazione delle offerte tecniche (anche se esaminate successivamente alla verifica della documentazione amministrativa), in ragione del carattere "condizionato", quindi, inammissibile delle stesse.

IL CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO NON FA VENIR MENO IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (108)

Il Collegio, in particolare, aderisce all’orientamento secondo cui “Il principio di equivalenza non può essere escluso, in via generale, dall'adozione del criterio del prezzo più basso, poiché il significato sostanziale che permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica [...] consistente non solo nella massima partecipazione dei concorrenti, ma anche e soprattutto, attraverso questa, nel conseguimento di un bene (prodotto o servizio), da parte della stazione appaltante, che tecnicamente soddisfi nel miglior modo possibile, proprio per la più ampia offerta consentita dal favor partecipationis, le esigenze della collettività che sono affidate alla cura dell'amministrazione, riguarda anche questo tipo di procedure. [...] Riconoscere che vi possano essere, anche in esse, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste dall'amministrazione e, quindi, capaci di soddisfare le esigenze che giustificano l'indizione della gara, ampliando la platea dei concorrenti, costituisce non solo corretta applicazione del favor partecipationis, ma anche e soprattutto legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494).

Tale impostazione, sebbene sorta nella vigenza del precedente Codice degli appalti (D.lgs. 50/2016), deve considerarsi attuale e – per certi versi – risulta anche rinvigorita alla luce delle disposizioni del nuovo Codice (D.lgs. 36/2023), le cui regole, ispirate dalla matrice funzionalistica permeata dal principio del risultato e dal correlato principio della fiducia, devono essere interpretate nel senso di favorire il “...perseguimento del fine ultimo della procedura concorsuale, che consiste nella tempestiva aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto della par condicio” (Consiglio di Stato, sez. V, 18 aprile 2025, n. 3411), consentendo pertanto alle amministrazioni di modulare le procedure di gara in modo da raggiungere, nel rispetto della concorrenza e del principio del favor partecipationis, il miglior risultato possibile ai fini della tutela dell’interesse pubblico sotteso alla gara.

LA NOZIONE DI FORNITURA ANALOGA NON RICHIEDE L'IDENTITÀ DELLE PRESTAZIONI PREGRESSE (107.1)

In tema di requisiti di capacità tecnica, la nozione di servizio o fornitura analoga non può essere assimilata a quella di servizio o fornitura identica, dovendosi privilegiare un'interpretazione teleologica della lex specialis che favorisca l'accesso alla gara degli operatori dotati di competenze professionali affini. Ne consegue che la fornitura di arredi per spazi pubblici polivalenti deve ritenersi analoga a quella per biblioteche, non rilevando la rigida delimitazione merceologica del materiale, ma la coerenza tipologica e funzionale complessiva rispetto all'oggetto dell'affidamento.

PREVALENZA DELLA SOSTANZA SULLA FORMA NELL'OFFERTA ECONOMICA IN PRESENZA DI LEX SPECIALIS AMBIGUA

L'inosservanza di un onere formale di allegazione documentale, pur previsto a pena di esclusione, non giustifica l'estromissione dalla gara qualora le informazioni siano comunque reperibili nel corredo documentale dell'offerta e la clausola del disciplinare risulti formulata in modo poco chiaro o contraddittorio, dovendosi privilegiare la sostanza dell'offerta e il principio di massima partecipazione.

PREVALENZA DELLA SOSTANZA SULLA FORMA NELL'OMISSIONE DI DOCUMENTAZIONE ECONOMICA COMPLEMENTARE (107.1)

L'esclusione dalla gara per il mancato inserimento di un allegato relativo al dettaglio dell'offerta economica costituisce un inutile formalismo qualora i dati richiesti siano agevolmente ricavabili dall'offerta economica principale e dai giustificativi presentati. In presenza di una lex specialis poco chiara o contraddittoria, deve prevalere il principio del favor partecipationis, evitando sanzioni espulsive per inadempimenti meramente formali che non pregiudicano la completezza e la serietà dell'offerta.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER OMISSIONI FORMALI SE IL BANDO E' AMBIGUO E L'OFFERTA E' COMPLETA (10.1)

È illegittima l'esclusione di un operatore economico motivata dalla mancata allegazione di un documento di dettaglio dell'offerta economica qualora tale carenza non pregiudichi la completezza dell'offerta, essendo i dati reperibili aliunde, e la lex specialis risulti contraddittoria o poco chiara nelle sue prescrizioni, dovendo prevalere la sostanza dell'offerta e l'interesse pubblico alla massima partecipazione.

LA PERTINENZA DELL'ISCRIZIONE CAMERALE NON RICHIEDE LA PERFETTA COINCIDENZA CON L'OGGETTO DELL'APPALTO (100.1)

In vigenza del D.Lgs. 36/2023, il requisito dell'iscrizione camerale è soddisfatto laddove l'operatore economico eserciti un'attività pertinente all'oggetto dell'appalto, non essendo necessaria la totale coincidenza delle categorie. Nelle procedure di verifica dell'anomalia, lo scostamento dai costi medi orari del lavoro indicati nelle tabelle ministeriali, qualora derivi da una stima delle ore annue medie di assenza inferiore ai parametri nazionali, impone al concorrente l'onere di fornire una prova documentale puntuale e rigorosa circa la sostenibilità economica della propria specifica organizzazione aziendale.

REQUISITO DI IDONEITA' PROFESSIONALE E NUOVO CONCETTO DI PERTINENZA DELL'ATTIVITA' CAMERALE (100.1)

Il requisito di idoneità professionale dell'iscrizione camerale va interpretato in senso lato come 'pertinenza' e non come perfetta coincidenza con l'oggetto del contratto, includendo attività secondarie affini. Nella verifica di anomalia dell'offerta, l'utilizzo di divisori orari difformi dai parametri ministeriali, basati su presunti dati storici di altri operatori economici senza corredo di documentazione aziendale probante (come il Libro Unico del Lavoro), configura una carenza istruttoria che inficia il giudizio di congruità della stazione appaltante.

NON LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER OMISSIONE FORMALE SE IL CONTENUTO DELL'OFFERTA È RICAVABILE

Nelle gare pubbliche, la carenza di un allegato documentale dell'offerta economica non può determinare l'esclusione del concorrente se le informazioni ivi contenute sono già ricomprese in altri documenti costituenti l'offerta e sono facilmente deducibili. In tali ipotesi, l'esclusione costituirebbe un inadempimento puramente formale e sproporzionato rispetto alla finalità della clausola espulsiva, specialmente se la lex specialis è formulata in modo ambiguo o contraddittorio.

ERRORI DELLA COMMISSIONE NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE: LA GARA VA RIFATTA (107)

La riedizione della gara è l’unico risultato utile cui può aspirare il concorrente ove siano sollevati vizi riferiti alla errata valutazione della Commissione.

Una volta aperte le buste economiche, impossibile sarebbe stato per la Stazione Appaltante provvedere ad una correzione/rivisitazione di detti errori, se non incorrendo nella violazione del principio di segretezza, pertanto il provvedimento di annullamento e indizione della nuova gara non solo sarebbe pienamente conforme ai principi e al dettato di cui all’art. 21 octies della l. n. 241 del 1990, ma per lo stato cui era pervenuta la procedura era atto vincolato.

La giurisprudenza (richiamata nello stesso atto gravato, cfr (Cons. St., sez. III, 7.4.2021 n. 2819) ha ormai da tempo chiarito che in ossequio ai principi di segretezza, imparzialità, legalità e buon andamento: “Se è vero, infatti, in via generale, che l’annullamento (è irrilevante se in sede giurisdizionale o in autotutela) di un atto inserito in una sequenza procedimentale (e diverso, ovviamente, da quello conclusivo) comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non comporta la caducazione di quelli anteriori, è anche vero che tale regola dev’esser armonizzata e coordinata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte (a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti). Tale regola implica che – nei casi in cui la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica (come nel caso in esame, in cui la stazione appaltante ha scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) – le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche (Ad Plen., 26 luglio 2012, n.30; ex multis Cons. St, sez. IV, 29 febbraio 2016, n.824), a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative (che resterebbero irrimediabilmente compromesse e inquinate da un’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche).”

“Tale principio resta vulnerato per effetto della ripetizione delle operazioni valutative (ancorché da parte di una nuova commissione) dopo che le offerte tecniche ed economiche erano state, non solo conosciute, ma addirittura valutate dalla commissione originariamente nominata (con atto poi rimosso dalla stazione appaltante in via di autotutela (Consiglio di Stato, III, n.4934/2016). La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1335/2019)” (Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2021, n. 2819).

CARENZA DI INTERESSE DEL CONCORRENTE DEFINITIVAMENTE ESCLUSO DALLA GARA

Il ricorso proposto avverso l'aggiudicazione di una gara d'appalto deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora la parte ricorrente sia stata definitivamente esclusa dalla procedura selettiva con sentenza passata in giudicato, venendo meno la legittimazione ad agire e l'utilità concreta della decisione.

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA DELLE OFFERTE - SI APPLICA A TUTTE LE PROCEDURE DI GARA

Dopo aver rammentato che il criterio di aggiudicazione individuato dalla legge di gara era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con rialzo sulla base d’asta fissata a €uro 3.000,00 all’anno, IVA esclusa, la società ricorrente rileva la illegittima commistione di offerta tecnica e offerta economica operata dalla controinteressata.

Evidenzia la società L’A. S.r.l. che nel piano finanziario presentato dalla controinteressata (e quindi inserito, unitamente all’ulteriore documentazione, nella Busta B - offerta tecnica), più precisamente nella allegata tabella rubricata “previsioni di spesa” è riportata l’entità del canone offerto. In tal modo sarebbe stato violato il principio per cui l’offerta economica può essere conosciuta solo dopo che si è terminata la valutazione delle offerte tecniche, a tutela della imparzialità dell’azione amministrativa.

La circostanza di fatto è documentata e comunque non è in contestazione.

Il Comune di C. oppone, tuttavia, che la commistione tra l’offerta tecnica e l’offerta economica non era prevista quale causa di esclusione dalla legge di gara e che comunque il divario di punteggio tra la prima e la seconda classificata era così ampio da potersi escludere che la conoscenza anticipata dell’offerta economica abbia influito sulla valutazione da parte della Commissione delle offerte tecniche.

Sulla questione la giurisprudenza (anche della Sezione: si veda in tal senso la sentenza n. 726/2024) è pacifica nell’affermare:

- che il principio della segretezza dell’offerta economica «è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’aziona amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti» (così, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2732/2020), affinché la valutazione del pregio qualitativo delle offerte avvenga senza condizionamenti di sorta;

- che tale principio comporta che nelle procedure di evidenza pubblica caratterizzate da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, quale per l’appunto quella per cui è causa, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta alla Commissione giudicatrice la conoscenza di quelli economici, onde evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VII, sentenza n. 5789/2024);

- che il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, in quanto anche la mera possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 1785/2022).

Può quindi concludersi che il principio di segretezza delle offerte, proprio perché costituisce declinazione dei principi costituzionali che informano l’esercizio dei pubblici poteri, riguarda tutte le procedure di evidenza pubblica e non solo quelle finalizzate all’aggiudicazione di appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture.

DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE NELLA FISSAZIONE DEI PARAMETRI DI ANOMALIA DELL'OFFERTA (110.1)

Ai sensi dell'art. 110, comma 1, del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante può legittimamente stabilire nel bando di gara soglie numeriche o coefficienti specifici al cui superamento scatta l'obbligo di verifica della congruità dell'offerta; tale valutazione, espressione di discrezionalità amministrativa, è volta ad accertare la complessiva attendibilità dell'offerta, e l'omessa produzione di documentazione probatoria specifica a corredo delle giustificazioni rese preclude una valutazione positiva, non potendo la stazione appaltante supplire alle carenze istruttorie del concorrente.

LEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE SE I CURRICULA SONO REPERIBILI NELLA BUSTA AMMINISTRATIVA (101.1)

Nelle procedure di gara telematiche, l'inserimento dei curricula del gruppo di lavoro all'interno del fascicolo virtuale dedicato alla documentazione amministrativa, in luogo della busta tecnica, non determina l'esclusione del concorrente se la documentazione è comunque presente nel sistema e richiamata nell'offerta tecnica. Tale situazione non integra un'ipotesi di soccorso istruttorio inammissibile su elementi dell'offerta, né viola il divieto di commistione tra buste, attesa la natura non economica dei dati contenuti nei curricula.

PRODUTTIVITÀ MINIMA: IL CICLO ANALITICO DEVE CONCLUDERSI ENTRO L'ORARIO LAVORATIVO SENZA OVERNIGHT (107.1)

In una procedura di gara per la fornitura di sistemi diagnostici, la clausola del capitolato che richiede una capacità minima di processare un determinato numero di campioni entro un arco temporale definito (nella specie, dodici ore lavorative) deve essere interpretata nel senso che l'intero ciclo di lavorazione, comprensivo di calibrazioni e controlli, deve concludersi entro tale termine. Ne consegue che non può essere computata, ai fini del raggiungimento della soglia minima prescritta a pena di esclusione, la produttività derivante da lavorazioni che, seppur avviate nel turno, si concludono in modalità automatizzata oltre l'orario stabilito (c.d. overnight), qualora tale modalità sia prevista dalla lex specialis esclusivamente come criterio di valutazione premiale.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA PRESENTAZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA CON DATA CERTA ANTERIORE ALL'OFFERTA (101.1)

La garanzia provvisoria costituisce parte essenziale dell'offerta e la sua mancanza legittima l'esclusione dalla gara. Il soccorso istruttorio previsto dall'art. 101, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 consente l'integrazione della cauzione solo mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte, escludendo che il concorrente possa procurarsi il titolo a posteriori.

PAGAMENTO TARDIVO DEL CONTRIBUTO ANAC: VALIDO PERCHE' IN LINEA CON PRINCIPI COMUNITARI

Il Collegio ritiene di aderire alla tesi – che ritiene più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico comunitario – secondo cui il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.

Secondo tale orientamento, infatti, il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER COMMISTIONE TRA OFFERTA ECONOMICA E DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA (10.2)

In tema di appalti pubblici, è legittima l'esclusione di un operatore economico che inserisce il ribasso percentuale nella busta dedicata alla documentazione amministrativa in violazione di una espressa clausola della lex specialis. Il principio di tassatività delle cause di esclusione, pur precludendo l'integrazione analogica dei requisiti di ordine generale, non rende nulle le prescrizioni procedurali che, a tutela della segretezza dell'offerta economica, impongono la netta separazione documentale tra elementi amministrativi ed economici, gravando sul concorrente l'onere di diligenza e autoresponsabilità nella compilazione dei moduli.

RIPARTIZIONE COMPETENZE PROFESSIONALI TRA INGEGNERI E ARCHITETTI NELLE OPERE STRADALI

In materia di affidamento di servizi tecnici per opere stradali, la stazione appaltante non può imporre nella lex specialis l'utilizzo esclusivo di architetti per la direzione lavori, in quanto tali attività rientrano nelle competenze professionali degli ingegneri ai sensi dell'art. 51 del R.D. 2537/1925; l'eventuale presenza di vincoli storico-artistici può giustificare solo l'inserimento di figure di supporto professionale, senza intaccare il riparto legale delle competenze tecniche principali.

RIBASSO ECCESSIVO - AMMESSO E LEGITTIMO - SOLO UTILE PARI A 0 E' INADEGUATO

Con il primo ed unico motivo di ricorso la ricorrente si duole dell’insostenibilità “per definizione” dell’offerta presentata dalla .........S.r.l., stante un ribasso del 99.99% sull’aggio di riscossione e accertamento, nonché su quello di riscossione coattiva posto a base della gara, elemento, questo, che avrebbe escluso ogni remuneratività della stessa.

In tesi di parte ricorrente l’utile che ne avrebbe tratto la controinteressata sarebbe stato meramente simbolico, discendendone consequenzialmente l’inattendibilità dell’offerta, l’assenza di serietà e la scarsa possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte.

Con riguardo all’utile, parte ricorrente sosteneva che “gli appalti devono essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, dovendosi ritenere che un utile trascurabile e, ancor più, come nella fattispecie, inesistente, potrebbe portare l'affidatario dell'appalto ad una negligente esecuzione”.

A ben vedere, il succitato assunto è fuorviante.

Nel caso in esame, infatti, l’utile non può ritenersi “inesistente”, considerato che, anche alla luce dei conteggi analitici di parte ricorrente – che, comunque, non possono assumersi quale valido parametro, caratterizzando in sé una metodologia contraria al procedimento di verifica, che va condotto globalmente – l’utile di commessa della controinteressata ammonterebbe a circa € 50.000,00 per il quinquennio, e, dunque, non pari a zero.

Tra l’altro, detta quantificazione, condotta sulla base di mere stime della società ricorrente, non veniva suffragata da precipue allegazioni probatorie e, per certi versi, si presentava inesattamente condotta, laddove, ad esempio, la ricorrente riteneva erronea la mancata inclusione delle spese locative; omettendo di considerare, tuttavia, che, come osserva la controinteressata, la lex specialis poneva a carico dell’aggiudicataria le sole spese per l’allestimento degli uffici comunali, nonché quelle per le dotazioni strutturali.

In casi analoghi, il Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare che “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerato anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (Consiglio di Stato, sentenza n. 4559 del 5 maggio 2023).

Ne discende che, solo un utile pari a zero o l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta, caratteristiche non presenti nella fattispecie in esame.

LINK DI COLLEGAMENTI IPERTESTUALI NELL'OFFERTA TECNICA: SE NON ESPRESSAMENTE VIETATI, NON VIOLANO IL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ DELL'OFFERTA (107)

In materia di gare pubbliche, è consentito alla Stazione Appaltante riconvocare la Commissione giudicatrice per operare approfondimenti istruttori o integrazioni motivazionali sui verbali, purché ciò non configuri una rinnovata istruttoria o una valutazione ex novo, ma rappresenti un mero riepilogo formale di elementi già acquisiti al procedimento. L'inserimento nell'offerta tecnica di collegamenti ipertestuali a siti web esterni del produttore non viola i principi di cristallizzazione e immodificabilità dell'offerta, né la par condicio, qualora la lex specialis consenta l'allegazione di ulteriore documentazione tecnica e non ne vieti espressamente il rinvio telematico, restando l'eventuale mutabilità del contenuto del link una prospettazione meramente ipotetica se non supportata da prova contraria.

"La Commissione, resasi conto di non aver riportato per tutti i requisiti tecnici i riferimenti rinvenuti nelle documentazioni presentate dai partecipanti, ha semplicemente esplicitato i relativi riferimenti presenti negli allegati tecnici – già acquisiti alla procedura di gara – che a suo parere indicano la sussistenza dei requisiti richiesti dal Capitolato Tecnico.

[...]

"il Collegio rileva che, come correttamente obiettato dalle difese delle controparti, nella lex specialis non si rinviene alcun esplicito divieto a pena di esclusione all’inserimento di link ipertestuali: il paragrafo 18 del Disciplinare di gara, che detta le “modalità di presentazione dell’offerta e sottoscrizione dei documenti di gara”, si limita infatti a prevedere che “l’offerta e la documentazione relativa alla procedura devono essere presentate esclusivamente attraverso la Piattaforma”, mentre il successivo paragrafo 21, dopo aver prescritto il deposito “a pena di esclusione” della “Relazione Tecnica dei prodotti offerti”, prevede che “è facoltà del concorrente allegare ulteriore documentazione tecnica (ad esempio brochure, estratti di cataloghi o altra documentazione specifica), che possa dimostrare in modo esaustivo la corrispondenza dei prodotti offerti alle specifiche contenute nel Capitolato tecnico”, il che è proprio quello che è avvenuto nella fattispecie.

D’altro canto, non è stata fornita alcuna prova del rinvio tramite i link a indicazioni che non siano meramente illustrative di quanto già evincibile dalla relazione tecnica; analogamente, anche l’affermazione che il contenuto dei predetti link avrebbe potuto essere modificato nel corso del tempo, risulta una prospettazione soltanto ipotetica in assenza di prova il cui onere non poteva che ricadere sulla ricorrente."