Articolo 100. Requisiti di ordine speciale.

1. Sono requisiti di ordine speciale:

a) l’idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

2. Le stazioni appaltanti richiedono requisiti di partecipazione proporzionati e attinenti all’oggetto dell’appalto.

3. Per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture le stazioni appaltanti richiedono l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato o presso i competenti ordini professionali per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto. All’operatore economico di altro Stato membro non residente in Italia è richiesto di dichiarare ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445, di essere iscritto in uno dei registri professionali o commerciali di cui all’allegato II.11. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato II.11 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro per gli affari europei, ove nominato, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

4. Per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati. L’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all'importo delle stesse è disciplinato dall’allegato II.12. Le categorie di opere si distinguono in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate. Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto. In sede di prima applicazione del codice l’allegato II.12 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

5. Per ottenere o rinnovare l’attestazione di qualificazione gli operatori economici devono:

a) essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato o presso i competenti ordini professionali per un’attività, prevista dall’oggetto sociale e compresa nella categoria per la quale è richiesta l’attestazione;

b) non essere incorsi nelle cause di esclusione di cui al Capo II del presente Titolo nel triennio precedente alla data della domanda di rilascio o di rinnovo dell’attestazione di qualificazione;

c) essere in possesso di certificazioni di sistemi di qualità conformi alle norme europee e alla vigente normativa nazionale, rilasciate da soggetti accreditati.

6. L’organismo di attestazione rilascia l’attestazione di qualificazione per la categoria di opere generali o specializzate per l’esecuzione delle quali l’operatore economico risulti essere in possesso di adeguata capacità economica e finanziaria, di adeguata dotazione di attrezzature tecniche e risorse umane, e dispone la classificazione per importi in ragione della documentata pregressa esperienza professionale.

7. Fino alla emanazione del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, il periodo di attività documentabile è quello relativo ai quindici anni antecedenti la data di sottoscrizione del contratto con la società organismo di attestazione (SOA) e la qualificazione ha durata di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti.

8. Con il regolamento di cui al sesto periodo del comma 4 sono in ogni caso disciplinati:

a) la procedura per ottenere l’attestazione di qualificazione e per il suo rinnovo, prevedendo che l’operatore economico richieda la conferma dell’attestazione nel caso in cui, nel periodo di validità dell’attestazione, intervenga una modifica soggettiva;

b) i requisiti per la dimostrazione dell’adeguata capacità economica e finanziaria e per la dimostrazione del possesso di adeguate attrezzature tecniche e di adeguato organico;

c) le modalità di qualificazione degli operatori economici di cui all’articolo 67, comma 1, sulla base del criterio del cumulo nonché i criteri di imputazione di cui all’articolo 67, comma 6;

d) le modalità di documentazione delle pregresse esperienze professionali, considerando anche i lavori eseguiti a favore di soggetti privati che siano comprovati da idonea documentazione;

e) le modalità di verifica a campione compiute dagli organismi di attestazione;

f) il periodo di durata dell’attestazione di qualificazione e i periodi intermedi di verifica del mantenimento dei requisiti;

g) i casi di sospensione e di decadenza dall’attestazione di qualificazione già rilasciata, prevedendo sanzioni interdittive nel caso di presentazione di falsa documentazione agli organismi di attestazione.

9. Relativamente agli organismi di attestazione, con il regolamento di cui al sesto periodo del comma 4 sono in ogni caso disciplinati:

a) i requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici per il conseguimento dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di qualificazione degli operatori economici nonché la procedura per ottenere l’autorizzazione;

b) le sanzioni pecuniarie e interdittive, fino alla decadenza dell’autorizzazione, per le violazioni commesse dagli organismi di attestazione, anche alle richieste di informazioni e di atti loro rivolte dall’ANAC nell’esercizio dell’attività di vigilanza, secondo un criterio di proporzionalità e nel rispetto del contraddittorio;

c) le modalità dell’esercizio dell’attività di vigilanza da parte dell’ANAC;

d) gli obblighi di conservazione e di pubblicazione della documentazione in capo agli organismi di attestazione;

e) gli obblighi di comunicazione all’ANAC in capo agli organismi di attestazione.

10. Con il regolamento di cui al sesto periodo del comma 4 è altresì definita la disciplina della qualificazione degli operatori economici per gli appalti di servizi e forniture. Il regolamento contiene, tra l’altro: la definizione delle tipologie per le quali è possibile una classificazione per valore, la competenza a rilasciare la relativa attestazione, la procedura e le condizioni per la relativa richiesta, il regime sanzionatorio.

11. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura. In caso di procedure di aggiudicazione suddivise in pluralità di lotti, salvo diversa motivata scelta della stazione appaltante, il fatturato è richiesto per ciascun lotto. Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati.

12. Salvo quanto previsto dall’articolo 102 o da leggi speciali, le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal presente articolo.

13. Gli organismi di cui al comma 4 segnalano immediatamente all'ANAC i casi in cui gli operatori economici, ai fini della qualificazione, rendono dichiarazioni false o producono documenti non veritieri.

EFFICACE DAL: 1° luglio 2023

Relazione

RELAZIONE L’articolo 100 individua i requisiti di ordine speciale per la partecipazione agli appalti di lavori, servizi e forniture e disciplina i sistemi di qualificazione per gli operatori economic...

Commento

NOVITA’ • Si introduce la previsione che l’iscrizione nei registri professionali deve essere pertinente ma non necessariamente coincidente con l’oggetto dell’appalto. • L’articolo 100 individua i re...
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Giurisprudenza e Prassi

ISCRIZIONE DELL'ATTIVITA' AL REGISTRO IMPRESE - DEVE PRECEDERE LA DATA DI PUBBLICAZIONE DEL BANDO (100.3 - 104.4)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2024

Per quanto concerne il requisito dell’idoneità professionale, sia il punto VI.11 del bando di gara che il punto 6.1 del disciplinare prevedevano, a pena di esclusione, che le partecipanti dovessero attestare di essere iscritte presso la CCIAA di appartenenza per una categoria di attività attinente a quella oggetto dell’appalto.

Come sopra anticipato, la società aggiudicataria, costituitasi il 12 ottobre 2022 per lo svolgimento di attività di “cura e manutenzione di aree verdi, giardini pubblici e privati, aiuole e parchi”, solo a partire dal 26 ottobre 2023, ossia dopo la pubblicazione del bando di gara, ha aggiunto l’attività secondaria di “gestione delle visite guidate di siti pubblici e privati” alla sua precedente iscrizione nel registro delle imprese.

L’anzidetto requisito, dunque, risulterebbe essere posseduto dall’aggiudicataria entro i termini di scadenza per la presentazione delle candidature ai fini della partecipazione alla selezione di cui trattasi.

Tuttavia, una prospettazione eminentemente formale, quale quella pocanzi evidenziata, non può trovare l’avallo del Collegio, alla luce del diverso orientamento della giurisprudenza amministrativa, cui si intende aderire, che non ritiene l’iscrizione in questione di per sé sufficiente ad attestare il possesso del prescritto requisito dell’idoneità professionale in capo all’operatore economico, posto che la sua funzione deve essere ritenuta quella di certificare il possesso di competenza ed esperienza professionale effettiva, e non solo potenziale, nello svolgimento del servizio oggetto di gara.

Più compiutamente, con affermazioni relative alle disposizioni del codice degli appalti previgente ma estendibili al caso di specie, non essendo rilevabili innovazioni in tema apportate dal nuovo d.lgs. n. 36/2023, la giurisprudenza ha precisato come “la dimostrazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività (oggetto dell'affidamento) vuol significare che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere e che attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale non possono essere considerati come concetti coincidenti. Ciò è stato affermato, con orientamento pressoché costante, dalla giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), essendo noto che “la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l'iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall'art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell'impresa, sia, e ancor più, nell'impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all'art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall'appalto. Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l'iscrizione per una definita attività (oggetto dell'affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere” (Cons. Stato, Sez. V, 4474/2022).

Ciò comporta che non possa essere riconosciuta alcuna rilevanza alla mera iscrizione nel registro delle imprese di un’attività conferente rispetto all’oggetto di gara laddove non sia assistita da adeguata ed effettiva competenza ed esperienza nel settore di riferimento.

Così come affermato da giurisprudenza altrettanto uniforme, non può giovare il fatto della mera contemplazione di un'attività nell'oggetto sociale, che esprime soltanto la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori - invero, potenzialmente illimitati - nei quali la stessa potrebbe (in astratto) operare (cfr. C.g.a., 26 marzo 2020, n. 213; Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2176; Sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486; Sez. III, 28 dicembre 2011, n. 6968; Sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380; Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925).

In altri termini, l’iscrizione nella camera di commercio per un’attività rientrante tra quelle contemplate dall’avviso di gara da parte dell’aggiudicataria, avvenuta solo dopo la pubblicazione del bando e in assenza, quindi, di qualsivoglia esperienza concreta e pregressa, non può essere ritenuta sufficiente per integrare il possesso del prescritto requisito di idoneità professionale contemplato, a pena di esclusione, dalla lex specialis.

Né, sul punto, può soccorrere l’avvalimento del (solo) requisito di capacità tecnico-professionale ottenuto dalla ditta C. e relativo all’esecuzione, negli ultimi quattro anni, di almeno un servizio analogo a quello oggetto di gara in favore di una pubblica amministrazione.

L’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023, così come conformemente previsto anche dal bando e dal disciplinare di gara, elenca tre distinti requisiti speciali: a) idoneità professionale; b) capacità economico-finanziaria; c) capacità tecnico-professionale.

Nel caso in esame, parte ricorrente ha fruito dell’istituto dell’avvalimento soltanto per le fattispecie sub b) e c), ma non per la a), come si evince dai contratti stipulati con le ditte ausiliarie.

Pur sottacendo sulla dubbia possibilità di ammettere l’avvalimento per il requisito dell’idoneità professionale, caratterizzato dall’iscrizione in uno specifico albo e/o elenco, sulla cui specifica questione la giurisprudenza maggioritaria formatasi nella vigenza del precedente codice degli appalti si è orientata in senso negativo (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 2894/2023), non potrebbe comunque non essere rilevato come, nel caso in esame, i contratti di avvalimento stipulati facciano riferimento, in via esclusiva, ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale e non già all’idoneità professionale, come sopra anticipato.

Così come non può essere sostenuto, come invece paventato negli scritti difensivi delle controparti, che il requisito sostanziale dell’esperienza professionale sotteso all’iscrizione presso la Camera di Commercio possa essere desunto dall’avvalimento del requisito sub c), venendo comunque in rilievo requisiti speciali ontologicamente e dal punto di vista normativo assolutamente diversi tra loro, non potendo dunque rilevare alcuna sorta di avvalimento “implicito”, mediante il quale il possesso di uno specifico requisito ottenuto da una partecipante alla gara da una ditta ausiliaria possa estendere la sua portata nei confronti di altri requisiti speciali previsti dalla legge e dalla lex specialis, in assenza di conformi accordi in tal senso enunciati nel contratto di avvalimento.



RETTIFICA DEL BANDO PER ERRORE MATERIALE E VARIAZIONE CLASSIFICA SOA- NECESSARIA NUOVA PUBBLICAZIONE (92.2 - 100 - II.12)

ANAC DELIBERA 2024

La variazione della classifica di riferimento incide sui requisiti di partecipazione, in quanto modifica la platea degli operatori economici potenzialmente interessati alla partecipazione, essendo necessaria un'attestazione SOA in classifica più elevata rispetto a quella indicata ab origine.

Al riguardo, è consolidato l'orientamento secondo il quale "In caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, la Stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione, ivi compreso il termine per l'effettuazione del sopralluogo" (Delibera ANAC 5/2023; cfr. anche Tar Veneto n. 940/2018 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Ed ancora, "l'errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, "l'errore materiale o l'omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento" (Cons. St. 64/2022; TAR Lazio III Quater, 6.12.2018 n. 11828; Cons. Stato, V, 8.11.2017, n. 5162; Cons. Stato 7.1.2021 n. 173).

Nel caso di specie, pertanto, seppur era ictu oculi evidente che lavorazioni di importo pari ad 1.811.243,81 necessitassero di una classificazione IV, nessun dubbio può esservi in ordine alla necessità di dare adeguata diffusione alla modifica operata, secondo le forme di pubblicità normativamente previste.

CHIARIMENTI - NON POSSONO MODIFICARE I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE (5 - 92.2 - 100)

ANAC PARERE 2024

I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d'appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara. E' principio pacifico, valido anche con riferimento al nuovo Codice, che i chiarimenti resi dalla Stazione appaltante possono spingersi fino al limite dell'interpretazione autentica di una clausola del bando, allo scopo di rendere noto inequivocabilmente il modo di intendere la sussistenza di un requisito partecipativo previsto a pena di esclusione. Quando, invece, il chiarimento incide sull'essenza stessa di un requisito di partecipazione alla gara esso dà vita ad una modifica non consentita delle regole alla base della selezione pubblica, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicios Tale risultato, oltre a ledere la par condicio, contrasta anche con il principio di buona fede e legittimo affidamento riposto dai concorrenti sulla lex specialis di gara, annoverato tra i principi fondamentali del nuovo Codice e positivizzato nell'art. 5 del D.lgs. n. 36/2023.

SERVIZI SAAS PER CLOUD DELLA P.A. - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - REQUISITI DI ESECUZIONE

TAR VENETO SENTENZA 2024

Giova premettere una breve ricostruzione dell’ordito normativo regolante la fattispecie della qualificazione dei servizi SaaS per Cloud della p.a.

Ai commi 3, 4 e 5 l’art. 2 del Decreto ACN n. 29/2023 prevede che “3. Dal 19 gennaio 2023, i fornitori di un servizio già qualificato possono richiederne la promozione ad un livello superiore dichiarando, attraverso l’apposito modello di cui all’Allegato 1, che costituisce parte integrante del presente decreto, l'avvenuta attuazione delle misure previste, ai sensi della determina n. 307 dell’ACN del 18 gennaio 2022, per il nuovo livello di qualificazione richiesto. Tale modulo, debitamente compilato in ogni sua parte, è trasmesso tramite posta elettronica certificata ad ACN al seguente indirizzo: acn@pec.acn.gov.it. 4. Con le stesse modalità di cui al comma 3, è possibile richiedere la qualificazione di un Servizio Cloud o di una Infrastruttura dei Servizi Cloud privi di qualifica in corso di validità. 5. Le qualificazioni concesse secondo il regime transitorio di cui ai commi 1, 3 e 4 del presente articolo, sono inserite nel Marketplace Cloud di cui alle circolari AgID n. 2 e n. 3 del 9 aprile 2018, e sono valide rispettivamente: a) fino alla data del 18 gennaio 2024, per i servizi di cui al comma 1; b) per dodici mesi a decorrere dalla data di concessione, per le istanze di qualificazione di cui ai commi 3 e 4”.

Il suddetto regime transitorio è stato prorogato fino al 31/01/2024 dall’art. 3 del Decreto del Direttore Generale dell’Agenzia per la cyber sicurezza nazionale n. 20610 del 28/07/2023.

La Determinazione AgID n. 419/2020 con la quale sono stati approvati i chiarimenti applicativi in merito alla circolare n.3/2018 ha espressamente riconosciuto la natura di requisito di esecuzione della suddetta qualificazione prevedendo al punto 1, lett. c) che “il possesso della qualificazione può essere richiesto dalle pubbliche amministrazioni quale requisito per l’acquisizione di servizi Iaas, Paas e Saas unicamente in fase di aggiudicazione e non già in fase di partecipazione alla procedura di acquisizione”.

La suddetta Determinazione n. 419/2020 imponeva dunque di considerare il requisito per l’acquisizione di servizi Saas quale requisito di esecuzione, precludendo alle stazioni appaltanti la possibilità di considerarlo come requisito di partecipazione.

Tale Determinazione è stata annullata e sostituita dalla Determinazione AgID n. 459/2020, che non ripropone la medesima prescrizione, con la conseguenza che oggi le p.a. hanno in astratto il potere di considerare l’iscrizione sia un requisito di partecipazione sia un requisito di esecuzione.

Nel rispetto di tale quadro normativo A., con scelta di merito insindacabile , ha ritenuto prevalente l’interesse alla più ampia partecipazione alla gara non inserendo la predetta qualificazione tra i requisiti a pena di esclusione al momento della partecipazione, ritenendolo dunque in tal modo un semplice requisito di esecuzione.

In fattispecie analoga, con riferimento proprio alla questione della natura del suddetto requisito, la giurisprudenza ha del resto recentemente affermato che “ l’iscrizione al “Cloud marketplace”, in base alla normativa di settore vigente, non può essere considerata un requisito di partecipazione alle gare indette dalle pubbliche amministrazioni per l’erogazione dei servizi di conservazione dei documenti informatici, ma costituisce piuttosto un requisito di esecuzione.

Infatti, l’art. 7 del Regolamento cit., secondo il quale il servizio di conservazione può essere affidato anche a soggetti non iscritti al marketplace dei servizi di conservazione, fermo l’obbligo di trasmettere ad AgID i relativi contratti entro trenta giorni dalla stipula affinché l’Agenzia possa svolgere le attività di verifica dei requisiti previsti dalla normativa di settore, non può non trovare applicazione anche in riferimento all’iscrizione nel più specifico registro denominato “cloud marketplace”, citato nell’Allegato A del Regolamento stesso.

Lo stesso invero, alla pari del “marketplace dei conservatori”, è destinato ad attestare il possesso di determinati requisiti organizzativi, tecnici e infrastrutturali da parte degli operatori economici che intendano fornire servizi di conservazione dei documenti informatici a favore della pubblica amministrazione; sarebbe dunque illogico e contraddittorio ammettere l’iscrizione postuma al “marketplace dei conservatori” ed escludere quella al “cloud marketplace”.

Inoltre, la circolare n. 3 del 9 aprile 2018, che stabilisce i requisiti e i criteri per l’iscrizione al “cloud marketplace”, non prevede che la qualificazione in parola debba essere posseduta già in fase di gara.

Entrambi i registri, pertanto, soggiacciono alla disciplina generale dettata dal Regolamento del 2021 che, come detto, consente agli operatori economici di partecipare a questa tipologia di gara anche se privi dell’iscrizione e di acquisirla a seguito dell’aggiudicazione.” (cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, n. 437 del 28/04/2023).

Alla luce dei principi giurisprudenziali richiamati e della ricostruzione sopra effettuata della normativa regolante la fattispecie della qualificazione dei servizi SaaS per Cloud della p.a. nonché delle scelte operate sul punto da A., la censura attivata dalla ricorrente si rivela infondata.

Il ricorso, pertanto, va respinto.

IMPIANTI FOTOVOLTAICI - REQUISITI PARTECIPAZIONE - RICHIESTA SOA OG11 - RESTRITTIVA PER LA PARTECIPAZIONE (100.4)

ANAC DELIBERA 2024

Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 220, comma 1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 presentata da Energy Project di Terenzio Alio – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per la realizzazione di nuovi impianti fotovoltaici sugli edifici comunali presso il Comune di Basiglio, tramite piattaforma Sintel di Aria S.p.a. con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi del d.lgs. 36/2023 - Importo a base di gara: euro 764.735,20 – S.A. Comune diBasiglio (MI) – CIG: A037650951

UPREC-PRE 30-2024-L-PREC

Nel caso di specie, la clausola del bando per l’affidamento della costruzione di impianti fotovoltaiciche richiede il possesso della qualificazione SOA OG11 e non ammette la partecipazione degli operatori economici in possesso della categoria SOA OG9, che è strettamente attinente all’oggetto dell’appalto, non è conforme alla normativa in quanto essa si rivela restrittiva della partecipazione e tale limitazione della concorrenza non è sufficientemente motivata. Pertanto, nel caso di specie, la stazione appaltante è tenuta a modificare e pubblicare nuovamente il bando di gara richiedendo, quale requisito di partecipazione, il possesso della categoria OG9 per la prestazione principale, ed eventualmente individuare la prestazione secondaria e la relativa categoria scorporabile.


QUALIFICAZIONE - INCREMENTO DEL QUINTO SENZA LIMITI PER LA MANDATARIA (100 - II.12)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Rileva il Collegio come effettivamente il beneficio del c.d. “incremento del quinto” – ancorché formalmente escluso dalla norma regolamentare vigente – debba ormai poter essere utilizzato anche dalla mandataria senza alcuna limitazione, alla luce della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea del 28 aprile 2022 (C-642/2020), ove si afferma che “l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale (art. 83, comma 8, III periodo, del D.lgs. 50/2016 n.d.r.) secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

La Corte di giustizia ha concluso che la normativa nazionale, nel fissare una disciplina più rigorosa (a suo tempo indistintamente imponendo, per tutti gli appalti pubblici, sia che la mandataria eseguisse la maggior parte delle prestazioni, sia che possedesse i requisiti di partecipazione in misura maggioritaria), non fosse compatibile con la normativa eurounitaria, potendo in via residuale delle limitazioni essere imposte a singoli partecipanti a raggruppamenti di imprese, purché però nell’ottica di “un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche [...]”.

Ne consegue che vanno necessariamente disapplicati i limiti puramente quantitativi (quale quello in esame) alla partecipazione alle procedure di gara imposti ai raggruppamenti di tipo orizzontale dall’art. 92, comma secondo, del d.P.R. n. 207 del 2010 (nella parte in cui dispone che “[...] per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento”) nonché dall’ultimo capoverso del secondo comma dell’art. 61 del medesimo d.P.R. n. 207 del 2010, laddove “nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2”.

Analogamente va disapplicata la disposizione di cui all’art. 2, comma 2 dell’allegato II.12 , nella parte in cui stabilisce che “[…] la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito mimino di cui all'articolo 30, comma 2”.

Né potrebbe fondatamente parlarsi di preventivo obbligo dell’operatore economico di impugnare la disposizione del disciplinare di gara che – in aderenza alla normativa regolamentare interna allora in vigore – di per sé escludeva l’utilizzo di tale istituto dell’incremento del quinto da parte della mandataria, l’illegittimità della stessa discendendo direttamente dall’applicazione di una norma nazionale contrastante con la direttiva 2014/24/UE.

ESECUZIONE APPALTI DI LAVORI - CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA E NON - CATEGORIE PREVALENTI (100-II.12)

TAR BOLZANO SENTENZA 2024

Dal momento che l’impresa ricorrente non era in possesso delle qualificazioni per le categorie OS1 e OS23, che, ai sensi del predetto art. 12, non costituiscono categorie a qualificazione obbligatoria, avrebbe potuto eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera pubblica oggetto della presente causa in virtù del possesso della qualificazione per la categoria prevalente G1 (doc. 4) e conservare così l’acquisita aggiudicazione provvisoria se l’amministrazione resistente non avesse illegittimamente introdotto nel bando di gara la previsione di cui all’art. 1, comma 2.3. (doc. 1).

A questa ricostruzione normativa non si oppone l’art. 100 del D.lgs. n. 36/2023, che continua a distinguere le categorie di opere in generali e specializzate e precisa che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per l’esecuzione dell’appalto (principio che verrebbe ribadito e rafforzato all’art. 1 del citato allegato).

Infatti, queste disposizioni di cui al citato art. 100 corrispondono a quelle di cui all’art. 60 del D.P.R. n. 207/2010, pienamente compatibili con lo speciale regime introdotto dall’art. 12 del D.L. n. 47/2014, che aveva inteso supplire all’intervenuto annullamento, ad opera del Parere n. 3014/2023 del Consiglio di Stato - Adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013, delle disposizioni del medesimo D.P.R. di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, in relazione, quest'ultimo, alla Tabella sintetica delle categorie contenuta nell'Allegato A del medesimo decreto: quella che distingueva tra categorie, generali e speciali, a qualificazione obbligatoria e no.

Lo stesso è a predicarsi per l’art. 30 dell’Allegato II.12, che conferma la previsione del previgente Regolamento di esecuzione del codice del 2006, art. 92, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, secondo la quale “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

Quanto all’osservazione che l’Allegato II.12 non conterrebbe alcuna previsione riproduttiva del disposto di cui all’art. 12 del D.L. n. 47/2014 in merito alla distinzione tra categorie a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria ed alla previsione secondo cui l’aggiudicatario poteva eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, si può agevolmente replicare che nemmeno il precedente codice di cui al D.lgs. n. 50/2016 riproduceva i disposti di cui al predetto art. 12, che tuttavia ha continuato ad essere applicato perché non abrogato. A sostegno, pare opportuno citare la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, del 21 marzo 2023, n. 2873, che, nel vigore del d.lgs. 50/2016, ha ritenuto persistere la vigenza anche dell’art. 12, comma 2, del D.L. 47/2014.

REQUISITI TRASPORTO SANITARIO - LEGITTIMA LEX SPECIALIS CH RICHIAMA NORMATIVA VIGENTE (100)

ANAC PARERE 2024

L'esercizio del servizio di trasporto sanitario di soggetti fragili impone il rispetto di titoli autorizzativi e condizioni operative specifiche previste dalla normativa, in particolare il possesso di certificazioni specifiche conseguite all'esito di percorsi formativi, per la necessità di tutelare l'incolumità e l'ordine pubblico, mentre non è richiesta la certificazione CAP o KB.

La censura relativa alla mancata richiesta nella lex specialis di gara del certificato di abilitazione CAP o KB sembra rivolta a restringere la concorrenza. Peraltro, l'assenza di tale requisito non si è tradotta in una lesione alla sfera giuridica della Società istante, avendo quest'ultima partecipato alla gara. Sotto tale profilo, la censura non appare ammissibile, per carenza di interesse, atteso che la disciplina di gara non ha né precluso né reso difficoltosa la partecipazione dell'istante alla procedura;

Peraltro la disciplina di gara non appare censurabile, in quanto si limita a richiamare la normativa vigente e i requisiti tecnico-organizzativi richiesti nella Regione Lombardia per lo svolgimento dei servizi di trasporto in oggetto, ai sensi della DGR 5165/2016 e s.m.i., Allegato A.

SERVIZI ANALOGHI INDICATI - NON SI POSSONO MODIFICARE CON IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (100 - 101.1)

ANAC PRASSI 2024

Nelle procedure per l'affidamento di servizi, il concorrente non può modificare l'elenco dei servizi analoghi indicati tramite la procedura del soccorso istruttorio di cui all'art. 101 co.1 lett. b) né con quella del soccorso procedimentale di cui al co.3 dello stesso articolo, al fine di spendere servizi diversi da quelli indicati in sede di offerta, per superare il vaglio dell'analogia rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante.

La valutazione dell'analogia tra i servizi a dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e quelli oggetto dell'affidamento attiene alla discrezionalità della stazione appaltante ed è censurabile soltanto in caso di manifesta illogicità o irrazionalità, incongruenza o palese travisamento dei fatti.

D.lgs.36/2023, art.101 CO. 1 lett. b) e co.3


AVVALIMENTO PREMIALE - NECESSARIO REQUISITO DI IDONEITA' PROFESSIONALE ANCHE PER AUSILIARIA (104.4)

TAR SALERNO SENTENZA 2024

I giudici, con riferimento al contratto di avvalimento, stabiliscono che non è secondario evidenziare che l’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile anche all’avvalimento premiale, prevede che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (…). L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: (…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture». Orbene tale norma, applicabile anche agli appalti di servizi quale quello per cui è causa, prevede che anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria disponga dei requisiti previsti dall’art. 100 del D.lgs. n. 36 del 2023, tra i quali vi è l’idoneità professionale; con riferimento appunto alla idoneità professionale, il disciplinare di gara prevede quanto segue: “6.1 Requisiti di idoneità professionale. A) iscrizione nel registro delle imprese oppure nell’albo delle imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Così descritta nel disciplinare l’idoneità professionale richiesta per il servizio oggetto di gara, è evidente che l’ausiliaria non possegga tale requisito, in quanto svolge un’attività per nulla pertinente con quella oggetto di gara, non svolgendo attività di servizio mensa, o di refezione scolastica, e neppure lato sensu di ristorazione, occupandosi invece di commercio all’ingrosso e al dettaglio di materiale elettrico. È quindi chiaro che l’avvalimento per cui è causa viola il disposto dell’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023.

ESCLUSIONE PER MANCATA ISCRIZIONE AL REGISTRO DELLA CAMERA DI COMMERCIO - VA IMPUGNATO ANCHE IL BANDO DI GARA (100.3)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2024

La ricorrente ha contestato il provvedimento di esclusione, adducendo a sostegno del ricorso il seguente ordine di doglianze: “Violazione dell’art. 100, comma 3, del D. Lgs.vo 36/2023. violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, comma 2, del D. Lgs.vo 36/2023. violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. eccesso di potere per carenza di istruttoria. in subordine, violazione dell’art. 83, comma 2 e comma 6 del D. Lgs.vo 50/2016”;

Ritenuto che sia fondata e dirimente l’eccezione di inammissibilità e tardività dei motivi di censura proposti da parte resistente, giacché:

- la ricorrente non ha impugnato la clausola escludente di cui la P.A. ha fatto applicazione, vale a dire l’art. 6.1 del disciplinare di gara, che testualmente così dispone: “A pena di esclusione, l’operatore economico dovrà essere in possesso dei seguenti requisiti: iscrizione nel Registro delle Imprese della Camera di Commercio, o analogo Registro dello Stato di appartenenza, per tutte le seguenti attività oggetto dell’Appalto: - servizi di manutenzione immobili; - servizi di manutenzione verde pubblico - servizi cimiteriali”.;

- l’effetto lesivo dell’interesse alla partecipazione alla gara (e alla sua conseguente aggiudicazione), in questa sede fatto valere, è da individuarsi in tale disposizione, avente valenza escludente per la ricorrente, con conseguente onere di sua immediata impugnabilità;

- né l’Amministrazione avrebbe potuto discostarsi dal chiaro tenore letterale della suddetta disposizione, profilandosi altrimenti una non consentita disapplicazione del disciplinare, in violazione dei principi di vincolatività delle previsioni della lex specialis di gara e di par condicio tra i concorrenti partecipanti alla procedura concorsuale;

- peraltro, anche a voler ritenere che la clausola non avesse immediato effetto escludente, va richiamato il costante orientamento giurisprudenza, secondo cui “i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato” (Cons. Stato, Sez. VII, 17.1.2023, n. 581; TAR Lazio, Sez. III, 22.12.2023, n. 19500; cfr. anche Ad. Plen. n. 1/2003); mentre, nella specie, il bando di gara non risulta impugnato unitamente al provvedimento che ne ha fatto applicazione;

- da ultimo, la tesi attorea, secondo cui alla procedura de qua dovrebbe applicarsi il nuovo codice degli appalti ex D. Lgs. n. 36/2023, è infondata, perché le modalità di pubblicazione degli atti di gara previste dal medesimo decreto legislativo “acquistano efficacia dal 1° gennaio 2024” (cfr. art. 225, comma 1, D. Lgs. n. 36 cit.); in ogni caso, la questione appare irrilevante, essendo prevista anche nella nuova disciplina l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura “per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto”, al fine di dimostrare il possesso dello specifico requisito di idoneità professionale ex art. 100, comma 3, D. Lgs. n. 36 cit.

DISCREZIONALITA' STAZIONE APPALTANTE - RICHIESTA REQUISITI TECNICO-PROFESSIONALI ATTI A LIMITARE LA PARTECIPAZIONE - LEGITTIMA SE CONGRUI

ANAC DELIBERA 2024

La Stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara ed è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004; 2 marzo 2020, n. 1484; Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440) e considerato, inoltre, che le prescrizioni di gara devono essere frutto di una adeguata istruttoria, nonché ragionevoli e proporzionali rispetto all'interesse perseguito dalla stazione appaltante, in modo da contemperare l'interesse pubblico ad ottenere il miglior servizio con il massimo risparmio di spesa, assicurando, nel contempo, la partecipazione alla gara di una pluralità di concorrenti che consenta all'amministrazione di aggiudicare l'appalto a quella ritenuta più vantaggiosa dopo aver vagliato una molteplicità di offerte (cfr. Cons. St.,

Sez. V, 15.11.2021, n. 7597);

Chi ha la responsabilità finale di indire e gestire la procedura di gara non può esimersi dal verificare la correttezza formale e sostanziale degli atti di gara pur predisposti da altri soggetti precedentemente competenti e che, nel caso specifico, tale controllo si sarebbe dovuto tradurre nel valutare attentamente la congruità e proporzionalità del requisito tecnico- professionale in discussione rispetto all'oggetto dell'affidamento e, altresì, che l'effetto di tale omissione ha generato, quale prima rilevante conseguenza, la estrema limitazione della concorrenza, atteso che alla procedura selettiva in oggetto hanno partecipato solo 2 operatori economici, ovvero la ditta risultata poi aggiudicataria e l'odierno istante, la cui esclusione, essendo stata comminata per descritti motivi, dimostra che il requisito in parola ha avuto, oggettivamente, un effetto escludente tanto a monte quanto a valle della procedura.


ATTESTAZIONE SOA - SUFFICIENTE ALLA COMPROVA DEI REQUISITI ANCHE NELLA INDAGINE DI MERCATO (100.4)

ANAC PARERE 2024

Anche in una indagine di mercato, preordinata all'affidamento di un appalto di lavori, il possesso di una adeguata attestazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell'affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti. Il possesso di qualificazione SOA infatti assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici, e risponde al divieto di aggravamento degli oneri probatori in materia di qualificazione, con l'effetto che ogni ulteriore richiesta di requisiti ulteriori, a pena di esclusione, è da ritenersi illegittima.


SERVIZI ANALOGHI - NON SOLO IDENTICI MA ANCHE SIMILI A QUELLI OGGETTO DI GARA (100)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

I Giudici, nella presente pronuncia, hanno ricordato che in tema di gare pubbliche, per servizi “analoghi” non deve intendersi servizi “identici”, come rilevato dal primo giudice, essendo necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, Sent., 17/01/2023, n. 564).

Si è parimenti affermato che la nozione di servizi analoghi, come noto, è quella di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341, Cons. Stato, Sez. V, 03/11/2021, n. 7341).

APPALTI VIGILANZA PRIVATA - ESTENSIONE AUTORIZZAZIONE IN ALTRA PROVINCIA - LEGITTIMO

TAR LAZIO SENTENZA 2023

Con il primo motivo di ricorso C. sostiene che l’aggiudicataria era priva del requisito di idoneità richiesto per lo svolgimento dell’attività di vigilanza presso la sede secondaria ubicata nella Provincia di Bari, atteso che - alla data di presentazione delle offerte - la medesima aveva presentato una domanda di estensione territoriale dell’autorizzazione di cui era già in possesso sprovvista della documentazione prevista a tal fine dalla legge.

Il motivo è infondato.

Rileva correttamente la stazione appaltante nei propri atti difensivi che il nostro ordinamento, evidentemente ispirato al principio del favor partecipationis, consente agli operatori attivi nel settore della vigilanza, già titolari di licenza prefettizia ex art. 134 TULPS per un determinato territorio provinciale, di partecipare a gare per l’affidamento del servizio in territori diversi da quello per il quale si è autorizzati, a condizione che sia presentata istanza per l’estensione dell’autorizzazione in altra Provincia e purché, in caso di aggiudicazione, l’estensione del titolo sia ottenuta prima della stipula del contratto.

A tale proposito, l’art. 257-ter, comma 5, del R.D. n. 635/40, dispone che “Ai fini dell'estensione della licenza ad altri servizi o ad altre province, il titolare della stessa notifica al prefetto che ha rilasciato la licenza i mezzi, le tecnologie e le altre risorse che intende impiegare, nonché la nuova o le nuove sedi operative se previste ed ogni altra eventuale integrazione agli atti e documenti di cui all'articolo 257, commi 2 e 3. I relativi servizi hanno inizio trascorsi novanta giorni dalla notifica, termine entro il quale il prefetto può chiedere chiarimenti ed integrazioni al progetto tecnico-organizzativo e disporre il divieto dell'attività qualora la stessa non possa essere assentita, ovvero ricorrano i presupposti per la sospensione o la revoca della licenza, di cui all'articolo 257-quater”.

Al riguardo è intervenuta anche l’ANAC con apposite Linee Guida - n. 10/2018 recanti “Affidamento del servizio di vigilanza privata”, precisando che “l’estensione della licenza ad altri servizi o ad altre Province è subordinata a una notifica dell’interessato alla competente prefettura, corredata dalla necessaria documentazione. L’estensione dell’attività di vigilanza autorizzata dal provvedimento prefettizio in altre Province può essere avviata solo dopo il decorso del termine di 90 giorni dalla presentazione della predetta istanza, termine entro il quale il Prefetto può chiedere chiarimenti ed integrazioni al progetto tecnico-organizzativo prodotto e disporre il divieto dell’attività, qualora la stessa non possa essere assentita. Tale richiesta ai sensi dell’articolo 257-ter, comma 5, è dunque un posterius non un prius rispetto al conseguimento dell’autorizzazione ex articolo 134 Tulps. Conseguentemente il concorrente in possesso della predetta licenza e che abbia presentato istanza di estensione ex articolo 257-ter, comma 5, Tulps, può concorrere alla gara se dimostra di aver già richiesto l’estensione entro il termine previsto per la presentazione della domanda di partecipazione” (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, 2 marzo 2011, n. 1315, secondo cui l’esclusione dell’appellante, che pure aveva presentato tempestiva domanda di estensione territoriale dell’autorizzazione prefettizia, deve reputarsi illegittima e merita di conseguenza l’annullamento, con conseguente riammissione della società alla procedura ai fini dell’esame dell’offerta; nonché sezione VI, 2 maggio 2012 n. 2515). Dunque, mentre il possesso della licenza ex articolo 134 Tulps costituisce condizione di partecipazione alle gare per l’affidamento dei servizi di vigilanza privata, il conseguimento dell’estensione territoriale o ad altre attività, ex articolo 257, comma 5 sopra citato, costituisce una condizione di stipulazione del contratto, dopo l’aggiudicazione.

Sul tema è intervenuto il giudice amministrativo, rilevando, in considerazione dei principi espressi dalla Corte di Giustizia europea (sez. II, 13 dicembre 2007, causa C-465/05), l’opportunità di procedere ad una “correzione in sede interpretativa (o, meglio, la parziale disapplicazione per il contrasto con il diritto unionale) dell’art. 257-ter, comma 5, cit., eliminando la necessità di ottenere (anche se con il meccanismo del silenzio-assenso) l’autorizzazione prefettizia per estendere l’attività in altre province; e intendendo la «notifica al prefetto» come una comunicazione di inizio attività, non subordinata al decorso dell’ulteriore termine di novanta giorni, salvo il potere del prefetto di inibire l’attività entro il predetto termine di novanta giorni dalla notifica «qualora la stessa non possa essere assentita, ovvero ricorrano i presupposti per la sospensione o la revoca della licenza, di cui all'articolo 257-quater» (art. 257-ter, comma 5, ultimo periodo, del regolamento di esecuzione del TULPS)” (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2087; TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 26 giugno 2021, n. 198).

Tanto premesso, nel caso di specie, l’art. 6.1 del Disciplinare di gara, “Requisiti di idoneità”, prevedeva alla lett. b) che costituiscono requisiti di idoneità, “relativamente alla prestazione secondaria per le sedi di Roma e Bari, [il] possesso della prescritta autorizzazione prefettizia ad operare nella provincia sede dello svolgimento del servizio, rilasciata dalla Prefettura competente”. In sede di chiarimenti (sub Quesito n. 1), la Stazione appaltante ha poi precisato che “si può partecipare alla gara con la richiesta di estensione della Licenza Prefettizia per i territori di Roma e Bari, inoltrata e prodotta entro il termine previsto per la presentazione delle offerte. Non potrà considerarsi legittima la partecipazione di un operatore che non abbia presentato la suddetta richiesta di estensione o che l’abbia presentata successivamente al già menzionato termine. Si fa presente che copia conforme della Licenza Prefettizia valida per i territori indicati nella documentazione di gara (Roma e Bari), dovrà essere prodotta prima della stipula del contratto”.

Dalla documentazione agli atti risulta che Sevitalia possiede il requisito di idoneità professionale richiesto dalla legge di gara per l’esecuzione della prestazione secondaria, ovvero l’autorizzazione prefettizia allo svolgimento dei servizi di vigilanza. L’autorizzazione dell’impresa ricomprende, tra gli altri, il territorio della provincia di Roma.

Con riguardo alla sede di Bari, risulta che Sevitalia ha presentato tempestivamente l’istanza di estensione territoriale della licenza in data 11.01.2023, prima del termine di scadenza della presentazione delle offerte fissato 12.01.2023, riservandosi “di produrre tutta la documentazione attestante il possesso dei mezzi e delle tecnologie necessarie e di quanto altro previsto ex art. 257 ter, c. 5 del Regolamento per l’esecuzione del TULPS, all’espletamento dei predetti servizi nel nuovo ambito territoriale”.

Tanto considerato, e sulla base delle richiamate coordinate ermeneutiche, il Collegio ritiene che il primo motivo di ricorso non sia meritevole di accoglimento. Al momento della presentazione dell’offerta Sevitalia risultava, infatti, già in possesso della licenza prefettizia; entro il termine per la presentazione della domanda la stessa risulta inoltre aver presentato istanza di estensione territoriale prefettizia anche alla provincia di Bari. Estensione che è stata disposta dal Prefetto competente con provvedimento del 21 settembre 2023, ad esito di apposita istruttoria e senza, a quanto consta, che il Prefetto - nell’esercizio dei poteri ad esso spettanti - abbia formulato rilievi o richieste di chiarimenti circa la completezza o la regolarità dei documenti depositati dalla società aggiudicataria ai fini del rilascio.

Né risultano documentate evidenze relative all’esercizio dei poteri di accertamento, ovvero di inibizione, sospensione o revoca da parte del Prefetto.

Peraltro, nel documento di gara unico europeo agli atti risulta l’intenzione di S. di subappaltare l’attività di vigilanza su Bari alla società ...., dotata di licenza prefettizia in detto ambito territoriale, cui ha fatto seguito la stipulazione, in data 11 gennaio 2023, di un contratto di subappalto.

Il primo motivo di ricorso è dunque infondato.


INCIDENZA DELLA QUANTITA' DELLE ATTIVITA' A RISCHIO DI INFILTRAZIONE - NON RILEVA - SEMPRE NECESSARIA ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2023

Occorre, infatti, precisare che l’articolo 1, comma 53, della legge 190/2012 elenca analiticamente quali sono le attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” che richiedono la preventiva consultazione da parte delle stazioni appaltanti della menzionata “white list”, con l’ulteriore precisazione che l’iscrizione in tale “white list” è operata a cura della Prefettura della Provincia in cui ha sede il soggetto richiedente. Nel dettaglio, il sopra richiamato comma 53, alla lettera i-bis), introdotta dall’articolo 4-bis del d.l. 23/2020, conv. in L. 40/2020, individua i “servizi funerari e cimiteriali”.

Orbene, la procedura di gara indetta dal Comune di …….. ha ad oggetto l’affidamento dei “servizi cimiteriali, di manutenzione e cura delle aree a verde del cimitero comunale” e, come tali, attengono a pieno titolo ai “servizi funerari e cimiteriali”, ricompresi nell’elenco del sopra richiamato comma 53 dell’articolo 1 della legge n. 190 del 2012.

Ed invero, non persuade la tesi avanzata dalla ricorrente della non riconducibilità dei servizi oggetto dell’appalto in questione alla lettera i-bis), in quanto relativi anche alla manutenzione e cura delle aree a verde del cimitero comunale. Per confutare tale tesi è sufficiente precisare che proprio la funzione svolta dall’elenco contenuta nella citata normativa di cui al comma 53- in quanto strumento di contrasto al fenomeno criminale mafioso, con funzione preventiva – conduce a ritenere che «alcuna graduazione possa ammettersi – neppure in via interpretativa – rispetto alla “quantità di attività” ricomprese nell’elenco di cui all’articolo 1 comma 53 della legge n. 190 del 2012; bastando, all’evidenza, che una quota qualsiasi del totale delle lavorazioni richieste dalla commessa sia costituita anche da una sola delle attività individuate dalla norma di contrasto al fenomeno criminale” (T.A.R. Veneto, Venezia, sezione I, 27 luglio 2023, n. 1127; T.A.R. Lazio, Roma, sezione II, 18 gennaio 2022, n. 535; cfr., altresì, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sezione I, 16 maggio 2022, n. 230, confermata sul punto da Consiglio di Stato, sezione III, 14 dicembre 2022, n. 10935).

Ne deriva che la lex specialis risulta affetta da una vera e propria “lacuna” consistente nella mancata previsione del requisito di ordine generale dell’iscrizione nella “white list” della Prefettura per la partecipazione ad una gara avente ad oggetto l’affidamento di servizi certamente ricompresi nell’elenco di cui al comma 53 dell’articolo 1 della legge 190/2012. Tale lacuna, però, può essere legittimamente eterointegrata secondo il meccanismo previsto dalla giurisprudenza sopra richiamata.

Alla luce del quadro normativo e dei principi giurisprudenziali formatisi in relazione allo stesso, deve ritenersi pienamente legittimo l’operato della stazione appaltante di verifica del possesso del requisito dell’iscrizione della ditta individuale ricorrente nella “white list” della Prefettura di A. e, quindi, di successiva esclusione dalla gara, proprio per l’assenza del requisito in questione.


VERIFICA DEL POSSESSO DEL REQUISITO DI IDONEITÀ PROFESSIONALE - SI GUARDA ALL'ATTIVITA' EFFETTIVAMENTE SVOLTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Va osservato che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato interpreta il requisito di idoneità professionale in relazione alle attività indicate nel senso che le stesse debbano essere effettivamente svolte (e dunque attivate) dall’impresa.

In termini generali, è stato evidenziato sul tema dell’idoneità professionale che la stessa va accertata in termini di corrispondenza contenutistica, intesa non già “‘ […] nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento […]”, bensì da “‘[…] accerta[re] secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto’(Consiglio di Stato, sez. V, 15.11.2019 n. 7846; Cons. St., III, 8 novembre 2017, n. 5170)” (Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212).

In tale contesto, per quanto qui di rilievo, è stato posto in risalto che, ai fini dell’integrazione del suddetto requisito d’idoneità professionale, il solo oggetto sociale non può ritenersi di per sé solo sufficiente, considerato che esso “esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori -per vero, potenzialmente illimitati- nei quali la stessa potrebbe in astratto operare” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508; 10 aprile 2018, n. 2176; Cga, 26 marzo 2020, n. 213), e che occorre far riferimento piuttosto, a tal riguardo, alla attività “effettivamente” svolta dall’impresa, come risultante dall’iscrizione camerale, così da escludere il requisito in relazione ad (irrilevanti) “ambiti operativi [pur presenti nell’oggetto sociale] ove non effettivamente attivati” (cfr. Cons. Stato, V, 18 luglio 2022, n. 6131; Id., n. 508 del 2021, cit.; Cga, n. 203 del 2020, cit.).

In questa prospettiva, è chiaro come “per verificare il possesso del requisito di idoneità professionale non sia sufficiente guardare all’astratto oggetto sociale dell’impresa, ma all’attività effettivamente svolta, come emergente dalla certificazione della Camera di commercio” (Cons. Stato, III, 13 aprile 2022, n. 2818; Id., V, 7 giugno 2023, n. 5620, che cita la prima; nello stesso senso, Cons. Stato, V, 19 gennaio 2023, n. 657 e richiami ivi).

Ne consegue che l’idoneità professionale “può essere [sì] dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese”, ma non già in funzione del solo oggetto sociale ivi riportato, “il quale - ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti - non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività”, bensì considerato che le medesime risultanze del registro delle imprese riportano “l’attività” (“prevalente e […] secondaria”) effettivamente svolta dall’impresa (Cons. Stato, n. 657 del 2023, cit., e relativi richiami), e cioè gli ambiti operativi effettivamente attivati dalla stessa (Cons. Stato, V, 25 agosto 2023, n. 7947, che “esclude la possibilità di prendere in considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata”, considerato che “non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori - invero, potenzialmente illimitati - nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati”; analogamente, cfr. Id., 1 giugno 2022, n. 4474).

REQUISITI IDONEITA' PROFESSIONALE - ISCRIZIONE CCIAA - RICHIESTO ANCHE ALLE IMPRESE NEOCOSTITUITE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

L’art. 83, commi 1 e 3, del decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, in attuazione dell’art. 58, comma 2, della direttiva europea n. 24 del 2014, prevedeva che, ai fini della sussistenza del requisito di idoneità professionale, «i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali».

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36) disciplina tale requisito all’art. 100.

L’art. 6 del disciplinare di gara dispone che «i concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti» di idoneità professionale e, dunque, della «iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto» della procedura di gara.

L’iscrizione presso la Camera di commercio riguarda il profilo soggettivo dell’imprenditore ed assolve, tra l’altro, alla funzione di pubblicità di tale qualificazione soggettiva, attestando l’idoneità allo svolgimento della relativa attività, in quanto presso la Camera di commercio è istituito l’ufficio del registro delle imprese di cui all’articolo 2188 del codice civile (art. 8 della legge 29 dicembre 1993, n. 580).

Le norme di legge e la previsione della lex specialis sono chiare nel richiedere, ai fini della dimostrazione dell’idoneità professionale, la suddetta iscrizione.

L’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa è nel senso che «attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere» (Cons. Stato, sez. V, 1° giugno 2022, n. 4474).



SOSPENSIONE TEMPORANEA ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - NON DETERMINA CARENZA DEL REQUISITO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2023

Il collegio reputa infondato il secondo motivo del ricorso principale, con il quale è stata dedotta la sospensione dell’iscrizione di M. s.r.l. alla categoria 1 dell’Albo nazionale dei gestori ambientali dal 25 al 26 marzo 2023, ossia in costanza di gara.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente – che invoca, a supporto della propria tesi, il precedente reso su analoga fattispecie dal T.A.R. Puglia, Lecce (18 gennaio 2022, n. 72) - la sospensione dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, seppur temporanea, avrebbe determinato uno iato nel possesso da parte della controinteressata dello specifico requisito di idoneità professionale, richiesto a pena di esclusione dalla legge di gara.

In considerazione delle caratteristiche della sospensione in parola, il collegio ritiene maggiormente convincente il diverso orientamento giurisprudenziale per il quale “la sospensione dell’iscrizione all’ANGA…rappresenta un provvedimento meramente temporaneo e interinale legato al mancato pagamento dei diritti d’iscrizione, che non fa venir meno il possesso del requisito ma anzi lo presuppone, agendo solo sull’efficacia temporanea dell’iscrizione: solo in caso di perdurante sospensione per oltre 12 mesi si perviene infatti alla cancellazione dell’impresa dall’ANGA ex art. 20, comma 1, lett. f), d.m. n. 120 del 2014 (in tal senso, cfr. Cons. Stato, V, 5 settembre 2022, n. 7732” (così Consiglio di Stato, sez. V, n. 11722/2022, con cui è stato riformato il precedente del T.A.R. Puglia citato da parte ricorrente).

CERTIFICAZIONI RILASCIATE DA UNITED KINGDOM ACCREDATION SERVICE - ANCORA VALIDE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Il legislatore non ha indicato le condizioni alle quali le amministrazioni aggiudicatrici debbano attenersi nel richiedere ai partecipanti alle procedure di gara le certificazioni ai fini della comprova del rispetto di determinati sistemi di gestione ambientale, ma si è limitato a prescrivere che le norme prese a riferimento siano quelle dei sistemi di garanzia delle qualità basate sulle norme europee e – soprattutto – che il rispetto di tali qualità sia certificato da organismi di valutazione della conformità accreditati “a norma del regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio” (Dir. 2014/24/UE) o “ai sensi del regolamento” (Codice dei contratti pubblici n. 50 del 2016).

L’ampia dizione impiegata, sia dal legislatore comunitario sia da quello nazionale, non può allora che intendersi riferita al complessivo sistema di accreditamento delineato dal Regolamento, ivi incluso il meccanismo di equivalenza previsto dall’art. 11 il quale è rivolto agli organismi di accreditamento degli Stati membri e di altri paesi europei che abbiano superato con successo una valutazione inter pares (al fine di accertare il rispetto da parte dei medesimi enti dei relativi sistemi, procedure e strutture, nonché delle condizioni fissate dall’art. 8 del Regolamento), sottoscrivendo, all’esito, gli accordi multilaterali EA/MLA; ne consegue la validità, nella materia degli appalti pubblici, dei certificati rilasciati da enti accreditati da tali organismi di accreditamento.

Nel caso di specie, la fuoriuscita del Regno Unito dall’Unione Europea non impatta, dunque, sulle attività degli organismi e dei laboratori accreditati dall’ente UKAS: infatti, non solo quest’ultimo ha ottenuto il predetto riconoscimento di ente di accreditamento “inter pares” e conserva la sua qualità di firmatario dell’accordo multilaterale EA in ambito europeo (alla cui sottoscrizione ha partecipato anche Accredia, ente nazionale di accreditamento italiano), il che garantisce l’equivalenza delle caratteristiche e delle qualità del sistema di accreditamento gestito dal UKAS rispetto agli organismi nazionali degli Stati membri, ma la medesima European cooperation for Accreditation ha modificato il proprio Statuto al fine di permettere ad UKAS di mantenere lo status di full member dei network internazionali di accreditamento EA (cfr. T.a.r. Salerno, 5 maggio 2021, 1132, confermata in appello da Cons. Stato, IV, 28 febbraio 2022, n. 1401).

PRINCIPIO DI ULTRATTIVITA' SOA - VALE SIA PER VERIFICA TRIENNALE SIA PER TEMPESTIVA RICHIESTA DI RINNOVO QUINQUIENNALE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2023

Rileva il Collegio, in linea generale, che all’approssimarsi della scadenza del triennio per la verifica dei requisiti di cui all’attestazione SOA, l’impresa può optare, piuttosto che per detta verifica, per il rinnovo quinquennale dell’attestazione, mediante stipula di un nuovo contratto con la medesima o con altro organismo di attestazione.

Ne consegue, come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa, che, nelle gare pubbliche, al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’attestazione SOA, il principio di ultrattività (o di c.d. ultravigenza) della qualificazione, operante nel caso di tempestiva verifica triennale, deve trovare applicazione anche nel caso dell’altrettanto tempestiva richiesta volta al rinnovo quinquennale dell’attestazione e ciò per evidenti ragioni di carattere sistematico, nonché al fine di evitare ingiustificate disparità di trattamento (ex multis CdS V 31 agosto 2016 n. 3752 e n.3270/2016).

Sarebbe, infatti, illogico - si è detto - attribuire al procedimento di rinnovo effetti minori o addirittura deteriori rispetto a quelli ricollegabili al procedimento di verifica (Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 607).

E’ stato in proposito condivisibilmente affermato, infatti, che: “la tempestiva richiesta di rinnovo è idonea, fino all’esito positivo, sempre che la stessa sopraggiunga prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contratto di appalto”; e ciò sul presupposto per cui “Il rilascio di una nuova attestazione SOA certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un’altra, ma anche che l’impresa non ha mai perso requisiti in passato già valutati e certificati positivamente, ma li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità” (Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091).

ESPERIENZA ANALOGA - COMPROVA REQUISITI ANCORA IN CORSO DI ESECUZIONE - AMMESSA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2023

La società OMISSIS s.r.l. ha autocertificato in gara due servizi analoghi assunti nel triennio antecedente l’indizione della procedura e ancora in corso di svolgimento: l’uno relativo alla “gestione rifiuti pericolosi e non a rischio infettivo e chimico” affidatole da M………. s.p.a. per il periodo dal 1° ottobre 2021 al 31 dicembre 2014, per un importo annuo complessivo di € 600.000,00; l’altro avente ad oggetto il “servizio di raccolta trasporto e smaltimento rifiuti sanitari e speciali” commissionatole da C………… per il periodo dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2015, per un compenso a misura in base al quantitativo smaltito.

Ritiene il Collegio che la predetta autocertificazione sia idonea a comprovare il possesso del requisito richiesto dalla stazione appaltante, non apparendo rilevante, in senso contrario, la circostanza che i servizi analoghi dichiarati dalla concorrente siano ancora in corso di esecuzione e che, quindi, essa non sia in grado, allo stato, di produrre i certificati di regolare esecuzione degli stessi.

La ricorrente sta attualmente gestendo – da più di due anni nel primo caso, e da diversi mesi nel secondo – due servizi certamente analoghi a quello oggetto della gara qui in esame (la circostanza non è contestata), assunti nel triennio antecedente l’indizione della procedura di gara e per un importo che, nel caso del contratto M……, ammonta per ciascuna annualità a circa il triplo dell’importo complessivo oggetto della gara bandita dall’Amministrazione resistente: il che attesta, secondo il Collegio, il possesso di una capacità tecnica e professionale nello specifico settore e di un’organizzazione aziendale palesemente adeguate e proporzionate alla specifica commessa di cui si discute.

La legge di gara, d’altra parte, non richiedeva la produzione dei certificati di regolare esecuzione dei servizi analoghi allegati dai concorrenti; né, sotto questo profilo, può essere attribuita un’enfasi eccessiva all’uso del participio “svolti” utilizzato dalla legge di gara con riferimento agli eventuali servizi analoghi dichiarati dai concorrenti, assumendo che intendesse riferirsi soltanto ai servizi “già ultimati” dal concorrente prima dell’indizione della procedura; una tale interpretazione, infatti, sarebbe irragionevolmente restrittiva della concorrenza in quanto sproporzionata rispetto alle esigenze sottese alla previsione del requisito in parola, il quale era diretto a selezionare soltanto imprese che avessero già maturato adeguata esperienza nello specifico settore in epoca relativamente recente e dessero, pertanto, adeguata garanzia di corretta esecuzione del servizio di interesse; e ciò a prescindere dalla circostanza che gli stessi fossero già stati ultimati o fossero ancora in corso di esecuzione alla data di indizione della gara qui in esame.

D’altra parte, la stessa circostanza che i servizi analoghi dichiarati dal concorrente siano ancora in corso di esecuzione attesta, se mai, la regolare esecuzione degli stessi e l’assenza di comportamenti inadempienti o inefficienti dell’appaltatore, altrimenti forieri di provvedimenti sanzionatori o risolutivi da parte degli enti committenti, questi sì potenzialmente in grado di inibire la partecipazione alla procedura di gara di cui si discute.


PRIME INDICAZIONI SULLA COMPILAZIONE DEI CEL SOTTO IL NUOVO CODICE (100.1.a)

ANAC COMUNICATO 2023

Prime indicazioni in merito alla compilazione dei certificati esecuzione lavori in seguito all’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 31/03/2023.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 30/08/2023 - D. LGS. 36/2023 - QUALIFICAZIONE PER ESECUZIONE LAVORI

Buon giorno, si chiede conferma che il nuovo codice dei contratti ha fatto venir meno la distinzione tra lavorazioni a qualificazione obbligatoria e a qualificazione non obbligatoria, con il risultato che ora tutte lavorazioni sono a qualificazione obbligatoria (da 150.000,00 euro in su). Grazie, cordiali saluti.