REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - LA S.A. DISPONE DI AMPIA DISCREZIONALITA' NEL DETERMINARLI E VALUTARLI (10 - 100)

La Stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara ed è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, oltre che alla legalità formale, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20.03.2020 n. 2004; 02.03.2020 n. 1484; sez. V, 23.09.2015 n. 4440) e considerato, inoltre, che le prescrizioni di gara devono essere frutto di una adeguata istruttoria, nonché ragionevoli e proporzionali rispetto all'interesse perseguito dalla Stazione appaltante, in modo da contemperare l'interesse pubblico ad ottenere il miglior servizio con il massimo risparmio di spesa, assicurando, nel contempo, la partecipazione alla gara di una pluralità di concorrenti che consenta all'amministrazione di aggiudicare l'appalto a quella ritenuta più vantaggiosa dopo aver vagliato una molteplicità di offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15.11.2021 n. 7597; ANAC, delibera n. 32 del 17.01.2024).

Tale processo valutativo, espressione della discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, vada esercitato alla luce dei principi generali della disciplina codicistica, in particolare dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del d.lgs. n. 36/2023, sopra richiamati, tesi a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle Stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità amministrativa e tecnica.

Il processo di verifica dei requisiti di partecipazione rientra nelle valutazioni di discrezionalità tecnica conferita dall'ordinamento alla Stazione appaltante (Cfr., ex multis, ANAC, delibere n. 158 del 19.04.2023; 614 del 08.09.2022); valutazioni relativamente alle quali la posizione assunta dalla giurisprudenza e dall'Autorità è nel senso che esse, <<in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte>> (cfr., ex multis, ANAC delibere n. 26 del 17.01.2024; n. 258 del 19.04.2023; n. 411 del 06.09.2022; n. 614 dell'08.09.2022 e delibere in esse citate; Cons. Stato, sez. V, 17.04.2020 n. 2442; 11.07.2017 n. 3400).

Conseguentemente , alla luce di tale quadro giuridico, la valutazione dei requisiti è un processo di specifica pertinenza della Stazione appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all'eventuale esclusione dalla gara d'appalto dell'operatore economico. Ciò in quanto solo la Stazione appaltante è nelle condizioni di valutare rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l'appalto ad un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia, ovvero la cui capacità non risponda alle sue esigenze, avendo riguardo all'oggetto e alle caratteristiche tecniche dell'affidamento (ex multis, ANAC, delibere n. 158 del 19.04.2023 e n. 397 del 06.09.2023 e parere di funzione consultiva n. 21/2024)

COMPROVA REQUISITI - MODIFICA RISPETTO A QUANTO DICHIARATO IN GARA - NON AMMESSA

Infondate infine anche le censure dedotte nel terzo motivo di ricorso, alla luce del principio di autoresponsabilità che grava sulle imprese partecipanti alle gare pubbliche e che ha condotto in modo univoco la giurisprudenza a negare il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti consapevolmente dichiarati dal concorrente (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 12 febbraio 2024, n. 1372). Ed invero, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti.

La difesa dell’Amministrazione ha altresì richiamato a sostegno dell’infondatezza del terzo motivo la recente delibera Anac n. 60 del 07/02/2024, che ha chiarito quanto segue: ”Nelle procedure per l’affidamento di servizi, il concorrente non può modificare l’elenco dei servizi analoghi indicati tramite la procedura del soccorso istruttorio di cui all’art. 101 co.1 lett. b) né con quella del soccorso procedimentale di cui al co.3 dello stesso articolo del D.lgs. n. 36/2023, al fine di spendere servizi diversi da quelli indicati in sede di offerta, per superare il vaglio dell’analogia rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante”.

FATTURATO ANALOGO - COMPROVA REQUISITI - DOCUMENTI AMMESSI (100)

Quanto poi alle modalità mediante le quali provare il possesso del requisito di capacità tecnico – professionale, ossia lo svolgimento del servizio di trasporto infermi per un importo complessivo minimo di euro 3.675.000,00, l’elencazione contenuta nel disciplinare deve ritenersi meramente esemplificativa non potendo escludersi che la comprova del requisito tecnico professionale potesse essere fornita con qualsivoglia documento purchè idoneo a dimostrare l’effettivo possesso del fatturato.

Tanto sempre allo scopo di favorire la più ampia partecipazione delle imprese non in grado di produrre la documentazione specificamente richiesta dal bando.

Nè si configura una disparità di trattamento e lesione della concorrenza, trattandosi di documentazione precedente alla partecipazione alla gara.

Deve dunque concludersi per l’infondatezza del primo motivo di ricorso principale e dei motivi di cui al secondo ricorso per motivi aggiunti.

4. Con un secondo motivo di ricorso parte ricorrente deduce che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso perché privo del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al par. 6.3, lett. c) del disciplinare, ossia della certificazione EN ISO 9001:2015 relativa al settore IAF 31 “settore 31 “trasporti, logistica e comunicazioni” avendo Croce Rossa Italiana il possesso della certificazione solamente in riferimento al settore 38 “sanità e altri servizi sociali”.

La tesi è infondata poiché il disciplinare non prevedeva il possesso delle certificazioni per entrambi i settori, essendo sufficiente il possesso di una delle due indicate nel Bando (ove si fa riferimento al “possesso di una valutazione di conformità …, nel settore [e non già nei settori] IAF 38-31…”), e come ribadito dalla ASL anche al chiarimento n. 7, ove in risposta al seguente quesito “Si richiede se il possesso di una valutazione di conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001:2015, nel settore IAF 38- 31, idonea, pertinente e proporzionata al seguente oggetto: trasporti sanitari, sia requisito di capacità tecnica e professionale solamente per il Lotto 1 oppure per entrambi i Lotti”, l’ASL ha precisato che “Si conferma che la certificazione UNI EN ISO 9001:2015 dovrà essere requisito di capacità tecnica e professionale per entrambi i Lotti. Si ribadisce che oggetto dell’appalto è il trasporto sanitario e non sanitario: pertanto, relativamente al lotto 1, saranno pertinenti entrambi i settori EA 38- Sanità e servizi sociali – ed EA 31 – Trasporti, logistica e comunicazioni; relativamente al lotto 2 è pertinente esclusivamente il settore EA 38”.

Pertanto anche tale motivo non può trovare accoglimento.

CONTRATTO DI PUNTA: LA VALUTAZIONE DELLA PA E' AMPIAMENTE DISCREZIONALE

Occorre premettere che con il c.d. contratto o servizio di punta l’amministrazione committente intende assicurarsi l’elevata capacità tecnico-professionale del concorrente, sia economica che organizzativa, in quanto attesta una esperienza qualificata nell’ambito dello specifico servizio messo a gara; ciò è consentito dal principio secondo cui la stazione appaltante fissa discrezionalmente i criteri di partecipazione sulla base dell’attinenza e della proporzionalità rispetto all’oggetto dell’appalto, per assicurare la più ampia partecipazione di potenziali interessati (vds art. 100, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36).

Come precisato in via pretoria, il requisito “di punta” costituisce espressione della necessità di una qualifica funzionale indivisibile in capo all’operatore affidatario dell’appalto, attestante un’esperienza di particolare pregnanza nello specifico settore oggetto della gara (cfr., ex aliis, Consiglio di Stato, Sez. III, 24 agosto 2020, n. 5186; Consiglio di Stato, sez. V, 2 febbraio 2018, n. 678; Consiglio di Stato, Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2679).

Nel caso di specie la procedura di gara in esame prevede, ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a) del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, la conclusione di un Accordo Quadro con più operatori economici per ciascun lotto basata esclusivamente sull’appropriatezza terapeutica e, quindi, volta alla selezione del prodotto più confacente alle esigenze cliniche dei pazienti.

Rispetto a tale finalità deve essere valutata la clausola contenuta nell’art. 6.3 lett b) del disciplinare di gara, oggetto di impugnazione, la quale richiede, quale requisito di partecipazione: “L’esecuzione negli ultimi tre anni di almeno di numero 1 fornitura analoga presso committenti pubblici o privati a quella del lotto per il quale si concorre di importo minimo pari al 50 % del valore del lotto per il quale si concorre”.

Inoltre per assicurare la massima partecipazione degli interessati l’art. 7 del Disciplinare di gara consente il ricorso all’avvalimento per dimostrare il possesso del requisito di cui alla clausola impugnata (come confermato nella FAQ n 2).

Ritiene il Collegio che l’interpretazione logico-sistematica della clausola del disciplinare di gara porta a concludere che il riferimento per definire il contratto di punta è rappresentato da una fornitura di importo minimo pari al 50% del valore del lotto per il quale si concorre (lotto 2) e che la stessa fornitura deve essere stata eseguita analogamente negli ultimi tre anni presso committenti pubblici o privati.

Pertanto il significato logicamente attribuibile all’espressione utilizzata dalla clausola, tenuto conto sia del riferimento all’importo posto a base di gara, sia della funzione svolta dal contratto di punta, è nel senso che il concorrente deve avere prestato la fornitura di beni analoghi di modo che se si interpretasse la norma nel senso di dovere distinguere tra l’affidamento di lavori o servizi e le forniture di beni, come sostiene la ricorrente, risulterebbe snaturata la funzione dimostrativa della elevata capacità tecnico-professionale del concorrente, sia economica che organizzativa, che il “contratto di punta” intende assolvere.

In ogni caso la resistente nella FAQ n 5 ha precisato che “…con la previsione del servizio di punta di cui al punto 6.3, lett. b) del disciplinare di gara questa SUA intende assicurarsi l’adeguata capacità tecnico professionale del concorrente proprio perché, tale requisito, è caratterizzante la qualità dell’impresa stessa e non può essere oggetto di frazionamento tra più soggetti, ma deve necessariamente essere posseduto in capo ad una singola impresa. (cfr ANAC, con la Del. 337/2023, Sent. TAR. Campania Napoli 07/02/2020, n. 603).”

E’ ragionevole, in altri termini, interpretare la clausola nel senso che il concorrente debba dimostrare di essere in grado di far fronte all’esecuzione delle prestazioni di cui alla procedura di gara attraverso la prova di avere effettuato almeno una analoga (e non identica) prestazione di importo minimo pari al 50 % del valore del lotto (importo in percentuale che appare inferiore a quelli medi di settore) per il quale si concorre negli ultimi tre anni: previsione che appare ragionevole e proporzionata perché limitata ad una sola analoga prestazione svolta presso committenti pubblici o privati e temporalmente commisurata ad un arco temporale pregresso congruo come previsto dall’art. 58, comma 11, del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Nel Disciplinare di Gara, poi, la comprova del requisito in esame è dimostrabile attraverso il ricorso ad uno o più documenti di modo da essere garantita la concreta possibilità per ciascun partecipante di potere dare ampia prova del possesso del suddetto requisito [art. 6.3 lett. b) ultima parte].

Del pari è prevista, ai sensi dell’art. 7 del Disciplinare di gara, la possibilità per il concorrente di avvalersi di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale di cui al punto 6 e/o per migliorare la propria offerta (c.d. avvalimento).

In conclusione il requisito di cui alla clausola in esame, a fronte della complessità della commessa, attiene ad un “servizio analogo di punta” non frazionabile che risponde all’interesse pubblico alla concreta realizzazione del servizio richiesto sia in termini qualitativi che quantitativi ed è espressione dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante in merito ai requisiti speciali di partecipazione e risulta in linea con gli orientamenti dell’ANAC (Delibera n. 320/2021 resa nell’Adunanza del 21 aprile 2021; n. 337 del 23 luglio 2023) e con la condivisibile giurisprudenza amministrativa sul tema (Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza del 18.10.2024 n. 3890; TAR Catanzaro, Sez. I, 13 dicembre 2024, n. 1834).

APPALTO DI LAVORI - BANDO CHE RICHIEDE REQUISITI AGGIUNTIVI OLTRE ALLA SOA: VA IMMEDIATAMENTE IMPUGNATO (100.4)

Secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza e dell'Autorità, i requisiti di partecipazione rientrano nel novero delle cc.dd clausole escludenti, soggette all'onere di immediata impugnazione, ovvero alla contestazione nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione del bando, anche da parte dell'operatore economico che non abbia presentato un'offerta.

In via generale, che negli appalti di lavori pubblici l'attestazione SOA assolve alla funzione di dimostrare il possesso delle capacità economiche e tecniche necessarie all'esecuzione dell'opera, con la conseguenza che le Stazioni appaltanti non possono richiedere requisiti ulteriori (ad esempio fatturato e lavori analoghi). Tuttavia, nel caso di specie, il bando di gara, pubblicato in data 16 ottobre 2024, prevedeva, accanto all'attestazione SOA nella categoria OG9 III bis, anche la dimostrazione dell'avvenuta esecuzione di forniture analoghe.

[ OMISSIS] S.r.l., non ha contestato nei termini la richiesta del requisito di partecipazione consistente nell'avvenuta esecuzione di forniture analoghe. A fronte, infatti, di una previsione chiara ad inequivoca circa la natura cumulativa e non alternativa dei due requisiti (lett. a) e b)), correva l'obbligo per l'operatore economico di contestarne la previsione. Per pacifica giurisprudenza, infatti, i requisiti di partecipazione rientrano nel novero delle cc.dd. clausole escludenti, ovvero di quelle clausole soggette ad onere di immediata impugnazione (id est entro 30 giorni dalla pubblicazione del bando di gara), anche da parte dell'operatore economico che non abbia presentato un'offerta. In mancanza di una simile contestazione, la previsione della lex specialis, si stabilizza facendo sorgere in capo alla stessa Stazione appaltante l'autovincolo, ovvero l'obbligo di assumere provvedimenti applicativi coerenti con la previsione medesima.

REQUISITI PER L'ESECUZIONE - MOMENTO PROBATORIO CON L'AGGIUDICAZIONE - TERMINE PERENTORIO - MANCATA COMPROVA - DECADE AGGIUDICAZIONE

Il termine che la stazione appaltante discrezionalmente attribuisce all'operatore economico prima dell'aggiudicazione per produrre la documentazione a comprova dei requisiti di esecuzione, come tali necessari alla stipula del contratto, che sono nella sua esclusiva disponibilità, è perentorio anche se ciò non è espressamente previsto nella lex specialis di gara: si deve ritenere, infatti, la disciplina di ogni adempimento previsto in tale fase come finalizzata a renderla tempestiva e certa e a non rallentarne l'iter a tempo indefinito, dovendosi perciò interpretare in questo senso la ratio delle norme di riferimento pur se non letteralmente esplicitata.

REQUSIITI DI IDONEITAì' TECNICA E PROFESSIONALE - VALIDA LA DIMOSTRAZIONE CONCERTIFICATI DI REGOLARE ESECUZIONE

Ritenuta l'equipollenza ai fini della dimostrazione del requisito di idoneità tecnico - professionale dei servizi di progettazione svolti per committenti privati - purché documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati e tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima - non rileva la mancata realizzazione dei lavori.

REQUISITI ESPERIENZIALI RICHIESTI AD O.R.: CONTINUITA' DI DISCIPLINA TRA VECCHIO E NUOVO CODICE (100)

Osserva questo collegio come, il requisito in questione è poi riprodotto dall’art. 100 del nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. d.lgs. n. 36/2023)

Invero, l’articolo 100 del d.lgs. n. 36/2023 indica i requisiti speciali che la stazione appaltante può richiedere all’operatore economico in relazione all’oggetto dell’appalto. In particolare, il comma 11 tratteggia una disciplina transitoria in sostanziale continuità con quanto previsto dal d.lgs. n. 50/2016 e prevede che, nelle more dell’adozione del regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC, per la qualificazione dell’operatore economico nelle procedure di appalto di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possano richiedere, come requisito di capacità tecnica e professionale, di aver eseguito, nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura, contratti analoghi a quello in affidamento, anche a favore di soggetti privati.

In questo caso, come nel previgente allegato XVII, parte II°, al d.lgs. n. 50/2016 (richiamato, dall’art 86, comma 5, del d.lgs. n. 50 cit.), si specifica che anche i contratti a favore di privati possono integrare il suddetto requisito esperienziale.

Ciò chiarito, è evidente come, in sostanza, oggi come ieri, la normativa di settore consenta alle stazioni appaltanti di richiedere alle concorrenti, tramite la lex specialis, dei requisiti esperienziali che siano volti alla comprova di adeguata affidabilità nell’espletamento di una determinata prestazione. Quello che conta, dunque, è l’individuazione di un operatore economico affidabile, a prescindere dalla veste dei rapporti indicati a comprova del requisito di capacità tecnica e professionale in discussione. Tale linea di pensiero, peraltro, è pienamente in sintonia con i principi espressi dalla giurisprudenza sovranazionale che privilegia sempre una logica elastica e sostanzialistica (di “deformalizzazione”), rispetto alle rigidità che emergono da una visione formalistica e ingessata.

D’altra parte, sono gli stessi principi che governano la materia dei contratti pubblici che conducono a tale risultato interpretativo: non solo il già citato principio di favor partecipationis, ma anche il principio di tassatività o, tecnicamente, tipicità delle cause di esclusione dalla gara (come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa nella vigenza del d.lgs. n. 50-2016), nonché i tre principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. Questi ultimi tre principi – tipizzati nel nuovo codice dei contratti pubblici –, peraltro, sono applicabili come canoni ermeneutici anche per le gare disciplinate dal d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. ex multis, Consiglio di Stato del 1 ottobre 2024, sentenza n. 7875).

Invero, com’è noto, il principio di tassatività delle cause di esclusione – come interpretato dalla giurisprudenza nella vigenza del vecchio codice (posto che oggi, nel nuovo codice dei contratti pubblici, il predetto principio è circoscritto ai requisiti di moralità – cfr. art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 –, mentre nel previgente codice si estendeva ai requisiti di capacità) – vale anche come criterio ermeneutico di clausole oscure o ambigue, che devono essere interpretate nel senso di garantire la permanenza in gara del concorrente (cfr. ex plurimis, TAR Lazio - Roma I bis 4.1.2021, n. 12). L’esclusione non può essere disposta in base a una disposizione di non univoca interpretazione. Nelle gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla relativa procedura; ed infatti una siffatta lettura della problematica figura delle cc.dd. “clausole ambigue” si porrebbe evidentemente in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione, determinando la sanzione della nullità a carico della clausola in parola (cfr. ex multis, T.A.R. Puglia Lecce, Sez. II, 12/09/2019, n. 1461).

Quanto ai principi enunciati nel libro I°, parte prima, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), va detto in particolare che il principio del risultato e il principio della fiducia, costituiscono criteri immanenti nel sistema degli appalti pubblici, svolgendo gli stessi una funzione regolatoria. Tali principi, dunque, devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti pubblici. (cfr. Consiglio di Stato del 1 ottobre 2024, sentenza n. 7875).

Peraltro, la giurisprudenza di settore, anche prima del d.lgs. n. 36 del 2023, ha affermato che il formalismo delle procedure di gara non può prevalere quando non viene in rilievo alcun profilo di limitazione dell’immissione degli operatori economici interessati alla gara, dovendosi dare rilievo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente.

Non si può, dunque, nella specie, non tenere conto dei principi declinati dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), e tra questi vanno considerati: da un lato, il “principio del risultato” che “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto” (cfr. art. 1, comma 4, del d.lgs. n. 36 cit.), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare; dall’altro lato, il “principio della fiducia”, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell’amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Più precisamente, tale “fiducia” non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscano l’interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.

La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, è un canone che, nella specie, si traduce nella valutazione della sussistenza in concreto (al momento della presentazione della domanda di partecipazione) del requisito esperienziale richiesto. Tale requisito di ordine speciale deve, dunque, essere interpretato applicando il predetto “principio del risultato”.

Nel caso in esame, il requisito esperienziale è richiesto proprio per assicurare alla stazione appaltante che l’operatore economico abbia la capacità di svolgere la prestazione richiesta – oggetto della concessione –. Serve in sostanza a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell’espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi.

CERTIFICAZIONE ISO 45001:2018 COME REQUISITO DI PARTECIPAZIONE - ILLEGITTIMO (100.12)

La clausola del Disciplinare di gara che prevede tra i requisiti speciali di partecipazione il possesso della certificazione ISO 45001:2018 con riferimento agli ambienti "confinati o a rischio inquinamento" è illegittima in quanto viola l'art. 100, comma 12 del Codice appalti determinando una ingiustificata restrizione della concorrenza. Tuttavia, poiché il legislatore ha previsto particolari cautele per gli operatori economici che si trovano ad effettuare lavori in ambienti confinati o a sospetto inquinamento, è necessario che la stazione appaltante verifichi che l'aggiudicatario, per poter eseguire l'appalto, sia in possesso dei requisiti prescritti dal d.P.R. n. 177/2011.

RICHIESTA REQUISTI SPECIALI DA PARTE DELLA S.A.: NON OPERA PRINCIPIO DI TASSATIVITA'

Osserva questo collegio che, l’analisi delle previsioni recate dall’art.100 D.Lgs.n.36/2023 consente di ritenere che, per i requisiti speciali, ivi regolati in maggior dettaglio rispetto alla previsione generale di cui al co.3 dell’art.10, l’ordinamento non abbia inteso reintrodurre, surrettiziamente e rigidamente, la regola della tassatività, sconfessando, in buona sostanza, l’affermazione contenuta nella norma di principio, ovvero al co.3 del predetto art.10.

In base al co.3, infatti, “fermi i necessari requisiti di abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”. La norma, quindi, abilita in termini generali le stazioni appaltanti alla declinazione dei requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con i temperamenti ivi emarginati.

L’art.100 D.Lgs.n.36/2023 regola, in dettaglio, i requisiti speciali per lavori, servizi e forniture e, in tale contesto, al co.1, li suddivide, quanto al contenuto, in: a) idoneità professionale; b) capacità economica e finanziaria; c) capacità tecniche e professionali. Il co.4, sesto periodo di detto articolo, rinvia ad un regolamento la disciplina della qualificazione degli operatori economici per gli appalti di servizi e forniture. Tuttavia, fino all’adozione di tale regolamento, il co.11 prevede:

“Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell'appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura. In caso di procedure di aggiudicazione suddivise in pluralità di lotti, salvo diversa motivata scelta della stazione appaltante, il fatturato è richiesto per ciascun lotto. Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”. Il successivo co.12, invocato dalla difesa di Roma Capitale, stabilisce inoltre che “Salvo quanto previsto dall'articolo 102 o da leggi speciali, le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal presente articolo”. Da tale ultima affermazione, la difesa dell’Amministrazione trae la convinzione che, anche per i requisiti speciali, a dispetto dell’affermazione di principio di cui al co.3 dell’art.10, il Codice finisca per retrocedere in sintesi quello che ha dichiarato in tesi.

Tale opzione ermeneutica, ad avviso del Collegio, va disattesa, non trovando conforto né nel tenore letterale delle norme, né nella complessiva ratio legis.

Come detto, il co.3 dell’art.10 (quale norma di principio) affida alle stazioni appaltanti il potere-dovere di declinare requisiti speciali correttamente calibrati sulla natura e sul valore della procedura selettiva. L’art.100, al co.1, individua tre macro-categorie di requisiti speciali (idoneità professionale; capacità economica e finanziaria; capacità tecniche e professionali) e, al co.11, nelle more dell’adozione del regolamento attuativo di cui al co.4, per servizi e forniture si prevede la possibilità di introdurre “quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.

In proposito, si osserva che, il co.12 dell’art.100, nel limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti, non si riferisce ai requisiti fissati dai singoli, specifici commi dell’articolo in questione (ossia alle disposizioni di dettaglio), bensì a quelli del “presente articolo”. Ove tale inciso fosse inteso nel senso che le stazioni appaltanti possano richiedere solo i requisiti contemplati al co.11 dell’art.100, ne deriverebbe una seria compromissione della potestà discrezionale affermata al co.3 dell’art.10, dal momento che, in pratica, per servizi e forniture (nelle more dell’adozione del regolamento) si potrebbe prevedere solo l’avere eseguito contratti analoghi nel precedente triennio (ad esclusione, ad esempio, dei contratti per servizi identici). Si tratterebbe, in definitiva, di un regime di sostanziale, rigida tassatività (anche) dei requisiti speciali.

Ora, fermo restando che, in ogni caso, non è prevista la sanzione della nullità (il che inficia in radice la possibilità di disapplicazione della lex specialis che fosse eventualmente difforme), si ritiene maggiormente aderente alla ratio legis, ed all’affermazione di principio contenuta al co.3 dell’art.10, che il co.12 dell’art.100 vada interpretato come riferito, esclusivamente, ai macro-requisiti di cui al co.1 dell’art.100, con esclusione, quindi, della (sola) possibilità di prevedere requisiti speciali diversi da quelli di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. L’opposta interpretazione finirebbe per restringere, immotivatamente, la discrezionalità delle stazioni appaltanti, togliendo a quest’ultima il potere di calibrare, in concreto, i requisiti di capacità/idoneità degli operatori economici, facendo (in tale ipotesi) dubitare della compatibilità (costituzionale ed eurounitaria) della disposizione sia con il principio di ragionevolezza che con l’art.58 della Direttiva 2014/24/UE, che assegna alla stazione appaltante il potere di individuare i requisiti speciali, ai sensi del par.5 (“Le amministrazioni aggiudicatrici indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse”). Per quanto concerne, poi, i requisiti di capacità tecnico-professionali, il par.4, secondo periodo, dell’art.58 contempla la possibilità di esigere “in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza.”. Anche l’art.58 della Direttiva, inoltre, al secondo periodo del primo paragrafo prevede una sorta di tassatività attenuata, nel senso che la discrezionalità delle stazioni appaltanti non possa fuoriuscire dai binari ampi recati dai par.2,3,4.

Non a caso, peraltro, il co.12 del citato art.100 fa salve le previsioni recate dall’art.102 del Codice, che hanno ad oggetto, effettivamente, condizioni di accesso ulteriori che non attengono ai requisiti di cui al co.1 dell’art.100 ma ad aspetti diversi (es. la garanzia della stabilità occupazionale). Ciò significa, a contrario, che, in forza dell’art.100, la stazione appaltante mantiene, in generale, la facoltà discrezionale di introdurre requisiti di capacità tecnico-professionale dell’operatore economica, certamente entro i limiti concettuali fissati dal co.3 dell’art.10; semmai, la previsione recata dal co.11 dell’art.100 rappresenta un ulteriore limite che può operare, tuttavia, limitatamente al caso in cui la stazione appaltante introduca i requisiti espressamente contemplati da detta norma (es. il fatturato globale, i contratti analoghi). In tali circostanze, si deve reputare che la stazione appaltante non possa disciplinare il requisito in modo difforme dalla legge.

REQUISITI DI CAPACITA' TECNICA - NON POSSONO ESSERE RIPARAMETRATI PER LE IMPRESE NEO COSTITUITE (100)

Non è possibile, per le imprese neocostituite, riparametrare i requisiti di capacità tecnica previsti nel bando agli anni di effettivo esercizio dell'attività, in quanto ciò si tradurrebbe in una inammissibile modifica ex post dei criteri di selezione degli offerenti e non verrebbe assicurata l'esperienza ritenuta necessaria.

E' possibile operare una riparametrazione in base agli anni di effettivo esercizio per il requisito meramente finanziario della capacità economica, quale il fatturato globale, offrendo tale riparametrazione sufficienti garanzie in merito alla solidità finanziaria e alla possibilità dell'aggiudicataria di assumersi gli oneri delle spese del successivo affidamento. A un diverso approdo deve, viceversa, pervenirsi nei diversi casi in cui oggetto di contestazione sia il possesso di un requisito sussumibile nella distinta categoria dei requisiti di capacità tecnico-professionale.

L'Autorità pone in evidenza il diverso regime giuridico cui restano soggetti tali requisiti funzionali a selezionare operatori economici in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità, valutandone l'attitudine di "sapere" svolgere, a regola d'arte e con buon esito, il servizio o la fornitura oggetto di affidamento anche sulla scorta delle pregresse esperienze professionali.

REGOLAMENTI REGIONALI - REQUISITI DI AMMISSIONE ALLE GARE TERRITORIALI - NON POSSONO ESSERE LIMITATIVI ALLA PARTECIPAZIONE

L’iscrizione all’Albo regionale delle imprese forestali della Regione Campania costituisce prova del possesso dello status d’idoneità professionale per i servizi inerenti al patrimonio forestale, acquisito – come chiarito dal Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 21 marzo 2023, n. 2862 – a seguito del vaglio dei requisiti e delle capacità dell’impresa stabiliti a livello nazionale; ciò al pari dell’iscrizione in altri Albi regionali, per i quali dunque non vi è motivo, in via di principio, di negare l’equipollenza (nei fatti, prevista negli Albi regionali di altre Regioni, e.g. Albo della Regione Veneto, Albo della Regione Piemonte, Albo della Regione Puglia, prodotti dalla ricorrente).

Sotto tale profilo, l’articolo 83-ter sopra richiamato appare invero irragionevole, laddove per l’iscrizione all’Albo della Regione Campania richiede il possesso dei soli requisiti minimi di cui al D.M. 29 aprile 2020 n. 4470 (comma 2), senza tuttavia riconoscere (ai fini di cui al comma 5) l’idoneità professionale anche delle imprese iscritte in Albi di altre Regioni (o con attestati delle rispettive autorità statali competenti), vale a dire imprese che devono necessariamente aver già dimostrato il possesso dei ridetti requisiti. In tal modo, l’iscrizione nell’Albo di un’altra Regione (o l’attestato di altra autorità statale competente) viene a essere inutilmente “doppiato” dall’iscrizione nell’Albo della Regione Campania, nonostante l’omogeneità dei criteri. Ciò finisce per costituire un ingiustificato limite alla concorrenza e alla partecipazione alle procedure di gara.

Ne deriva l’illegittimità del Regolamento Regionale della Regione Campania n. 3 del 28 settembre 2017, recante il “Regolamento di tutela e gestione sostenibile del patrimonio forestale regionale”, nella parte in cui esige l’iscrizione necessariamente nell’Albo regionale delle imprese forestali istituito presso la Regione Campania, escludendo l’equipollenza dell’iscrizione presso gli Albi analoghi delle altre Regioni.

CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA - INCERTEZZA LEGISLATIVA DEL NUOVO CODICE (II.12)

Secondo la ricorrente, il Consorzio andrebbe escluso dalla procedura per difetto di qualificazione nella categoria OS32, classifica II.

Secondo l’ATI ricorrente, il disciplinare di gara chiariva che, in difetto di qualificazione obbligatoria nella menzionata categoria OS32, per la classifica II, il concorrente dovesse o costituire un RTI oppure fare espresso ricorso al subappalto necessario o qualificante, con “dichiarazione obbligatoria di subappalto a ditta in possesso dei relativi requisiti di categoria …”.

In primo luogo, il Consorzio ha espressamente indicato di subappaltare la categoria OS 32.

Per la fattispecie in esame, inoltre, non sono pertinenti le regole relative alle categorie super-specialistiche SIOS, richiamate col ricorso incidentale e riprodotte coi motivi aggiunti.

Infatti, le SIOS a qualificazione obbligatorie sono solo quelle il cui valore dei lavori superi il 10% di quello complessivo dell’opera.

Nella specie, l’appalto è di oltre 11 milioni di euro, laddove la categoria OS 32 investe un valore di 458 mila euro, ovvero circa il 3%.

Peraltro, il Consorzio , essendo già titolare della qualificazione OS 32 per l’importo di € 309.000,00, avrebbe dovuto sub-appaltare l’importo di € 139 mila euro, per il quale non era neanche necessario il possesso della SOA.

Giova ricordare che l’art. 12, comma 2, D.L. 47 del 2014 – convertito con modificazioni in L. n. 73 del 2014 - prescrive che: “... b) non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35…”.

Il menzionato art. 108, comma 3, del d.p.r. 207/2010 sottolinea che “… 3. Le ulteriori categorie generali e specializzate di cui al comma 2 sono quelle che, a scelta del progettista in sede di redazione del progetto a base di gara, sono o di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro…”.

Dalla lettura delle disposizioni sopra illustrate, emerge la non obbligatorietà della qualificazione per una duplice ragione, la categoria OS 32 non supera l’importo del 10% e quella da subappaltare è inferiore ad € 150.000,00.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: INAMMISSIBILE LA MODIFICA O INTEGRAZIONE DOPO LA SCADENZA DEL TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE

Osserva questo collegio che, poiché ai sensi dell’art. 100, comma 11, D.Lg.vo n. 36/2023 l’avvalimento di cui è causa è sia di garanzia, con riferimento al suddetto requisito di capacità economica e finanziaria del fatturato, sia di carattere tecnico e/o operativo, con riferimento al predetto requisito di capacità tecnica e professionale, va applicato l’art. 104, comma 1, D.Lg.vo n. 36/2023, nella parte in cui statuisce che il contratto di avvalimento deve specificare, a pena di nullità, le risorse messe a disposizione, anche se tale indicazione non deve necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero all’indicazione numerica dello stesso personale (sul punto cfr. da ultimo TAR Toscana Sez. I Sent. n. 448 del 16.4.2024, TAR Catania Sez. II Sent. n. 1432 del 16.4.2024 e TAR Catanzaro Sez. II Sent. n. 190 del 6.2.2024), mentre il contratto di avvalimento di cui è causa si limita a prevedere all’art. 2 l’obbligo di “tenere a disposizione le risorse prestate per tutta la durata dell’affidamento”.

Il suddetto obbligo di specificare, a pena di nullità, le risorse messe a disposizione è stato espressamente prescritto anche dal paragrafo 9 del bando/disciplinare di gara.

Al riguardo, va, altresì, richiamata la condivisibile Giurisprudenza (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 322 del 10.1.2024 e C.d.S. Sez. III Sent. n. 8316 del 13.12.2021), indicata dalla ricorrente incidentale, secondo la quale va esclusa “l’ammissibilità del soccorso istruttorio per sanare il vizio di nullità del contratto di avvalimento per l’omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore di quella ausiliata”, in quanto i contratti di avvalimento non possono essere modificati e/o integrati dopo la scadenza del temine perentorio di presentazione delle offerte.

REQUISITI SPECIALI - IL TRIENNIO DI RIFERIMENTO E' QUELLO PRECEDENTE ALLA DATA DI PUBBLICAZIONE DEL BANDO DI GARA (100)

Con particolare riguardo all'individuazione dei requisiti di partecipazione, sia di carattere tecnico- professionale che economico-finanziario, nel disciplinare di gara il triennio di riferimento non è richiesto in maniera fissa, ma mobile, posto che al concorrente si richiede il possesso di requisiti relativi a più annualità, tra loro alternative (2020-2022 ovvero 2021-2023).

In proposito, si osserva in via generale che, relativamente ai requisiti di capacità economico-finanziaria e a quelli di capacità tecnico-professionale, i paragrafi 6.2 e 6.3 del bando tipo ANAC n. 1/2023 richiedono, quale triennio di riferimento, quello precedente la data di pubblicazione del bando di gara.

La relazione illustrativa di accompagnamento precisa, in proposito, che i sopra citati requisiti di fatturato e di realizzazione dei servizi analoghi vadano riferiti al "triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara "in ottemperanza alle previsioni dell'art. 100, comma 12, del Codice.

Con specifico riferimento alla comprova del requisito economico, la medesima relazione illustrativa chiarisce poi che, al fine di considerare il disallineamento temporale esistente tra l'anno di solare di riferimento e il termine fissato per l'approvazione del bilancio ad esso riferito "fermo restando la necessità di far riferimento al triennio precedente la data di pubblicazione del bando, l'operatore economico potrà comprovare il requisito anche presentando un bilancio che sia stato approvato successivamente alla data di pubblicazione del bando".

Al riguardo, in riferimento al codice del 2023, è stato chiarito che "per "data dell'indizione della gara" deve intendersi la data di pubblicazione del bando" e che "mentre in relazione ai requisiti di capacità economico finanziaria il triennio va riferito alla nozione di "esercizio" (inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l'anno solare), nel caso del requisito della capacità tecnica e professionale "il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente alla data di pubblicazione del bando"(cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 22 dicembre 2021, n. 1925)" (TAR Campania, 1602/2024).

Appare dunque del tutto evidente che, nella descrizione dei requisiti di ordine speciale, le disposizioni del disciplinare di gara si pongono in contrasto con la normativa vigente e con i requisiti di partecipazione tassativamente imposti dall'art. 100 del Codice.

A tal proposito, si richiama il recentissimo orientamento espresso dall'Autorità con Delibera n. 395 del 30 luglio 2024, oltre che il quadro giurisprudenziale delineatosi nel vigore del nuovo Codice, per il quale "la disciplina legislativa dei requisiti di qualificazione appare inderogabile, perché il comma 12 dell'art. 100 del D.Lgs. n. 36/2023 (completando quanto stabilito dall'art. 10, comma 2, dello stesso testo legislativo) stabilisce che le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti nel medesimo art. 100" (vd. Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 15 marzo 2024, n. 386).

Tale orientamento riferito al triennio da considerare ai fini della valutazione del requisito di capacità tecnica peraltro è pienamente coerente con il quadro giurisprudenziale formatosi nella vigenza del precedente codice (Anac Delibera 3/2017; Anac Delibera 227/2023; nonché Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2015, n. 3285; idem, sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 9 luglio 2018, n. 1036), oltre che con le "evidenti finalità di semplificazione e chiarimento" del nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. Relazione illustrativa al Codice).

Con Comunicato del Presidente dell'11 ottobre 2023 (Fasc. 4314 URCP 63/2023) l'Autorità ha ulteriormente chiarito che "la formulazione del comma 12 non lascia spazio a interpretazioni che consentano di riconoscere alla stazione appaltante la facoltà di prevedere requisiti di partecipazione diversi da quelli indicati dall'art. 100 (fatte salve le eccezioni sopra richiamate). In un cambio di prospettiva rispetto all'impostazione dei precedenti codici, la disposizione appare quindi finalizzata a limitare la discrezionalità della stazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione anche per le gare di servizi e forniture, a favore di un sistema in cui i soli requisiti utilizzabili per selezionare i concorrenti sono quelli stabiliti dal legislatore".

Il nuovo impianto normativo descritto denota dunque il chiaro intento del Legislatore di prescrivere un limite netto alla discrezionalità dell'Amministrazione di imporre ai candidati requisiti di partecipazione ulteriori e diversi rispetto a quelli normativamente previsti, salvo che tali requisiti siano espressione di obblighi occupazionali di cui all'art. 102 o previsti da leggi speciali ritenute applicabili al caso concreto.

REQUISITO DEL PATRIMONIO NETTO SUPERIORE AL DOPPIO DEL VALORE DEL CONTRATTO - ILLEGITTIMO

La clausola del bando che prevede la necessità di dimostrare per la partecipazione alla gara il possesso di un patrimonio netto di gran lunga superiore al doppio dell'importo del contratto è illegittima perché viola l'art. 100 comma 11 e 12.

L'articolo 100 del D.lgs.36/2023 indica i requisiti speciali che la stazione appaltante può richiedere all'operatore economico in relazione all'oggetto dell'appalto. In particolare, il comma 11 tratteggia una disciplina transitoria in sostanziale continuità con quanto previsto dal D.lgs.50/2016 e prevede che, nelle more dell'adozione del regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l'ANAC, per la qualificazione dell'operatore economico nelle procedure di appalto di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere, come requisito di capacità tecnica professionale, di aver eseguito, nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura, contratti analoghi a quello in affidamento, anche a favore di soggetti privati, mentre, come requisito della capacità economica finanziaria, può essere richiesto un fatturato globale non superiore al doppio del valore dell'appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura.

Il comma 12 dello stesso articolo dispone che la stazione appaltante non può prevedere ulteriori requisiti di partecipazione, salvo la richiesta di specifici impegni sociali volti a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, l'applicazione dei contratti collettivi nazionale e territoriali di settore nonché le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa, le cui modalità di adempimento l'operatore economico deve indicare nell'offerta.

Come conferma la lettura della normativa resa da un recente Comunicato del Presidente ANAC (Fasc. 4314/2023 (URCP 63/2023), a proposito della richiesta di certificazione di qualità per la partecipazione, il comma 12 dell'art.100 possiede una inequivocabile finalità di semplificazione e chiarimento (cfr. Relazione al Codice) in ragione della quale le stazioni appaltanti possono espressamente richiedere solo ed esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dallo stesso articolo, con l'unica eccezione di cui al successivo art. 102 (obblighi occupazionali) o da leggi speciali; il criterio della tassatività dei requisiti speciali in materia di servizi e forniture è ulteriormente confermato al punto 6.3 del bando tipo n. 1/2023.

Appare quindi evidente l'intento del legislatore di prescrivere un limite netto alla discrezionalità dell'Amministrazione di imporre ai candidati requisiti di partecipazione ulteriori rispetto a quelli normativamente previsti; "In tal senso, la disciplina legislativa dei requisiti di qualificazione appare inderogabile, perché il comma 12 dell'art. 100 del D. Lgs. n. 36/2023 (completando quanto stabilito dall'art 10, comma 2, dello stesso testo legislativo) stabilisce che le stazioni appaltanti "richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti" nel medesimo art. 100' (vd. Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 15 marzo 2024, n. 386);

REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALI - VANNO INDICATI TUTTI QUELLI NECESSARI A SVOLGERE LE DIVERSE ATTIVITA' DA AFFIDARE (100)

Quando l'Amministrazione intende affidare sia il servizio di supporto alla riscossione coattiva amministrativa, sia il servizio di recupero giudiziale dei crediti, caratterizzati da una diversità di requisiti occorrenti per svolgere le due attività iscrizione sezione speciale albo riscossori enti locali e iscrizione albo avvocati i requisiti di idoneità professionale devono fare riferimento a tutti i servizi oggetto di affidamento. In tal caso, non è conforme alla normativa di settore la disposizione della lex specialis che prevede quale requisito di partecipazione di ordine speciale, d'idoneità professionale, unicamente l'iscrizione all'albo degli avvocati, omettendo di prevedere l'iscrizione nella sezione separata dell'Albo di cui all'art. 53 d.lgs. 446/1997, per i soggetti che svolgono esclusivamente le funzioni e le attività di supporto propedeutiche all'accertamento e alla riscossione delle entrate degli enti locali e delle società da essi partecipate, ai sensi dell'art. 1, CO. 805, I. 160/2019.

REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE - SERVIZI ANALOGHI - ARCO TEMPORALE DI RIFERIMENTO - 36 MESI ANTECEDENTI LA PUBBLICAZIONE DEL BANDO (100.12)

Si contesta in tale sede l’illegittimità della clausola (di cui al § 6.3 del disciplinare) relativa ai requisiti tecnico- professionali, con la quale si richiede che il concorrente abbia svolto, negli anni 2020, 2021 e 2022 “n. 3 (tre) servizi di raccolta porta a porta e trasporto dei rifiuti urbani effettuati per almeno un Comune o associazione di Comuni con popolazione almeno di 9.000 abitanti e con percentuale di raccolta differenziata almeno pari al 75%”, nonché “l’esecuzione di n. 3 (tre) servizi di gestione di un centro comunale di raccolta rifiuti, sempre a favore di un Comune con popolazione non inferiore a 9000 abitanti”. Veniva contestata la clausola sotto il profilo dell’arco temporale preso a riferimento, diverso da quello inequivocabilmente individuato dalla norma applicabile (tre anni antecedenti la data dell’indizione della gara); lungi dal valutare i servizi prestati per le annualità 2020, 2021 e 2022, la stazione appaltante avrebbe dovuto indicare quale periodo di riferimento i trentasei mesi antecedenti ad aprile 2024, data in cui la gara è stata bandita. La fondatezza di tale censura sarebbe stata peraltro riconosciuta dalla stessa stazione appaltante, in sede di riscontro ad apposito quesito posto dalla ricorrente, con un chiarimento tuttavia inidoneo a modificare la (illegittima) prescrizione di gara.

È fondata quindi la parte della censura relativa all’arco temporale di riferimento del requisito.

L’art. 100, comma 1, ultimo periodo, prevede che “le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.

Orbene, per “data dell’indizione della gara” deve intendersi la data di pubblicazione del bando, non potendosi aver riguardo, come invece preteso dalla stazione appaltante, alla determina n. 244 del 19/9/23, considerato che il citato provvedimento riveste, in coerenza con il nomen iuris utilizzato, natura di determina a contrarre (atto endoprocedimentale che esaurisce i propri effetti nell'ambito interno all'amministrazione, con il quale si persegue lo scopo fondamentale di assumere i connessi impegni di spesa in conformità alle regole che presidiano la corretta gestione delle risorse finanziarie degli enti pubblici), con la quale l’amministrazione si è limitata a determinarsi nel senso di “indire una gara d’appalto per l’affidamento del servizio”, senza tuttavia concretamente indirla; tanto anche considerato che “tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi o avvisi di gara, salve le eccezioni di legge” (art. 83, comma 1, d. lgs. n. 36/2023).

Si osserva inoltre che, mentre in relazione ai requisiti di capacità economico finanziaria il triennio va riferito alla nozione di "esercizio" (inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l'anno solare), nel caso del requisito della capacità tecnica e professionale “il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente alla data di pubblicazione del bando” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 22 dicembre 2021, n. 1925).

APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE: SI VALUTA LA CAPACITA' TECNICA E PROFESSIONALE DEGLI O.E. (100.11)

Ritenuto che, impregiudicate tutte le questioni in rito e in merito, non sussistono i presupposti per accogliere l’istanza cautelare stante la carenza del necessario fumus boni iuris, in quanto il Collegio nutre seri dubbi sulla fondatezza del primo motivo di ricorso tenuto conto della relazione di chiarimenti depositata dall’amministrazione resistente il 3 maggio 2024 e che a mente dell’art. 100, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023 (che il disciplinare di gara sostanzialmente ricalca) la possibilità di valutare le prestazioni eseguite anche in favore di soggetti privati appare predicabile solo ai fini della valutazione della capacità tecnica e professionale dei concorrenti e non già della capacità economica e finanziaria;”

... - con successivo atto regolarmente notificato, parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare al ricorso;

All’udienza pubblica del 26 giugno 2024 – alla quale il difensore di parte ricorrente ha insistito per l’estinzione del giudizio con compensazione delle spese di lite e il difensore dell’amministrazione intimata non si è opposto anche con riferimento alla compensazione – il Collegio ha posto il ricorso in decisione;

Considerato che la rinuncia è stata regolarmente notificata ai sensi e nei termini di cui all’art. 84 c.p.a., sicché il giudizio deve essere dichiarato estinto, con compensazione delle spese di lite in ragione di quanto rappresentato in udienza dal difensore dell’amministrazione resistente e in conformità con le statuizioni assunte, sul punto, in sede cautelare.

IDONEITA' PROFESSIONALE - SUFFICIENTE CONGRUENZA CON ATTIVITA' SVOLTA - NON SERVE CORRISPONDENZA CODICE ATECO (100.1.a)

Secondo costante giurisprudenza amministrativa, l’iscrizione camerale dell’operatore relativamente alle attività inerenti all’oggetto dell’appalto costituisce un requisito di idoneità professionale (Cons. Stato, Sez. V, n. 5257/2019; Id., Sez. III, n. 5170/2017), che, imponendo una tendenziale congruenza contenutistica tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di commercio, e l’oggetto del singolo appalto (di recente, Cons. Stato, Sez. V, nn. 6131/2022, 4474/2022 e 3495/2022), risulta finalizzato a filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento (Cons. Stato, Sez. V, nn. 508/2021 e 2176/2018).

La medesima giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che detta congruenza deve essere verificata unicamente sulla base del confronto tra le risultanze descrittive del certificato camerale - ove vengono indicate l’attività prevalente e quella secondaria dell’ente - e l’oggetto del contratto di appalto di volta in volta considerato (cfr. Id., nn. 1307/2023, 6431/2019 e 5257/2019), senza assegnare, pertanto, alcuna rilevanza ad ulteriori elementi, quali il possesso di un determinato Codice Ateco da parte dell’operatore (Id., n. 7846/2019), l’eventuale episodica precedente esecuzione delle medesime attività oggetto di affidamento ad opera della partecipante (si veda Cons. Stato, Sez. VII, n. 8101/2023) ovvero l’indicazione di tali attività nell’oggetto sociale della stessa, atteso che l’attività rilevante ad integrare il requisito dell’idoneità professionale può essere dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese (in termini Cons. Stato, Sez. V., n. 657/2023; cfr. anche Cons. Stato, Sez. III, n. 2818/2022, nonché Id., Sez. V, nn. 5620/2023 e 657/2023), mentre l’oggetto sociale esprime soltanto la misura della capacità di agire del soggetto partecipante, indicando i settori, potenzialmente illimitati, nei quali la società potrebbe in astratto operare, elencandone tutti i possibili indirizzi operativi (in questo senso, ex multis, Id., nn. 11150/2023, 7846/2019, 2176/2018).

Traslando le suddette coordinate interpretative al caso di specie, risulta pertanto di tutta evidenza la piena legittimità della scelta escludente operata dall’Amministrazione, rilevata la totale carenza di pertinenzialità tra le diverse attività oggetto di affidamento e quelle ricavabili dall’iscrizione camerale della Società.

REQUISITI SPECIALI - AVVALIMENTO - PREVALE IL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS (104)

La funzione della certificazione camerale è quella di filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico, da tale ratiosi desume la necessità di una congruenza contenutistica tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di commercio, e l'oggetto del contratto d'appalto e ciò in quanto l'oggetto sociale va inteso come la "misura" a capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale. A parziale mitigazione di tale impostazione si sostiene, d'altra parte, che detta corrispondenza contenutistica tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della idoneità professionale richiesta, e quindi in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (Cons. Stato, sez. ///, 8 novembre 2017 n. 5170), premesso ciò si osserva che "il requisito della iscrizione alla CCIAA per attività coincidenti a quelle oggetto dell'appalto deve essere valutato con un approccio sostanzialistico, essendo irrilevante, ad esempio, l'identificazione dell'attività svolta in base ai codici ATECO, i quali hanno prevalentemente funzione statistica non rilevano ai fini della connotazione prevalente o accessoria dell'attività svolta (Cons. Stato, sez. V, sent. 17 gennaio 2018, n. 262)." (cfr. ANAC delibera n. 194 del 1.3.2018; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4474 del 1.6.2022);

alla luce della vigente disciplina in materia di avvalimento, nonché del generale principio del favor partecipationis per cui va sempre preferita la "necessità di applicare i criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, con la finalità di escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive ed anticoncorrenziali, per cui, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara" (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4365 del 30 maggio 2022) ed in attesa del riordino della specifica materia "relativa ai requisiti minimi dei Centri antiviolenza e delle Case rifugio", anche con riferimento alla seconda doglianza, la condotta della stazione appaltante, nei limiti di quanto contestato dall'istante, appare corretta e non suscettibile di censure.

REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE - DISCREZIONALITA' DELLA PA NEL FISSARE ULTERIORI REQUISITI PROPORZIONALI E CONGRUI (10.3)

Costituisce un approdo giurisprudenziale ormai acquisito il principio secondo cui la stazione appaltante, nel definire requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara, di talché (v., ex multis, Delibere Anac n. 830 del 27 luglio 2017 e n. 393 del 29 aprile 2020; Consiglio di Stato, Sez. III, 9.5.2024, n. 4155);

considerato, inoltre, che <<l'Amministrazione pur essendo vincolata all'applicazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza alle procedure di evidenza pubblica e impedisce alle stazioni appaltanti l'introduzione di regole che restringono la possibilità per gli operatori economici di presentare offerta idonea (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n. 10932) ben può adottare regole di gara che, nell'esercizio dell'ampia discrezionalità in materia, possano garantire il perseguimento dell'obiettivo di fornire, come nel caso in esame, dispositivi che, nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all'oggetto di gara, siano meglio rispondenti alle esigenze della stazione appaltante (sui limiti all'inserimento di requisiti tecnico-professionali dell'impresa, cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 12 luglio 2023, n. 6826; Sezione V, 8 agosto 2023, 7649) (così Cons. Stato cit.);

ritenuto, premesso quanto sopra, che la Stazione appaltante ha esercitato legittimamente il proprio potere discrezionale nel fissare un requisito di capacità tecnico-professionale, che appare congruo e non sproporzionato rispetto all'oggetto del contratto e che come fa correttamente rilevare la stessa

Stazione appaltante trattandosi di un requisito definito attraverso la richiesta di forniture analoghe, esso non costituisce uno sbarramento iniziale alla partecipazione alla gara, atteso che la sussistenza del requisito di capacità tecnica richiesto, deve essere considerato nell'ambito di un giudizio complessivo nel quale sia la massa che la complessità di caricamento assumono pari importanza e dignità, dovendo essere valutati congiuntamente, e in un'ottica di bilanciamento, effettuando un confronto in concreto tra le forniture oggetto dell'appalto e quelle indicate dai concorrenti per dimostrare il possesso del requisito tecnico e professionale>>.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE RESTRITTIVI - SUSSISTE ONERE IMMEDIATA IMPUGNAZIONE (100)

La legittimità della richiesta "rigida" delle due referenze bancarie e della mancata ammissione di mezzi di prova alternativi della capacità economico-finanziaria non è scrutinabile in sede di contestazione avverso il provvedimento di esclusione dalla gara, in quanto si verte in una fattispecie tipica di clausola c.d. immediatamente escludente, per la quale sussisteva l'onere dell'impugnazione tempestiva del bando di gara da parte dell'operatore economico (sull'onere di immediata impugnazione delle clausole escludenti cfr. per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2003 e n. 4 del 2018; Cons. Stato, III, 14 maggio 2018, n. 2663). Ritenuto, infine, di dover richiamare la s.a., pro futuro, alla corretta individuazione dei requisiti speciali di accesso alla gara, nel pieno rispetto del quadro normativo vigente; nello specifico si evidenzia che i requisiti di idoneità professionale (tra i quali erroneamente sono state poste le due referenze bancarie) sono identificati, dal comma 3 dell'art. 100, per lo più con iscrizione in registri, registri professionali, albi ecc.; quanto ai requisiti di capacità economica e finanziaria (cui sono sempre state ricondotte le referenze bancarie, anche dalla direttiva 2014/24, cfr. allegato XII, parte I, lett. a), si rende necessario evidenziare alla s.a. la previsione di cui all'art. 100, comma 11, secondo il quale, fino alla definizione di un sistema di qualificazione, per tipologia e valore, nei servizi e nelle forniture l'unico requisito di carattere economico esigibile è il fatturato globale non superiore al doppio dell'importo a base d'asta, maturato nel triennio precedente.

FATTURATO SPECIFICO - REQUISITO DI CAPACITA' TECNICA E PROFESSIONALE (100.11)

Infondato è il terzo profilo di censura, contenuto nel primo motivo, con cui la ricorrente sostiene che il requisito di cui all’art. 7, lett. b), del disciplinare sarebbe un requisito economico-finanziario; pertanto si tratterebbe non di avvalimento operativo, bensì di avvalimento di garanzia per il quale la giurisprudenza avrebbe chiarito che non è necessaria la precisa indicazione delle risorse dei mezzi messi a disposizione da parte dell’ausiliaria.

9.1. Invero l’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, stabiliva che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nella legge di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescriveva, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto.

Tuttavia il nuovo Codice dei contratti pubblici qualifica espressamente come requisito di capacità tecnica e professionale il requisito esperienziale del c.d. fatturato specifico.

In base all’art. 100, comma 11, del d.lgs. n. 36 del 2023 infatti “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura. In caso di procedure di aggiudicazione suddivise in pluralità di lotti, salvo diversa motivata scelta della stazione appaltante, il fatturato è richiesto per ciascun lotto. Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.

9.2. Inoltre nella fattispecie in esame lo stesso art. 7, lett. b), del disciplinare, rubricato “capacità tecnica e professionale (art. 100, comma 1, lett. c)”, stabiliva espressamente che “Al fine di provare la propria idoneità tecnica ed organizzativa allo svolgimento delle attività oggetto del presente affidamento, l’operatore economico dovrà dimostrare di avere un fatturato specifico (FS), maturato nel triennio solare antecedente alla data di pubblicazione della presente procedura (01.02.2021-02.02.2024), determinato dallo svolgimento di un servizio analogo allo sviluppo software inerente alla gestione del rischio, di importo pari ad almeno 100.000,00”.

Anche la legge di gara chiariva quindi in modo espresso che si trattava di requisito tecnico – non di requisito economico – e che tale requisito era richiesto non al fine di assicurare la solidità economica del concorrente, bensì per garantire che questo fosse in possesso delle capacità tecniche ed organizzative necessarie ad eseguire correttamente il servizio.

E, per quanto in relazione a fattispecie riguardanti procedure indette anteriormente all’entrata in vigore del nuovo Codice, alcune pronunce anche di questo Tribunale avessero ritenuto configurabile il fatturato specifico anche come requisito economico-finanziario, la giurisprudenza amministrativa prevalente aveva già affermato che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza non di un avvalimento di garanzia, ma di un avvalimento operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta messa a disposizione di risorse determinate, espressamente individuate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (Cons. Stato, Sez. V, 1 settembre 2023, n. 8126; Cons. Stato, Sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784; Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).

I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE DEVONO PERMANERE FINO ALL'ESECUZIONE DEL CONTRATTO (100)

I requisiti di partecipazione alle gare - incluso quello dell’adeguata idoneità tecnico economica - devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità. In tale contesto, è fatto obbligo agli operatori economici, mediante ricorso all'ordinaria diligenza, di dichiarare in fase di gara le circostanze che incidono sul possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla procedura, con particolare riferimento ai dati che non sono già in possesso della stazione appaltante e quelli che non possono essere acquisiti tramite interoperabilità con le banche dati, evitando, in tal modo, di incorrere in una falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti da rendere in sede di gara.

E’ quanto ha chiarito l'Autorità Nazionale Anticorruzione con Atto del Presidente approvato dal Consiglio dell’Autorità il 10 luglio 2024.

Nel provvedimento, Anac conferma che “la gara in esame è stata affidata all’impresa sulla scorta di un’attestazione risultata tuttavia non utilizzabile, a fronte dell’intervenuta rescissione del contratto di affitto del ramo annotata nel Registro delle imprese, che aveva consentito la dimostrazione dei requisiti di qualificazione da parte della medesima impresa”.

In tale contesto, l’Autorità “ha evidenziato come l’impresa che ha partecipato alla gara e ha conseguito l’aggiudicazione, ha attestato in modo non veritiero il possesso dei requisiti di carattere speciale e ha taciuto la circostanza, a lei ben nota, riguardante l’intercorsa rescissione del contratto d’affitto di ramo d’azienda, che, come confermato dalla SOA, aveva determinato la perdita dei requisiti speciali”.

Pertanto Anac ha rilevato “la violazione da parte dell’impresa medesima degli obblighi dichiarativi e dei doveri di lealtà e buona fede esigibili nei riguardi degli operatori economici nell’ambito della partecipazione alle procedure di gara per la realizzazione di un corretto confronto concorrenziale, in relazione alla necessità di dover rendere note le circostanze che influiscono sul possesso dei requisiti, ancor più se non immediatamente desumibili dalle verifiche effettuate tramite le banche dati in uso, evitando di rendere dichiarazioni non veritiere sul possesso dei requisiti”.

Da quanto emerso – conclude Anac - , anche se i lavori risultano allo stato ultimati, la stazione appaltante è tenuta a verificare la mancanza di veridicità delle dichiarazioni rese dall’impresa, procedendo di conseguenza, comunicando i risultati entro trenta giorni all’Autorità. “Infine, si rappresenta alla Stazione appaltante la necessità di provvedere alle dovute segnalazioni agli Organi competenti, attesa la possibile rilevanza penalistica del comportamento assunto dalla citata impresa”.

POSSESSO REQUISITI SPECIALI: QUANDO E' AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO

Osserva il Collegio che, nel caso di specie, la ragione dell’esclusione risiede nella mancata dichiarazione del possesso di un requisito di ordine speciale, che, come correttamente affermato dalla stazione appaltante in adesione al parere dell’Avvocatura dello Stato, non è suscettibile di soccorso istruttorio.

In una fattispecie analoga, in cui l'appellante sosteneva di aver comunque maturato l'esperienza richiesta e che avrebbe potuto allegarla nel caso in cui fosse stata ammessa al soccorso istruttorio, il quale in tesi andrebbe interpretato e applicato in conformità al principio del risultato, questo Consiglio ha affermato (sez. V, 12 febbraio 2024, n. 1372) che la legge di gara era chiara nel richiedere di fornire la comprova del requisito di ordine speciale mediante uno o più documenti.

Afferma la sentenza in rassegna, che il Collegio condivide, che non può ravvisarsi, quindi, alcuna violazione dei principi generali della buona fede e del legittimo affidamento, della fiducia, dell'accesso al mercato e del risultato, atteso che la corretta interpretazione della legge di gara era esigibile da ciascun operatore avveduto del settore, come è certamente l'appellante, né possono considerarsi violati in alcun modo i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto è di certo logico e ragionevole e per nulla eccessivo richiedere che l'operatore che aspiri a vedersi aggiudicare un appalto di servizi debba comprovare la sua esperienza professionale.

Con riferimento, invece, alle censure dell'appellante con cui la stessa assume il frontale contrasto della contestata esclusione con i principi del giusto procedimento e con le regole del soccorso istruttorio, nonché con il principio del risultato, analogamente a quanto statuito che la richiamata pronuncia, deve rilevarsi che, anche nel caso di specie, nel formulare l'offerta l’appellante ha allegato il proprio DGUE in cui ha totalmente omesso di dichiarare il possesso del requisito in questione.

«Tale dichiarazione è stata resa dal concorrente del tutto consapevolmente, e della stessa lo stesso deve rispondere, in omaggio al principio generale di autoresponsabilità.

Né, in seguito all'accertamento da parte della stazione appaltante del mancato possesso del requisito speciale di capacità tecnico professionale per come dichiarato dal concorrente nell'offerta, era esigibile l'esperimento del soccorso istruttorio» (v. sentenza citata), atteso che: «non è ... consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità» (Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

Invero, nell'ambito del settore dell'evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono confliggere in modo ingiustificato con il principio della par condicio fra i concorrenti.

La giurisprudenza di questo Consiglio è da sempre ferma nel ritenere che «si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (…), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell'offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l'esecuzione delle prestazioni messe a gara)» (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

SERVIZI ANALOGHI - IL CONCORRENTE NON PUO' MODIFICARE I SERVIZI INDICATI IN SEDE DI GARA (100 - 101)

Nelle procedure per l'affidamento di servizi, il concorrente non può modificare l'elenco dei servizi analoghi indicati tramite la procedura del soccorso istruttorio di cui all'art. 101 CO.1 lett. b) laddove emerga in modo inequivocabile, per la stazione appaltante, che l'esperienza maturata dall'impresa afferisce a settore diverso da quello oggetto dell'appalto nel periodo preso a riferimento dal bando di gara.

La valutazione dell'analogia tra i servizi a dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e quelli oggetto dell'affidamento attiene alla discrezionalità della stazione appaltante ed è censurabile soltanto in caso di manifesta illogicità o irrazionalità, incongruenza o palese travisamento dei fatti.

QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - SCELTA CATEGORIA SOA - DERIVA DALL'ESAME DEGLI ATTI PROGETTUALI

Come osservato dalla scrivente Autorità (cfr. delibera n. 1085/2020), le cui indicazioni possono ritenersi applicabili anche al caso di specie, "al fine di individuare la categoria prevalente di un appalto di lavori è necessario tener conto del computo metrico estimativo nonché del capitolato tecnico, e di tutti gli allegati alla documentazione di gara (in tal senso Parere n.16 del 29/07/2014; delibera n. 1378/2016; delibera n. 791/2017). L'Autorità ha più volte sottolineato che il sistema di qualificazione, oggi disciplinato dall'art. 84 del d.lgs. 50/2016 (e relativa disciplina attuativa contenuta nel d.p.r. 207/2010), articolato in categorie di opere generali e speciali e classifiche, deve intendersi come inderogabile da parte della stazione appaltante, che non può liberamente prescrivere nel bando di gara il possesso di categorie o classifiche differenti rispetto a quelle fissate dalla legge e dal regolamento (parere n. 152 del 25.9.2013, parere n. 86 del 10.9.2009; Id., parere n. 264 del 17.12.2008) / l'individuazione della categoria prevalente e della classifica alla quale appartengono le opere da appaltare, pertanto, non è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, ma deve essere effettuata dal progettista sulla base delle vincolanti indicazioni contenute nel d.p.r. n. 207/2010 e, pertanto, ricade nella sua sfera di responsabilità (in questo senso: delibera n. 1378/2016, parere n. 152 del 25.9.2013, parere n. 217 del 1612.2010; parere n. 67/2009, Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2004 n. 8292). Successivamente la stazione appaltante deve riportare nel bando di gara le categorie di lavori e le relative classifiche individuate dal progettista, alle quali si deve fare esclusivamente riferimento ai fini della partecipazione all'appalto ed alla relativa qualificazione (pareri dell'Autorità n. 153/2009, n. 197/2008 e n. 74/2008).

CAPACITA' TECNICA - LE ESPERIENZE PREGRESSE SONO IDONEE SE ATTINENTI ALLE CATEGORIE DI LAVORAZIONI RICHIESTE DAL BANDO (100)

Come precisato dall'Autorità, con il richiamo alla giurisprudenza "nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di <<servizi analoghi>>, tale nozione non può essere assimilata a quella di <<servizi identici dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo" (ex multis TAR Veneto 1290/2019; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 18 dicembre 2017 n. 5944)" (cfr. Delibera n. 147 del 30 marzo 2022).

In altre parole, nella verifica dell'idoneità delle pregresse esperienze, si deve valutare se servizi svolti sono attinenti alle categorie di lavorazioni richieste dal bando ed ai relativi importi, tenendo presente altresì l'incidenza delle attività certificate all'interno delle fasi prestazionali cui le stesse ineriscono, al fine di evitare che lo svolgimento di prestazioni a carattere del tutto secondario in qualità e quantità possa consentire di utilizzare l'intero valore dell'opera, oggetto di pregressa progettazione, per la dimostrazione della sua capacità tecnica.

Ciò posto non è coerente con i principi di proporzionalità e attinenza dei requisiti di partecipazione consentire ai concorrenti di avvalersi di modeste attività svolte all’interno di una progettazione per dimostrare la propria capacità tecnica dell’intera progettazione.

Ciò potrebbe condurre al paradosso che attività del tutto residuali e irrisorie dal punto di vista economico possano legittimare l’affidamento di integrali progettazioni anche estremamente complesse e di rilevanza milionaria, con il rischio, poi, che della stessa progettazione potrebbero avvalersi per l’intero importo delle categorie e classi tutti i soggetti a vario titolo intervenuti nella medesima attività progettuale

STAZIONE APPALTANTE - RICHIESTA REQUISITI PROFESSIONALI SPECIFICI - VALIDA PURCHE' SIA RAGIONEVOLE E PROPORZIONALE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO (10.3)

Per questo Consiglio, la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara ed è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004; 2 marzo 2020, n. 1484; sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440) e considerato, inoltre, che le prescrizioni di gara devono essere frutto di una adeguata istruttoria, nonché ragionevoli e proporzionali rispetto all'interesse perseguito dalla stazione appaltante, in modo da contemperare l'interesse pubblico ad ottenere il miglior servizio con il massimo risparmio di spesa, assicurando, nel contempo, la partecipazione alla gara di una pluralità di concorrenti che consenta all'amministrazione di aggiudicare l'appalto a quella ritenuta più vantaggiosa dopo aver vagliato una molteplicità di offerte (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15 novembre 2021, n. 7597; cfr. ANAC, delibera n. 32 del 17 gennaio 2024);

RITENUTO pertanto che, nel caso di specie, nell'ambito dell'ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara che l'ordinamento le riconosce, la stazione appaltante, per come argomentato dalla stessa nella propria memoria difensiva, ha definito requisiti di partecipazione che possono essere ritenuti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, rispondenti ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto.

R.T.I. - ASSENZA REQUISITI SINGOLA IMPRESA - VALENZA SOSTANZIALE - MOTIVO DI ESCLUSIONE (68.2)

La definizione della questione di diritto posta dal ricorrente con la presente doglianza richiede, invero, una preliminare considerazione sul ruolo attribuibile al requisito di qualificazione alla luce delle prescrizioni del nuovo Codice degli appalti di cui al d.lgs. n. 36/2023.

Il combinato disposto degli artt. 68, comma 2, e 100 comma 4 del Codice definisce il criterio direttivo di ordine partecipativo secondo cui la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in R.T.I. può avvenire solo a condizione del possesso, da parte sua, di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.

E tale criterio viene ribadito anche nei citati articoli 2, comma 2 e 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al Codice, a seguito dei quali sono delineabili i seguenti ulteriori criteri:

- quello della piena libertà, in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento, di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il limite rappresentato tuttavia dai requisiti di qualificazione posseduti dal singolo associato;

- quello della possibilità di una successiva modifica delle quote di esecuzione in seno al raggruppamento, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante, “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

Ora, questi principi trovano una solida corrispondenza di fondo nel quadro normativo di cui al precedente D.lgs. n. 50/2016.

Difatti, l’articolo 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al nuovo Codice ripropone, in parte qua, quanto già previsto dall'art. 92, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (recante, nell'ambito del regolamento di esecuzione e attuazione del Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163, la disciplina dei "soggetti abilitati ad assumere lavori"), fonte secondo la quale "Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l'impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate".

E ancora, l’articolo 68, comma 1 e 2 del Codice riproduce il contenuto del precedente articolo 48, commi 3 e 4 del D.lgs. n. 50/2016, che statuiva: “Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento, ovvero gli imprenditori consorziati, abbiano i requisiti di cui all'articolo 84. Nel caso di lavori, forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

Stante, dunque, la continuità della prescrizione del necessario possesso, da parte dell’impresa raggruppata, dei requisiti di qualificazione corrispondenti alla propria quota di esecuzione dei lavori, ad avviso del Collegio sul tema sollevato con il motivo di ricorso in trattazione possono trovare conseguente applicazione le coordinate ermeneutiche già di recente tracciate dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 6 del 27 marzo 2019, pronunciatasi per l’appunto sul contenuto dell’art. 92 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (il cui contenuto, come si è detto, è stato riprodotto nell’art. 30 dell’Allegato II.12 al Codice).

L’Adunanza Plenaria ha, in tale occasione, confermato l’orientamento giurisprudenziale per cui la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata, in sede di presentazione dell’offerta, la singola impresa associata è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, e questo anche ove, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione integrale dei lavori. Ciò in quanto i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione, e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro (quota di esecuzione) che gli sarà poi eventualmente aggiudicata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; 22 agosto 2016, n. 3666; 22 febbraio 2016, n. 786).

L’Adunanza Plenaria ha giustificato il suddetto orientamento sulla base sia del dato normativo letterale, sia della stessa natura e finalità dei requisiti di qualificazione.

Sul piano letterale, secondo l’Adunanza Plenaria, l’articolo 92, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010 – riprodotto poi dall’art. 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al Codice – prevede un duplice contenuto normativo:

- in primo luogo, quello per cui vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato”;

- in secondo luogo, quello della possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante, “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

In sostanza, “la disposizione riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata. In tal modo, però, appare evidente come le norme evocate ne presuppongano un’altra ad esse preordinata, e precisamente la norma secondo la quale l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione. Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista” (cfr. Ad. Plen. n. 6/2019).

Ma anche la ratio sottesa ai requisiti di qualificazione giustifica, secondo l’Adunanza Plenaria, la prescrizione del previo necessario possesso dei primi, da parte di ogni singola impresa raggruppata, in misura almeno corrispondente alla quota dei lavori di cui questa si è impegnata ad eseguire.

E, difatti, la sentenza osserva che i requisiti di qualificazione “attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira all’aggiudicazione, e ciò al fine di rassicurare la stazione appaltante sulle sue serietà, professionalità e capacità imprenditoriale in ordine alla realizzazione di quella parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara, essergli affidata”.

I requisiti di qualificazione “sono funzionali, dunque, alla cura e tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara: un risultato che non pertiene (occorre ricordarlo) alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più generale interesse pubblico del quale l’amministrazione/stazione appaltante risulta titolare e custode.

In questo senso, appare evidente come non sia possibile contrapporre (come ipotizza l’ordinanza di rimessione: pag. 10) ad una interpretazione del requisito di qualificazione come “personale” (cioè riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento), un’altra interpretazione che, invece, ritenga tale requisito come riferito, complessivamente, all’intero raggruppamento, in tal modo rendendo possibile sopperire alle eventuali “carenze” di una impresa associata con la “sovrabbondanza” di requisito eventualmente presente in capo ad altra impresa associata. Ed infatti:

- per un verso, poiché il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione innanzi descritta (di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa), esso non può (per avere e mantenere le ragioni della sua previsione) che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento;

- per altro verso, diversamente opinando, si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; e ciò in quanto una sorta di interscambiabilità dei requisiti di partecipazione, quale quella ipotizzata, risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.; tale ipotesi interpretativa pone, dunque, le premesse proprio per un (non ammissibile) riconoscimento (espresso o implicito che sia) di una soggettività autonoma del raggruppamento;

- per altro verso ancora, l’utilizzazione (ancorché parziale) dei requisiti di qualificazione può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto con quanto previsto dall’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, anche con riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità (co.1)” (cfr. Ad. Plen. n. 6/2019).

E, continua ancora la sentenza, non è possibile “ritenere come “formalistica” l’interpretazione ora offerta, contrapponendola (come non condivisibilmente effettuato dall’appellante) ad un’altra interpretazione di tipo “sostanzialistico”, secondo la quale – in presenza delle tre condizioni più volte innanzi indicate – il principio di doverosa corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione dichiarata “non può dirsi nella sostanza violato”, posto che si otterrebbe anche il “contemperamento tra il principio di libero accesso alle gare ed il principio della necessaria affidabilità degli offerenti”.

A tal fine, occorre in primo luogo osservare come la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto evidente” (cfr. Ad. Plen. n. 6/2019).

Sicché “una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare)”.

Né, conclude l’Adunanza Plenaria, “può dirsi pretermesso il principio del libero accesso alle gare (più volte richiamato dall’appellante), posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione. D’altra parte, il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici”.

Alla luce, dunque, dei principi sopra esposti, il possesso dei requisiti di qualificazione di ordine economico-finanziario e tecnico-organizzativo, da parte della singola impresa raggruppata, in misura non inferiore alla quota di lavori alla cui esecuzione l’impresa stessa s’impegna, riveste, ad avviso del Collegio, una valenza di tipo “sostanziale”, qualificante la stessa domanda di partecipazione della singola impresa.

Sicché la mancanza di un siffatto requisito di qualificazione, da parte anche di una soltanto una delle imprese raggruppate, in misura corrispondente alla quota dei lavori cui la stessa si è impegnata ad eseguire in sede di presentazione dell’offerta, “è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori” (cfr. Ad. Plen. n. 6/2019);

Dal che, ad avviso del Collegio, logicamente si desume che un vizio siffatto non possa essere sanato ex post per mezzo del soccorso istruttorio di cui all’art. 101, comma 1, lett. b) del Codice, per le seguenti ragioni.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE NELLA REDAZIONE ATTI DI GARA (1 - 10 - 100)

Il nuovo codice dei contratti, di cui al d.lgs. n. 36/2023, operando una codificazione di taluni principi, mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità amministrativa e tecnica (cfr., in tal senso, TAR

Catania, 12 dicembre 2023 n. 3738): tra essi, oltre al richiamato principio di cui all'articolo 10, comma 3, sopra citato, rileva evidenziare il particolare ruolo che il codice attribuisce al principio del risultato e al correlato principio della fiducia. In particolare, mentre il principio di risultato di cui all'articolo 1 del d.lgs. n. 36/2023 costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale ed è inscindibilmente connesso con il principio di concorrenza, affinché sia conseguito il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire contratti; il principio di fiducia, di cui all'articolo 2, del d.lgs. n. 36/2023, mira a valorizzare l'autonomia decisionale, ampliando poteri valutativi e la discrezionalità della stazione appaltante, la quale ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un'opera pubblica o ad acquisire servizi e forniture nel modo più rispondente agli interessi della collettività (cfr., in tal senso, TAR Catania, 12 dicembre 2023 n. 3738);

RILEVATO pertanto che, alla luce dei principi sopra richiamati e della pacifica giurisprudenza sul punto, la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara ed è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, oltre che alla legalità formale, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004; 2 marzo 2020, n. 1484; Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440) e considerato, inoltre, che le prescrizioni di gara devono essere frutto di una adeguata istruttoria, nonché ragionevoli e proporzionali rispetto all'interesse perseguito dalla stazione appaltante, in modo da contemperare l'interesse pubblico ad ottenere il miglior servizio con il massimo risparmio di spesa, assicurando, nel contempo, la partecipazione alla gara di una pluralità di concorrenti che consenta all'amministrazione di aggiudicare l'appalto a quella ritenuta più vantaggiosa dopo aver vagliato una molteplicità di offerte (cfr. Cons. St., Sez. V, 15.11.2021, n. 7597; cfr. ANAC, delibera n. 32 del 17 gennaio 2024).

RETTIFICA DEL BANDO PER ERRORE MATERIALE E VARIAZIONE CLASSIFICA SOA- NECESSARIA NUOVA PUBBLICAZIONE (92.2 - 100 - II.12)

La variazione della classifica di riferimento incide sui requisiti di partecipazione, in quanto modifica la platea degli operatori economici potenzialmente interessati alla partecipazione, essendo necessaria un'attestazione SOA in classifica più elevata rispetto a quella indicata ab origine.

Al riguardo, è consolidato l'orientamento secondo il quale "In caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, la Stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione, ivi compreso il termine per l'effettuazione del sopralluogo" (Delibera ANAC 5/2023; cfr. anche Tar Veneto n. 940/2018 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Ed ancora, "l'errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, "l'errore materiale o l'omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento" (Cons. St. 64/2022; TAR Lazio III Quater, 6.12.2018 n. 11828; Cons. Stato, V, 8.11.2017, n. 5162; Cons. Stato 7.1.2021 n. 173).

Nel caso di specie, pertanto, seppur era ictu oculi evidente che lavorazioni di importo pari ad 1.811.243,81 necessitassero di una classificazione IV, nessun dubbio può esservi in ordine alla necessità di dare adeguata diffusione alla modifica operata, secondo le forme di pubblicità normativamente previste.

ISCRIZIONE DELL'ATTIVITA' AL REGISTRO IMPRESE - DEVE PRECEDERE LA DATA DI PUBBLICAZIONE DEL BANDO (100.3 - 104.4)

Per quanto concerne il requisito dell’idoneità professionale, sia il punto VI.11 del bando di gara che il punto 6.1 del disciplinare prevedevano, a pena di esclusione, che le partecipanti dovessero attestare di essere iscritte presso la CCIAA di appartenenza per una categoria di attività attinente a quella oggetto dell’appalto.

Come sopra anticipato, la società aggiudicataria, costituitasi il 12 ottobre 2022 per lo svolgimento di attività di “cura e manutenzione di aree verdi, giardini pubblici e privati, aiuole e parchi”, solo a partire dal 26 ottobre 2023, ossia dopo la pubblicazione del bando di gara, ha aggiunto l’attività secondaria di “gestione delle visite guidate di siti pubblici e privati” alla sua precedente iscrizione nel registro delle imprese.

L’anzidetto requisito, dunque, risulterebbe essere posseduto dall’aggiudicataria entro i termini di scadenza per la presentazione delle candidature ai fini della partecipazione alla selezione di cui trattasi.

Tuttavia, una prospettazione eminentemente formale, quale quella pocanzi evidenziata, non può trovare l’avallo del Collegio, alla luce del diverso orientamento della giurisprudenza amministrativa, cui si intende aderire, che non ritiene l’iscrizione in questione di per sé sufficiente ad attestare il possesso del prescritto requisito dell’idoneità professionale in capo all’operatore economico, posto che la sua funzione deve essere ritenuta quella di certificare il possesso di competenza ed esperienza professionale effettiva, e non solo potenziale, nello svolgimento del servizio oggetto di gara.

Più compiutamente, con affermazioni relative alle disposizioni del codice degli appalti previgente ma estendibili al caso di specie, non essendo rilevabili innovazioni in tema apportate dal nuovo d.lgs. n. 36/2023, la giurisprudenza ha precisato come “la dimostrazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività (oggetto dell'affidamento) vuol significare che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere e che attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale non possono essere considerati come concetti coincidenti. Ciò è stato affermato, con orientamento pressoché costante, dalla giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), essendo noto che “la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l'iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall'art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell'impresa, sia, e ancor più, nell'impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all'art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall'appalto. Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l'iscrizione per una definita attività (oggetto dell'affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere” (Cons. Stato, Sez. V, 4474/2022).

Ciò comporta che non possa essere riconosciuta alcuna rilevanza alla mera iscrizione nel registro delle imprese di un’attività conferente rispetto all’oggetto di gara laddove non sia assistita da adeguata ed effettiva competenza ed esperienza nel settore di riferimento.

Così come affermato da giurisprudenza altrettanto uniforme, non può giovare il fatto della mera contemplazione di un'attività nell'oggetto sociale, che esprime soltanto la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori - invero, potenzialmente illimitati - nei quali la stessa potrebbe (in astratto) operare (cfr. C.g.a., 26 marzo 2020, n. 213; Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2176; Sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486; Sez. III, 28 dicembre 2011, n. 6968; Sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380; Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925).

In altri termini, l’iscrizione nella camera di commercio per un’attività rientrante tra quelle contemplate dall’avviso di gara da parte dell’aggiudicataria, avvenuta solo dopo la pubblicazione del bando e in assenza, quindi, di qualsivoglia esperienza concreta e pregressa, non può essere ritenuta sufficiente per integrare il possesso del prescritto requisito di idoneità professionale contemplato, a pena di esclusione, dalla lex specialis.

Né, sul punto, può soccorrere l’avvalimento del (solo) requisito di capacità tecnico-professionale ottenuto dalla ditta C. e relativo all’esecuzione, negli ultimi quattro anni, di almeno un servizio analogo a quello oggetto di gara in favore di una pubblica amministrazione.

L’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023, così come conformemente previsto anche dal bando e dal disciplinare di gara, elenca tre distinti requisiti speciali: a) idoneità professionale; b) capacità economico-finanziaria; c) capacità tecnico-professionale.

Nel caso in esame, parte ricorrente ha fruito dell’istituto dell’avvalimento soltanto per le fattispecie sub b) e c), ma non per la a), come si evince dai contratti stipulati con le ditte ausiliarie.

Pur sottacendo sulla dubbia possibilità di ammettere l’avvalimento per il requisito dell’idoneità professionale, caratterizzato dall’iscrizione in uno specifico albo e/o elenco, sulla cui specifica questione la giurisprudenza maggioritaria formatasi nella vigenza del precedente codice degli appalti si è orientata in senso negativo (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 2894/2023), non potrebbe comunque non essere rilevato come, nel caso in esame, i contratti di avvalimento stipulati facciano riferimento, in via esclusiva, ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale e non già all’idoneità professionale, come sopra anticipato.

Così come non può essere sostenuto, come invece paventato negli scritti difensivi delle controparti, che il requisito sostanziale dell’esperienza professionale sotteso all’iscrizione presso la Camera di Commercio possa essere desunto dall’avvalimento del requisito sub c), venendo comunque in rilievo requisiti speciali ontologicamente e dal punto di vista normativo assolutamente diversi tra loro, non potendo dunque rilevare alcuna sorta di avvalimento “implicito”, mediante il quale il possesso di uno specifico requisito ottenuto da una partecipante alla gara da una ditta ausiliaria possa estendere la sua portata nei confronti di altri requisiti speciali previsti dalla legge e dalla lex specialis, in assenza di conformi accordi in tal senso enunciati nel contratto di avvalimento.

REQUISITO CONTRATTI ANALOGHI - RIMESSO ALLA DISCREZIONALITA' DELLA S.A. (100.11)

Non appare in contrasto con l'art. 100, commi 11 e 12, d.lgs. 36/2023, il requisito di capacità tecnica e professionale consistente nell'esecuzione di forniture analoghe a quella da affidarsi, ossia forniture di contatori per acqua fredda e uso idropotabile, anche non smart, escluse quelle di contatori gas ed elettricità, poiché la scelta di prevedere il requisito di contratti analoghi al settore oggetto dell'appalto è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, illogicità, incongruenza.

CHIARIMENTI - NON POSSONO MODIFICARE I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE (5 - 92.2 - 100)

I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d'appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara. E' principio pacifico, valido anche con riferimento al nuovo Codice, che i chiarimenti resi dalla Stazione appaltante possono spingersi fino al limite dell'interpretazione autentica di una clausola del bando, allo scopo di rendere noto inequivocabilmente il modo di intendere la sussistenza di un requisito partecipativo previsto a pena di esclusione. Quando, invece, il chiarimento incide sull'essenza stessa di un requisito di partecipazione alla gara esso dà vita ad una modifica non consentita delle regole alla base della selezione pubblica, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicios Tale risultato, oltre a ledere la par condicio, contrasta anche con il principio di buona fede e legittimo affidamento riposto dai concorrenti sulla lex specialis di gara, annoverato tra i principi fondamentali del nuovo Codice e positivizzato nell'art. 5 del D.lgs. n. 36/2023.

MODALITA' DI AFFIDAMENTO DEI SERVIZI MEDICI ED INFERMIERISTICI

DECRETO-LEGGE 30 marzo 2023, n. 34

Misure urgenti a sostegno delle famiglie e delle imprese per l'acquisto di energia elettrica e gas naturale, nonchè in materia di salute e adempimenti fiscali.

Entrata in vigore del provvedimento: 31/03/2023

Decreto-Legge convertito con modificazioni dalla L. 26 maggio 2023, n. 56 (in G.U. 29/05/2023, n. 124).

ART. 10 - Disposizioni in materia di appalto, di reinternalizzazione dei servizi sanitari e di equità retributiva a parità di prestazioni lavorative, nonché di avvio di procedure selettive comprensive della valorizzazione dell'attività lavorativa già svolta.

MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI - DISCREZIONALITA' PA - AMMESSA SE ADEGUATAMENTE MOTIVATA (58.2)

Oggetto Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 220, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 presentata da [OMISSIS] S.r.l. – “Gara SUA 168/2023 – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani classificato come “verde” ai sensi del d.m. del 13/02/2014 del Comune di Frosinone” – CIG: A019F495 - Importo a base di gara: Euro 26.197.865,91 - S.A.: SUA Provincia di Frosinone. UPREC - PREC 19/2024/S

Il principio generale della suddivisione in lotti va adattato alle peculiarità del caso di specie ed è, pertanto, suscettibile di deroghe in presenza di giustificati motivi, da indicare nella lex specialis, in considerazione della necessità di non comprimere eccessivamente la discrezionalità attribuita alle stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara (nel caso di specie, è stata ritenuta nonirragionevole né illogica la decisione della SA di individuare un unico lotto per l’affidamento del servizio di raccolta e gestione dei rifiuti in un unico comune, per garantire l’unitarietà della gestione, motivazione esplicitata nella determina di indizione della gara).

SERVIZI SAAS PER CLOUD DELLA P.A. - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - REQUISITI DI ESECUZIONE

Giova premettere una breve ricostruzione dell’ordito normativo regolante la fattispecie della qualificazione dei servizi SaaS per Cloud della p.a.

Ai commi 3, 4 e 5 l’art. 2 del Decreto ACN n. 29/2023 prevede che “3. Dal 19 gennaio 2023, i fornitori di un servizio già qualificato possono richiederne la promozione ad un livello superiore dichiarando, attraverso l’apposito modello di cui all’Allegato 1, che costituisce parte integrante del presente decreto, l'avvenuta attuazione delle misure previste, ai sensi della determina n. 307 dell’ACN del 18 gennaio 2022, per il nuovo livello di qualificazione richiesto. Tale modulo, debitamente compilato in ogni sua parte, è trasmesso tramite posta elettronica certificata ad ACN al seguente indirizzo: acn@pec.acn.gov.it. 4. Con le stesse modalità di cui al comma 3, è possibile richiedere la qualificazione di un Servizio Cloud o di una Infrastruttura dei Servizi Cloud privi di qualifica in corso di validità. 5. Le qualificazioni concesse secondo il regime transitorio di cui ai commi 1, 3 e 4 del presente articolo, sono inserite nel Marketplace Cloud di cui alle circolari AgID n. 2 e n. 3 del 9 aprile 2018, e sono valide rispettivamente: a) fino alla data del 18 gennaio 2024, per i servizi di cui al comma 1; b) per dodici mesi a decorrere dalla data di concessione, per le istanze di qualificazione di cui ai commi 3 e 4”.

Il suddetto regime transitorio è stato prorogato fino al 31/01/2024 dall’art. 3 del Decreto del Direttore Generale dell’Agenzia per la cyber sicurezza nazionale n. 20610 del 28/07/2023.

La Determinazione AgID n. 419/2020 con la quale sono stati approvati i chiarimenti applicativi in merito alla circolare n.3/2018 ha espressamente riconosciuto la natura di requisito di esecuzione della suddetta qualificazione prevedendo al punto 1, lett. c) che “il possesso della qualificazione può essere richiesto dalle pubbliche amministrazioni quale requisito per l’acquisizione di servizi Iaas, Paas e Saas unicamente in fase di aggiudicazione e non già in fase di partecipazione alla procedura di acquisizione”.

La suddetta Determinazione n. 419/2020 imponeva dunque di considerare il requisito per l’acquisizione di servizi Saas quale requisito di esecuzione, precludendo alle stazioni appaltanti la possibilità di considerarlo come requisito di partecipazione.

Tale Determinazione è stata annullata e sostituita dalla Determinazione AgID n. 459/2020, che non ripropone la medesima prescrizione, con la conseguenza che oggi le p.a. hanno in astratto il potere di considerare l’iscrizione sia un requisito di partecipazione sia un requisito di esecuzione.

Nel rispetto di tale quadro normativo A., con scelta di merito insindacabile , ha ritenuto prevalente l’interesse alla più ampia partecipazione alla gara non inserendo la predetta qualificazione tra i requisiti a pena di esclusione al momento della partecipazione, ritenendolo dunque in tal modo un semplice requisito di esecuzione.

In fattispecie analoga, con riferimento proprio alla questione della natura del suddetto requisito, la giurisprudenza ha del resto recentemente affermato che “ l’iscrizione al “Cloud marketplace”, in base alla normativa di settore vigente, non può essere considerata un requisito di partecipazione alle gare indette dalle pubbliche amministrazioni per l’erogazione dei servizi di conservazione dei documenti informatici, ma costituisce piuttosto un requisito di esecuzione.

Infatti, l’art. 7 del Regolamento cit., secondo il quale il servizio di conservazione può essere affidato anche a soggetti non iscritti al marketplace dei servizi di conservazione, fermo l’obbligo di trasmettere ad AgID i relativi contratti entro trenta giorni dalla stipula affinché l’Agenzia possa svolgere le attività di verifica dei requisiti previsti dalla normativa di settore, non può non trovare applicazione anche in riferimento all’iscrizione nel più specifico registro denominato “cloud marketplace”, citato nell’Allegato A del Regolamento stesso.

Lo stesso invero, alla pari del “marketplace dei conservatori”, è destinato ad attestare il possesso di determinati requisiti organizzativi, tecnici e infrastrutturali da parte degli operatori economici che intendano fornire servizi di conservazione dei documenti informatici a favore della pubblica amministrazione; sarebbe dunque illogico e contraddittorio ammettere l’iscrizione postuma al “marketplace dei conservatori” ed escludere quella al “cloud marketplace”.

Inoltre, la circolare n. 3 del 9 aprile 2018, che stabilisce i requisiti e i criteri per l’iscrizione al “cloud marketplace”, non prevede che la qualificazione in parola debba essere posseduta già in fase di gara.

Entrambi i registri, pertanto, soggiacciono alla disciplina generale dettata dal Regolamento del 2021 che, come detto, consente agli operatori economici di partecipare a questa tipologia di gara anche se privi dell’iscrizione e di acquisirla a seguito dell’aggiudicazione.” (cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, n. 437 del 28/04/2023).

Alla luce dei principi giurisprudenziali richiamati e della ricostruzione sopra effettuata della normativa regolante la fattispecie della qualificazione dei servizi SaaS per Cloud della p.a. nonché delle scelte operate sul punto da A., la censura attivata dalla ricorrente si rivela infondata.

Il ricorso, pertanto, va respinto.

IMPIANTI FOTOVOLTAICI - REQUISITI PARTECIPAZIONE - RICHIESTA SOA OG11 - RESTRITTIVA PER LA PARTECIPAZIONE (100.4)

Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 220, comma 1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 presentata da Energy Project di Terenzio Alio – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per la realizzazione di nuovi impianti fotovoltaici sugli edifici comunali presso il Comune di Basiglio, tramite piattaforma Sintel di Aria S.p.a. con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi del d.lgs. 36/2023 - Importo a base di gara: euro 764.735,20 – S.A. Comune diBasiglio (MI) – CIG: A037650951

UPREC-PRE 30-2024-L-PREC

Nel caso di specie, la clausola del bando per l’affidamento della costruzione di impianti fotovoltaiciche richiede il possesso della qualificazione SOA OG11 e non ammette la partecipazione degli operatori economici in possesso della categoria SOA OG9, che è strettamente attinente all’oggetto dell’appalto, non è conforme alla normativa in quanto essa si rivela restrittiva della partecipazione e tale limitazione della concorrenza non è sufficientemente motivata. Pertanto, nel caso di specie, la stazione appaltante è tenuta a modificare e pubblicare nuovamente il bando di gara richiedendo, quale requisito di partecipazione, il possesso della categoria OG9 per la prestazione principale, ed eventualmente individuare la prestazione secondaria e la relativa categoria scorporabile.

QUALIFICAZIONE - INCREMENTO DEL QUINTO SENZA LIMITI PER LA MANDATARIA (100 - II.12)

Rileva il Collegio come effettivamente il beneficio del c.d. “incremento del quinto” – ancorché formalmente escluso dalla norma regolamentare vigente – debba ormai poter essere utilizzato anche dalla mandataria senza alcuna limitazione, alla luce della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea del 28 aprile 2022 (C-642/2020), ove si afferma che “l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale (art. 83, comma 8, III periodo, del D.lgs. 50/2016 n.d.r.) secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

La Corte di giustizia ha concluso che la normativa nazionale, nel fissare una disciplina più rigorosa (a suo tempo indistintamente imponendo, per tutti gli appalti pubblici, sia che la mandataria eseguisse la maggior parte delle prestazioni, sia che possedesse i requisiti di partecipazione in misura maggioritaria), non fosse compatibile con la normativa eurounitaria, potendo in via residuale delle limitazioni essere imposte a singoli partecipanti a raggruppamenti di imprese, purché però nell’ottica di “un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche [...]”.

Ne consegue che vanno necessariamente disapplicati i limiti puramente quantitativi (quale quello in esame) alla partecipazione alle procedure di gara imposti ai raggruppamenti di tipo orizzontale dall’art. 92, comma secondo, del d.P.R. n. 207 del 2010 (nella parte in cui dispone che “[...] per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento”) nonché dall’ultimo capoverso del secondo comma dell’art. 61 del medesimo d.P.R. n. 207 del 2010, laddove “nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2”.

Analogamente va disapplicata la disposizione di cui all’art. 2, comma 2 dell’allegato II.12 , nella parte in cui stabilisce che “[…] la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito mimino di cui all'articolo 30, comma 2”.

Né potrebbe fondatamente parlarsi di preventivo obbligo dell’operatore economico di impugnare la disposizione del disciplinare di gara che – in aderenza alla normativa regolamentare interna allora in vigore – di per sé escludeva l’utilizzo di tale istituto dell’incremento del quinto da parte della mandataria, l’illegittimità della stessa discendendo direttamente dall’applicazione di una norma nazionale contrastante con la direttiva 2014/24/UE.

ESECUZIONE APPALTI DI LAVORI - CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA E NON - CATEGORIE PREVALENTI (100-II.12)

Dal momento che l’impresa ricorrente non era in possesso delle qualificazioni per le categorie OS1 e OS23, che, ai sensi del predetto art. 12, non costituiscono categorie a qualificazione obbligatoria, avrebbe potuto eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera pubblica oggetto della presente causa in virtù del possesso della qualificazione per la categoria prevalente G1 (doc. 4) e conservare così l’acquisita aggiudicazione provvisoria se l’amministrazione resistente non avesse illegittimamente introdotto nel bando di gara la previsione di cui all’art. 1, comma 2.3. (doc. 1).

A questa ricostruzione normativa non si oppone l’art. 100 del D.lgs. n. 36/2023, che continua a distinguere le categorie di opere in generali e specializzate e precisa che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per l’esecuzione dell’appalto (principio che verrebbe ribadito e rafforzato all’art. 1 del citato allegato).

Infatti, queste disposizioni di cui al citato art. 100 corrispondono a quelle di cui all’art. 60 del D.P.R. n. 207/2010, pienamente compatibili con lo speciale regime introdotto dall’art. 12 del D.L. n. 47/2014, che aveva inteso supplire all’intervenuto annullamento, ad opera del Parere n. 3014/2023 del Consiglio di Stato - Adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013, delle disposizioni del medesimo D.P.R. di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, in relazione, quest'ultimo, alla Tabella sintetica delle categorie contenuta nell'Allegato A del medesimo decreto: quella che distingueva tra categorie, generali e speciali, a qualificazione obbligatoria e no.

Lo stesso è a predicarsi per l’art. 30 dell’Allegato II.12, che conferma la previsione del previgente Regolamento di esecuzione del codice del 2006, art. 92, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, secondo la quale “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

Quanto all’osservazione che l’Allegato II.12 non conterrebbe alcuna previsione riproduttiva del disposto di cui all’art. 12 del D.L. n. 47/2014 in merito alla distinzione tra categorie a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria ed alla previsione secondo cui l’aggiudicatario poteva eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, si può agevolmente replicare che nemmeno il precedente codice di cui al D.lgs. n. 50/2016 riproduceva i disposti di cui al predetto art. 12, che tuttavia ha continuato ad essere applicato perché non abrogato. A sostegno, pare opportuno citare la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, del 21 marzo 2023, n. 2873, che, nel vigore del d.lgs. 50/2016, ha ritenuto persistere la vigenza anche dell’art. 12, comma 2, del D.L. 47/2014.

REQUISITI TRASPORTO SANITARIO - LEGITTIMA LEX SPECIALIS CH RICHIAMA NORMATIVA VIGENTE (100)

L'esercizio del servizio di trasporto sanitario di soggetti fragili impone il rispetto di titoli autorizzativi e condizioni operative specifiche previste dalla normativa, in particolare il possesso di certificazioni specifiche conseguite all'esito di percorsi formativi, per la necessità di tutelare l'incolumità e l'ordine pubblico, mentre non è richiesta la certificazione CAP o KB.

La censura relativa alla mancata richiesta nella lex specialis di gara del certificato di abilitazione CAP o KB sembra rivolta a restringere la concorrenza. Peraltro, l'assenza di tale requisito non si è tradotta in una lesione alla sfera giuridica della Società istante, avendo quest'ultima partecipato alla gara. Sotto tale profilo, la censura non appare ammissibile, per carenza di interesse, atteso che la disciplina di gara non ha né precluso né reso difficoltosa la partecipazione dell'istante alla procedura;

Peraltro la disciplina di gara non appare censurabile, in quanto si limita a richiamare la normativa vigente e i requisiti tecnico-organizzativi richiesti nella Regione Lombardia per lo svolgimento dei servizi di trasporto in oggetto, ai sensi della DGR 5165/2016 e s.m.i., Allegato A.

SERVIZI ANALOGHI INDICATI - NON SI POSSONO MODIFICARE CON IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (100 - 101.1)

Nelle procedure per l'affidamento di servizi, il concorrente non può modificare l'elenco dei servizi analoghi indicati tramite la procedura del soccorso istruttorio di cui all'art. 101 co.1 lett. b) né con quella del soccorso procedimentale di cui al co.3 dello stesso articolo, al fine di spendere servizi diversi da quelli indicati in sede di offerta, per superare il vaglio dell'analogia rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante.

La valutazione dell'analogia tra i servizi a dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e quelli oggetto dell'affidamento attiene alla discrezionalità della stazione appaltante ed è censurabile soltanto in caso di manifesta illogicità o irrazionalità, incongruenza o palese travisamento dei fatti.

D.lgs.36/2023, art.101 CO. 1 lett. b) e co.3

AVVALIMENTO PREMIALE - NECESSARIO REQUISITO DI IDONEITA' PROFESSIONALE ANCHE PER AUSILIARIA (104.4)

I giudici, con riferimento al contratto di avvalimento, stabiliscono che non è secondario evidenziare che l’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile anche all’avvalimento premiale, prevede che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (…). L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: (…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture». Orbene tale norma, applicabile anche agli appalti di servizi quale quello per cui è causa, prevede che anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria disponga dei requisiti previsti dall’art. 100 del D.lgs. n. 36 del 2023, tra i quali vi è l’idoneità professionale; con riferimento appunto alla idoneità professionale, il disciplinare di gara prevede quanto segue: “6.1 Requisiti di idoneità professionale. A) iscrizione nel registro delle imprese oppure nell’albo delle imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Così descritta nel disciplinare l’idoneità professionale richiesta per il servizio oggetto di gara, è evidente che l’ausiliaria non possegga tale requisito, in quanto svolge un’attività per nulla pertinente con quella oggetto di gara, non svolgendo attività di servizio mensa, o di refezione scolastica, e neppure lato sensu di ristorazione, occupandosi invece di commercio all’ingrosso e al dettaglio di materiale elettrico. È quindi chiaro che l’avvalimento per cui è causa viola il disposto dell’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023.

ESCLUSIONE PER MANCATA ISCRIZIONE AL REGISTRO DELLA CAMERA DI COMMERCIO - VA IMPUGNATO ANCHE IL BANDO DI GARA (100.3)

La ricorrente ha contestato il provvedimento di esclusione, adducendo a sostegno del ricorso il seguente ordine di doglianze: “Violazione dell’art. 100, comma 3, del D. Lgs.vo 36/2023. violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, comma 2, del D. Lgs.vo 36/2023. violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. eccesso di potere per carenza di istruttoria. in subordine, violazione dell’art. 83, comma 2 e comma 6 del D. Lgs.vo 50/2016”;

Ritenuto che sia fondata e dirimente l’eccezione di inammissibilità e tardività dei motivi di censura proposti da parte resistente, giacché:

- la ricorrente non ha impugnato la clausola escludente di cui la P.A. ha fatto applicazione, vale a dire l’art. 6.1 del disciplinare di gara, che testualmente così dispone: “A pena di esclusione, l’operatore economico dovrà essere in possesso dei seguenti requisiti: iscrizione nel Registro delle Imprese della Camera di Commercio, o analogo Registro dello Stato di appartenenza, per tutte le seguenti attività oggetto dell’Appalto: - servizi di manutenzione immobili; - servizi di manutenzione verde pubblico - servizi cimiteriali”.;

- l’effetto lesivo dell’interesse alla partecipazione alla gara (e alla sua conseguente aggiudicazione), in questa sede fatto valere, è da individuarsi in tale disposizione, avente valenza escludente per la ricorrente, con conseguente onere di sua immediata impugnabilità;

- né l’Amministrazione avrebbe potuto discostarsi dal chiaro tenore letterale della suddetta disposizione, profilandosi altrimenti una non consentita disapplicazione del disciplinare, in violazione dei principi di vincolatività delle previsioni della lex specialis di gara e di par condicio tra i concorrenti partecipanti alla procedura concorsuale;

- peraltro, anche a voler ritenere che la clausola non avesse immediato effetto escludente, va richiamato il costante orientamento giurisprudenza, secondo cui “i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato” (Cons. Stato, Sez. VII, 17.1.2023, n. 581; TAR Lazio, Sez. III, 22.12.2023, n. 19500; cfr. anche Ad. Plen. n. 1/2003); mentre, nella specie, il bando di gara non risulta impugnato unitamente al provvedimento che ne ha fatto applicazione;

- da ultimo, la tesi attorea, secondo cui alla procedura de qua dovrebbe applicarsi il nuovo codice degli appalti ex D. Lgs. n. 36/2023, è infondata, perché le modalità di pubblicazione degli atti di gara previste dal medesimo decreto legislativo “acquistano efficacia dal 1° gennaio 2024” (cfr. art. 225, comma 1, D. Lgs. n. 36 cit.); in ogni caso, la questione appare irrilevante, essendo prevista anche nella nuova disciplina l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura “per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto”, al fine di dimostrare il possesso dello specifico requisito di idoneità professionale ex art. 100, comma 3, D. Lgs. n. 36 cit.

DISCREZIONALITA' STAZIONE APPALTANTE - RICHIESTA REQUISITI TECNICO-PROFESSIONALI ATTI A LIMITARE LA PARTECIPAZIONE - LEGITTIMA SE CONGRUI

La Stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara ed è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004; 2 marzo 2020, n. 1484; Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440) e considerato, inoltre, che le prescrizioni di gara devono essere frutto di una adeguata istruttoria, nonché ragionevoli e proporzionali rispetto all'interesse perseguito dalla stazione appaltante, in modo da contemperare l'interesse pubblico ad ottenere il miglior servizio con il massimo risparmio di spesa, assicurando, nel contempo, la partecipazione alla gara di una pluralità di concorrenti che consenta all'amministrazione di aggiudicare l'appalto a quella ritenuta più vantaggiosa dopo aver vagliato una molteplicità di offerte (cfr. Cons. St.,

Sez. V, 15.11.2021, n. 7597);

Chi ha la responsabilità finale di indire e gestire la procedura di gara non può esimersi dal verificare la correttezza formale e sostanziale degli atti di gara pur predisposti da altri soggetti precedentemente competenti e che, nel caso specifico, tale controllo si sarebbe dovuto tradurre nel valutare attentamente la congruità e proporzionalità del requisito tecnico- professionale in discussione rispetto all'oggetto dell'affidamento e, altresì, che l'effetto di tale omissione ha generato, quale prima rilevante conseguenza, la estrema limitazione della concorrenza, atteso che alla procedura selettiva in oggetto hanno partecipato solo 2 operatori economici, ovvero la ditta risultata poi aggiudicataria e l'odierno istante, la cui esclusione, essendo stata comminata per descritti motivi, dimostra che il requisito in parola ha avuto, oggettivamente, un effetto escludente tanto a monte quanto a valle della procedura.

ATTESTAZIONE SOA - SUFFICIENTE ALLA COMPROVA DEI REQUISITI ANCHE NELLA INDAGINE DI MERCATO (100.4)

Anche in una indagine di mercato, preordinata all'affidamento di un appalto di lavori, il possesso di una adeguata attestazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell'affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti. Il possesso di qualificazione SOA infatti assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici, e risponde al divieto di aggravamento degli oneri probatori in materia di qualificazione, con l'effetto che ogni ulteriore richiesta di requisiti ulteriori, a pena di esclusione, è da ritenersi illegittima.

SERVIZI ANALOGHI - NON SOLO IDENTICI MA ANCHE SIMILI A QUELLI OGGETTO DI GARA (100)

I Giudici, nella presente pronuncia, hanno ricordato che in tema di gare pubbliche, per servizi “analoghi” non deve intendersi servizi “identici”, come rilevato dal primo giudice, essendo necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, Sent., 17/01/2023, n. 564).

Si è parimenti affermato che la nozione di servizi analoghi, come noto, è quella di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341, Cons. Stato, Sez. V, 03/11/2021, n. 7341).

APPALTI VIGILANZA PRIVATA - ESTENSIONE AUTORIZZAZIONE IN ALTRA PROVINCIA - LEGITTIMO

Con il primo motivo di ricorso C. sostiene che l’aggiudicataria era priva del requisito di idoneità richiesto per lo svolgimento dell’attività di vigilanza presso la sede secondaria ubicata nella Provincia di Bari, atteso che - alla data di presentazione delle offerte - la medesima aveva presentato una domanda di estensione territoriale dell’autorizzazione di cui era già in possesso sprovvista della documentazione prevista a tal fine dalla legge.

Il motivo è infondato.

Rileva correttamente la stazione appaltante nei propri atti difensivi che il nostro ordinamento, evidentemente ispirato al principio del favor partecipationis, consente agli operatori attivi nel settore della vigilanza, già titolari di licenza prefettizia ex art. 134 TULPS per un determinato territorio provinciale, di partecipare a gare per l’affidamento del servizio in territori diversi da quello per il quale si è autorizzati, a condizione che sia presentata istanza per l’estensione dell’autorizzazione in altra Provincia e purché, in caso di aggiudicazione, l’estensione del titolo sia ottenuta prima della stipula del contratto.

A tale proposito, l’art. 257-ter, comma 5, del R.D. n. 635/40, dispone che “Ai fini dell'estensione della licenza ad altri servizi o ad altre province, il titolare della stessa notifica al prefetto che ha rilasciato la licenza i mezzi, le tecnologie e le altre risorse che intende impiegare, nonché la nuova o le nuove sedi operative se previste ed ogni altra eventuale integrazione agli atti e documenti di cui all'articolo 257, commi 2 e 3. I relativi servizi hanno inizio trascorsi novanta giorni dalla notifica, termine entro il quale il prefetto può chiedere chiarimenti ed integrazioni al progetto tecnico-organizzativo e disporre il divieto dell'attività qualora la stessa non possa essere assentita, ovvero ricorrano i presupposti per la sospensione o la revoca della licenza, di cui all'articolo 257-quater”.

Al riguardo è intervenuta anche l’ANAC con apposite Linee Guida - n. 10/2018 recanti “Affidamento del servizio di vigilanza privata”, precisando che “l’estensione della licenza ad altri servizi o ad altre Province è subordinata a una notifica dell’interessato alla competente prefettura, corredata dalla necessaria documentazione. L’estensione dell’attività di vigilanza autorizzata dal provvedimento prefettizio in altre Province può essere avviata solo dopo il decorso del termine di 90 giorni dalla presentazione della predetta istanza, termine entro il quale il Prefetto può chiedere chiarimenti ed integrazioni al progetto tecnico-organizzativo prodotto e disporre il divieto dell’attività, qualora la stessa non possa essere assentita. Tale richiesta ai sensi dell’articolo 257-ter, comma 5, è dunque un posterius non un prius rispetto al conseguimento dell’autorizzazione ex articolo 134 Tulps. Conseguentemente il concorrente in possesso della predetta licenza e che abbia presentato istanza di estensione ex articolo 257-ter, comma 5, Tulps, può concorrere alla gara se dimostra di aver già richiesto l’estensione entro il termine previsto per la presentazione della domanda di partecipazione” (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, 2 marzo 2011, n. 1315, secondo cui l’esclusione dell’appellante, che pure aveva presentato tempestiva domanda di estensione territoriale dell’autorizzazione prefettizia, deve reputarsi illegittima e merita di conseguenza l’annullamento, con conseguente riammissione della società alla procedura ai fini dell’esame dell’offerta; nonché sezione VI, 2 maggio 2012 n. 2515). Dunque, mentre il possesso della licenza ex articolo 134 Tulps costituisce condizione di partecipazione alle gare per l’affidamento dei servizi di vigilanza privata, il conseguimento dell’estensione territoriale o ad altre attività, ex articolo 257, comma 5 sopra citato, costituisce una condizione di stipulazione del contratto, dopo l’aggiudicazione.

Sul tema è intervenuto il giudice amministrativo, rilevando, in considerazione dei principi espressi dalla Corte di Giustizia europea (sez. II, 13 dicembre 2007, causa C-465/05), l’opportunità di procedere ad una “correzione in sede interpretativa (o, meglio, la parziale disapplicazione per il contrasto con il diritto unionale) dell’art. 257-ter, comma 5, cit., eliminando la necessità di ottenere (anche se con il meccanismo del silenzio-assenso) l’autorizzazione prefettizia per estendere l’attività in altre province; e intendendo la «notifica al prefetto» come una comunicazione di inizio attività, non subordinata al decorso dell’ulteriore termine di novanta giorni, salvo il potere del prefetto di inibire l’attività entro il predetto termine di novanta giorni dalla notifica «qualora la stessa non possa essere assentita, ovvero ricorrano i presupposti per la sospensione o la revoca della licenza, di cui all'articolo 257-quater» (art. 257-ter, comma 5, ultimo periodo, del regolamento di esecuzione del TULPS)” (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2087; TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 26 giugno 2021, n. 198).

Tanto premesso, nel caso di specie, l’art. 6.1 del Disciplinare di gara, “Requisiti di idoneità”, prevedeva alla lett. b) che costituiscono requisiti di idoneità, “relativamente alla prestazione secondaria per le sedi di Roma e Bari, [il] possesso della prescritta autorizzazione prefettizia ad operare nella provincia sede dello svolgimento del servizio, rilasciata dalla Prefettura competente”. In sede di chiarimenti (sub Quesito n. 1), la Stazione appaltante ha poi precisato che “si può partecipare alla gara con la richiesta di estensione della Licenza Prefettizia per i territori di Roma e Bari, inoltrata e prodotta entro il termine previsto per la presentazione delle offerte. Non potrà considerarsi legittima la partecipazione di un operatore che non abbia presentato la suddetta richiesta di estensione o che l’abbia presentata successivamente al già menzionato termine. Si fa presente che copia conforme della Licenza Prefettizia valida per i territori indicati nella documentazione di gara (Roma e Bari), dovrà essere prodotta prima della stipula del contratto”.

Dalla documentazione agli atti risulta che Sevitalia possiede il requisito di idoneità professionale richiesto dalla legge di gara per l’esecuzione della prestazione secondaria, ovvero l’autorizzazione prefettizia allo svolgimento dei servizi di vigilanza. L’autorizzazione dell’impresa ricomprende, tra gli altri, il territorio della provincia di Roma.

Con riguardo alla sede di Bari, risulta che Sevitalia ha presentato tempestivamente l’istanza di estensione territoriale della licenza in data 11.01.2023, prima del termine di scadenza della presentazione delle offerte fissato 12.01.2023, riservandosi “di produrre tutta la documentazione attestante il possesso dei mezzi e delle tecnologie necessarie e di quanto altro previsto ex art. 257 ter, c. 5 del Regolamento per l’esecuzione del TULPS, all’espletamento dei predetti servizi nel nuovo ambito territoriale”.

Tanto considerato, e sulla base delle richiamate coordinate ermeneutiche, il Collegio ritiene che il primo motivo di ricorso non sia meritevole di accoglimento. Al momento della presentazione dell’offerta Sevitalia risultava, infatti, già in possesso della licenza prefettizia; entro il termine per la presentazione della domanda la stessa risulta inoltre aver presentato istanza di estensione territoriale prefettizia anche alla provincia di Bari. Estensione che è stata disposta dal Prefetto competente con provvedimento del 21 settembre 2023, ad esito di apposita istruttoria e senza, a quanto consta, che il Prefetto - nell’esercizio dei poteri ad esso spettanti - abbia formulato rilievi o richieste di chiarimenti circa la completezza o la regolarità dei documenti depositati dalla società aggiudicataria ai fini del rilascio.

Né risultano documentate evidenze relative all’esercizio dei poteri di accertamento, ovvero di inibizione, sospensione o revoca da parte del Prefetto.

Peraltro, nel documento di gara unico europeo agli atti risulta l’intenzione di S. di subappaltare l’attività di vigilanza su Bari alla società ...., dotata di licenza prefettizia in detto ambito territoriale, cui ha fatto seguito la stipulazione, in data 11 gennaio 2023, di un contratto di subappalto.

Il primo motivo di ricorso è dunque infondato.

INCIDENZA DELLA QUANTITA' DELLE ATTIVITA' A RISCHIO DI INFILTRAZIONE - NON RILEVA - SEMPRE NECESSARIA ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST

Occorre, infatti, precisare che l’articolo 1, comma 53, della legge 190/2012 elenca analiticamente quali sono le attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” che richiedono la preventiva consultazione da parte delle stazioni appaltanti della menzionata “white list”, con l’ulteriore precisazione che l’iscrizione in tale “white list” è operata a cura della Prefettura della Provincia in cui ha sede il soggetto richiedente. Nel dettaglio, il sopra richiamato comma 53, alla lettera i-bis), introdotta dall’articolo 4-bis del d.l. 23/2020, conv. in L. 40/2020, individua i “servizi funerari e cimiteriali”.

Orbene, la procedura di gara indetta dal Comune di …….. ha ad oggetto l’affidamento dei “servizi cimiteriali, di manutenzione e cura delle aree a verde del cimitero comunale” e, come tali, attengono a pieno titolo ai “servizi funerari e cimiteriali”, ricompresi nell’elenco del sopra richiamato comma 53 dell’articolo 1 della legge n. 190 del 2012.

Ed invero, non persuade la tesi avanzata dalla ricorrente della non riconducibilità dei servizi oggetto dell’appalto in questione alla lettera i-bis), in quanto relativi anche alla manutenzione e cura delle aree a verde del cimitero comunale. Per confutare tale tesi è sufficiente precisare che proprio la funzione svolta dall’elenco contenuta nella citata normativa di cui al comma 53- in quanto strumento di contrasto al fenomeno criminale mafioso, con funzione preventiva – conduce a ritenere che «alcuna graduazione possa ammettersi – neppure in via interpretativa – rispetto alla “quantità di attività” ricomprese nell’elenco di cui all’articolo 1 comma 53 della legge n. 190 del 2012; bastando, all’evidenza, che una quota qualsiasi del totale delle lavorazioni richieste dalla commessa sia costituita anche da una sola delle attività individuate dalla norma di contrasto al fenomeno criminale” (T.A.R. Veneto, Venezia, sezione I, 27 luglio 2023, n. 1127; T.A.R. Lazio, Roma, sezione II, 18 gennaio 2022, n. 535; cfr., altresì, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sezione I, 16 maggio 2022, n. 230, confermata sul punto da Consiglio di Stato, sezione III, 14 dicembre 2022, n. 10935).

Ne deriva che la lex specialis risulta affetta da una vera e propria “lacuna” consistente nella mancata previsione del requisito di ordine generale dell’iscrizione nella “white list” della Prefettura per la partecipazione ad una gara avente ad oggetto l’affidamento di servizi certamente ricompresi nell’elenco di cui al comma 53 dell’articolo 1 della legge 190/2012. Tale lacuna, però, può essere legittimamente eterointegrata secondo il meccanismo previsto dalla giurisprudenza sopra richiamata.

Alla luce del quadro normativo e dei principi giurisprudenziali formatisi in relazione allo stesso, deve ritenersi pienamente legittimo l’operato della stazione appaltante di verifica del possesso del requisito dell’iscrizione della ditta individuale ricorrente nella “white list” della Prefettura di A. e, quindi, di successiva esclusione dalla gara, proprio per l’assenza del requisito in questione.

VERIFICA DEL POSSESSO DEL REQUISITO DI IDONEITÀ PROFESSIONALE - SI GUARDA ALL'ATTIVITA' EFFETTIVAMENTE SVOLTA

Va osservato che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato interpreta il requisito di idoneità professionale in relazione alle attività indicate nel senso che le stesse debbano essere effettivamente svolte (e dunque attivate) dall’impresa.

In termini generali, è stato evidenziato sul tema dell’idoneità professionale che la stessa va accertata in termini di corrispondenza contenutistica, intesa non già “‘ […] nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento […]”, bensì da “‘[…] accerta[re] secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto’(Consiglio di Stato, sez. V, 15.11.2019 n. 7846; Cons. St., III, 8 novembre 2017, n. 5170)” (Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212).

In tale contesto, per quanto qui di rilievo, è stato posto in risalto che, ai fini dell’integrazione del suddetto requisito d’idoneità professionale, il solo oggetto sociale non può ritenersi di per sé solo sufficiente, considerato che esso “esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori -per vero, potenzialmente illimitati- nei quali la stessa potrebbe in astratto operare” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508; 10 aprile 2018, n. 2176; Cga, 26 marzo 2020, n. 213), e che occorre far riferimento piuttosto, a tal riguardo, alla attività “effettivamente” svolta dall’impresa, come risultante dall’iscrizione camerale, così da escludere il requisito in relazione ad (irrilevanti) “ambiti operativi [pur presenti nell’oggetto sociale] ove non effettivamente attivati” (cfr. Cons. Stato, V, 18 luglio 2022, n. 6131; Id., n. 508 del 2021, cit.; Cga, n. 203 del 2020, cit.).

In questa prospettiva, è chiaro come “per verificare il possesso del requisito di idoneità professionale non sia sufficiente guardare all’astratto oggetto sociale dell’impresa, ma all’attività effettivamente svolta, come emergente dalla certificazione della Camera di commercio” (Cons. Stato, III, 13 aprile 2022, n. 2818; Id., V, 7 giugno 2023, n. 5620, che cita la prima; nello stesso senso, Cons. Stato, V, 19 gennaio 2023, n. 657 e richiami ivi).

Ne consegue che l’idoneità professionale “può essere [sì] dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese”, ma non già in funzione del solo oggetto sociale ivi riportato, “il quale - ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti - non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività”, bensì considerato che le medesime risultanze del registro delle imprese riportano “l’attività” (“prevalente e […] secondaria”) effettivamente svolta dall’impresa (Cons. Stato, n. 657 del 2023, cit., e relativi richiami), e cioè gli ambiti operativi effettivamente attivati dalla stessa (Cons. Stato, V, 25 agosto 2023, n. 7947, che “esclude la possibilità di prendere in considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata”, considerato che “non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori - invero, potenzialmente illimitati - nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati”; analogamente, cfr. Id., 1 giugno 2022, n. 4474).

REQUISITI IDONEITA' PROFESSIONALE - ISCRIZIONE CCIAA - RICHIESTO ANCHE ALLE IMPRESE NEOCOSTITUITE

L’art. 83, commi 1 e 3, del decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, in attuazione dell’art. 58, comma 2, della direttiva europea n. 24 del 2014, prevedeva che, ai fini della sussistenza del requisito di idoneità professionale, «i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali».

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36) disciplina tale requisito all’art. 100.

L’art. 6 del disciplinare di gara dispone che «i concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti» di idoneità professionale e, dunque, della «iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto» della procedura di gara.

L’iscrizione presso la Camera di commercio riguarda il profilo soggettivo dell’imprenditore ed assolve, tra l’altro, alla funzione di pubblicità di tale qualificazione soggettiva, attestando l’idoneità allo svolgimento della relativa attività, in quanto presso la Camera di commercio è istituito l’ufficio del registro delle imprese di cui all’articolo 2188 del codice civile (art. 8 della legge 29 dicembre 1993, n. 580).

Le norme di legge e la previsione della lex specialis sono chiare nel richiedere, ai fini della dimostrazione dell’idoneità professionale, la suddetta iscrizione.

L’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa è nel senso che «attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere» (Cons. Stato, sez. V, 1° giugno 2022, n. 4474).

SOSPENSIONE TEMPORANEA ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - NON DETERMINA CARENZA DEL REQUISITO

Il collegio reputa infondato il secondo motivo del ricorso principale, con il quale è stata dedotta la sospensione dell’iscrizione di M. s.r.l. alla categoria 1 dell’Albo nazionale dei gestori ambientali dal 25 al 26 marzo 2023, ossia in costanza di gara.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente – che invoca, a supporto della propria tesi, il precedente reso su analoga fattispecie dal T.A.R. Puglia, Lecce (18 gennaio 2022, n. 72) - la sospensione dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, seppur temporanea, avrebbe determinato uno iato nel possesso da parte della controinteressata dello specifico requisito di idoneità professionale, richiesto a pena di esclusione dalla legge di gara.

In considerazione delle caratteristiche della sospensione in parola, il collegio ritiene maggiormente convincente il diverso orientamento giurisprudenziale per il quale “la sospensione dell’iscrizione all’ANGA…rappresenta un provvedimento meramente temporaneo e interinale legato al mancato pagamento dei diritti d’iscrizione, che non fa venir meno il possesso del requisito ma anzi lo presuppone, agendo solo sull’efficacia temporanea dell’iscrizione: solo in caso di perdurante sospensione per oltre 12 mesi si perviene infatti alla cancellazione dell’impresa dall’ANGA ex art. 20, comma 1, lett. f), d.m. n. 120 del 2014 (in tal senso, cfr. Cons. Stato, V, 5 settembre 2022, n. 7732” (così Consiglio di Stato, sez. V, n. 11722/2022, con cui è stato riformato il precedente del T.A.R. Puglia citato da parte ricorrente).

CERTIFICAZIONI RILASCIATE DA UNITED KINGDOM ACCREDATION SERVICE - ANCORA VALIDE

Il legislatore non ha indicato le condizioni alle quali le amministrazioni aggiudicatrici debbano attenersi nel richiedere ai partecipanti alle procedure di gara le certificazioni ai fini della comprova del rispetto di determinati sistemi di gestione ambientale, ma si è limitato a prescrivere che le norme prese a riferimento siano quelle dei sistemi di garanzia delle qualità basate sulle norme europee e – soprattutto – che il rispetto di tali qualità sia certificato da organismi di valutazione della conformità accreditati “a norma del regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio” (Dir. 2014/24/UE) o “ai sensi del regolamento” (Codice dei contratti pubblici n. 50 del 2016).

L’ampia dizione impiegata, sia dal legislatore comunitario sia da quello nazionale, non può allora che intendersi riferita al complessivo sistema di accreditamento delineato dal Regolamento, ivi incluso il meccanismo di equivalenza previsto dall’art. 11 il quale è rivolto agli organismi di accreditamento degli Stati membri e di altri paesi europei che abbiano superato con successo una valutazione inter pares (al fine di accertare il rispetto da parte dei medesimi enti dei relativi sistemi, procedure e strutture, nonché delle condizioni fissate dall’art. 8 del Regolamento), sottoscrivendo, all’esito, gli accordi multilaterali EA/MLA; ne consegue la validità, nella materia degli appalti pubblici, dei certificati rilasciati da enti accreditati da tali organismi di accreditamento.

Nel caso di specie, la fuoriuscita del Regno Unito dall’Unione Europea non impatta, dunque, sulle attività degli organismi e dei laboratori accreditati dall’ente UKAS: infatti, non solo quest’ultimo ha ottenuto il predetto riconoscimento di ente di accreditamento “inter pares” e conserva la sua qualità di firmatario dell’accordo multilaterale EA in ambito europeo (alla cui sottoscrizione ha partecipato anche Accredia, ente nazionale di accreditamento italiano), il che garantisce l’equivalenza delle caratteristiche e delle qualità del sistema di accreditamento gestito dal UKAS rispetto agli organismi nazionali degli Stati membri, ma la medesima European cooperation for Accreditation ha modificato il proprio Statuto al fine di permettere ad UKAS di mantenere lo status di full member dei network internazionali di accreditamento EA (cfr. T.a.r. Salerno, 5 maggio 2021, 1132, confermata in appello da Cons. Stato, IV, 28 febbraio 2022, n. 1401).

PRINCIPIO DI ULTRATTIVITA' SOA - VALE SIA PER VERIFICA TRIENNALE SIA PER TEMPESTIVA RICHIESTA DI RINNOVO QUINQUIENNALE

Rileva il Collegio, in linea generale, che all’approssimarsi della scadenza del triennio per la verifica dei requisiti di cui all’attestazione SOA, l’impresa può optare, piuttosto che per detta verifica, per il rinnovo quinquennale dell’attestazione, mediante stipula di un nuovo contratto con la medesima o con altro organismo di attestazione.

Ne consegue, come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa, che, nelle gare pubbliche, al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’attestazione SOA, il principio di ultrattività (o di c.d. ultravigenza) della qualificazione, operante nel caso di tempestiva verifica triennale, deve trovare applicazione anche nel caso dell’altrettanto tempestiva richiesta volta al rinnovo quinquennale dell’attestazione e ciò per evidenti ragioni di carattere sistematico, nonché al fine di evitare ingiustificate disparità di trattamento (ex multis CdS V 31 agosto 2016 n. 3752 e n.3270/2016).

Sarebbe, infatti, illogico - si è detto - attribuire al procedimento di rinnovo effetti minori o addirittura deteriori rispetto a quelli ricollegabili al procedimento di verifica (Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 607).

E’ stato in proposito condivisibilmente affermato, infatti, che: “la tempestiva richiesta di rinnovo è idonea, fino all’esito positivo, sempre che la stessa sopraggiunga prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contratto di appalto”; e ciò sul presupposto per cui “Il rilascio di una nuova attestazione SOA certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un’altra, ma anche che l’impresa non ha mai perso requisiti in passato già valutati e certificati positivamente, ma li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità” (Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091).

ESPERIENZA ANALOGA - COMPROVA REQUISITI ANCORA IN CORSO DI ESECUZIONE - AMMESSA

La società OMISSIS s.r.l. ha autocertificato in gara due servizi analoghi assunti nel triennio antecedente l’indizione della procedura e ancora in corso di svolgimento: l’uno relativo alla “gestione rifiuti pericolosi e non a rischio infettivo e chimico” affidatole da M………. s.p.a. per il periodo dal 1° ottobre 2021 al 31 dicembre 2014, per un importo annuo complessivo di € 600.000,00; l’altro avente ad oggetto il “servizio di raccolta trasporto e smaltimento rifiuti sanitari e speciali” commissionatole da C………… per il periodo dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2015, per un compenso a misura in base al quantitativo smaltito.

Ritiene il Collegio che la predetta autocertificazione sia idonea a comprovare il possesso del requisito richiesto dalla stazione appaltante, non apparendo rilevante, in senso contrario, la circostanza che i servizi analoghi dichiarati dalla concorrente siano ancora in corso di esecuzione e che, quindi, essa non sia in grado, allo stato, di produrre i certificati di regolare esecuzione degli stessi.

La ricorrente sta attualmente gestendo – da più di due anni nel primo caso, e da diversi mesi nel secondo – due servizi certamente analoghi a quello oggetto della gara qui in esame (la circostanza non è contestata), assunti nel triennio antecedente l’indizione della procedura di gara e per un importo che, nel caso del contratto M……, ammonta per ciascuna annualità a circa il triplo dell’importo complessivo oggetto della gara bandita dall’Amministrazione resistente: il che attesta, secondo il Collegio, il possesso di una capacità tecnica e professionale nello specifico settore e di un’organizzazione aziendale palesemente adeguate e proporzionate alla specifica commessa di cui si discute.

La legge di gara, d’altra parte, non richiedeva la produzione dei certificati di regolare esecuzione dei servizi analoghi allegati dai concorrenti; né, sotto questo profilo, può essere attribuita un’enfasi eccessiva all’uso del participio “svolti” utilizzato dalla legge di gara con riferimento agli eventuali servizi analoghi dichiarati dai concorrenti, assumendo che intendesse riferirsi soltanto ai servizi “già ultimati” dal concorrente prima dell’indizione della procedura; una tale interpretazione, infatti, sarebbe irragionevolmente restrittiva della concorrenza in quanto sproporzionata rispetto alle esigenze sottese alla previsione del requisito in parola, il quale era diretto a selezionare soltanto imprese che avessero già maturato adeguata esperienza nello specifico settore in epoca relativamente recente e dessero, pertanto, adeguata garanzia di corretta esecuzione del servizio di interesse; e ciò a prescindere dalla circostanza che gli stessi fossero già stati ultimati o fossero ancora in corso di esecuzione alla data di indizione della gara qui in esame.

D’altra parte, la stessa circostanza che i servizi analoghi dichiarati dal concorrente siano ancora in corso di esecuzione attesta, se mai, la regolare esecuzione degli stessi e l’assenza di comportamenti inadempienti o inefficienti dell’appaltatore, altrimenti forieri di provvedimenti sanzionatori o risolutivi da parte degli enti committenti, questi sì potenzialmente in grado di inibire la partecipazione alla procedura di gara di cui si discute.

PRIME INDICAZIONI SULLA COMPILAZIONE DEI CEL SOTTO IL NUOVO CODICE (100.1.a)

Prime indicazioni in merito alla compilazione dei certificati esecuzione lavori in seguito all’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 31/03/2023.