Nelle procedure di gara disciplinate dal D.Lgs. n. 36/2023, l'esclusione dell'operatore economico per violazioni fiscali non definitivamente accertate costituisce esercizio di discrezionalità tecnica. Qualora la violazione superi le soglie previste dall'Allegato II.10 e la Stazione Appaltante fornisca adeguata motivazione circa l'incidenza della stessa sull'affidabilità dell'impresa, il provvedimento espulsivo risulta legittimo.

Inoltre, l'omessa dichiarazione in sede di offerta di pendenze tributarie note al concorrente integra la fattispecie del grave illecito professionale rilevante ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, comma 3, lett. b) del Codice, a prescindere dalla prova di un intento fraudolento, in forza del principio di autoresponsabilità.

"Sul punto, questo Consiglio di Stato, nella Relazione allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici, in data 7 dicembre 2022, ha chiarito che: “Il proposto comma 1 dell’art. 95 prevede le cause di esclusione “non automatiche” (in passato in massima parte disciplinate al comma 5 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016).

La ragione della modifica rispetto alla denominazione di “cause di esclusione facoltativa”, sino a questo momento invalsa, riposa nella constatazione che essa si prestava ad ingenerare l’equivoco per cui, pur in presenza di un motivo di esclusione (rientrante tra quelli “facoltativi”), la stazione appaltante potesse stabilire di non disporre l’esclusione dell’operatore economico.

In realtà, il Legislatore del 2016, nel trasporre l’art. 57 della direttiva n. 24/2014, aveva correttamente fatto riferimento alla previsione ivi contenuta secondo la quale “gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano” (cfr. la disposizione di cui al comma 6 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016).

In sintesi, il “potere” demandato alla Stazione appaltante non riposa in una volizione, ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata la sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata.

È stato pertanto considerato che l’aggettivo “non automatiche” (peraltro a più riprese utilizzato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale: cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 27 maggio 2021, n. 9) meglio rendesse detto concetto, al contempo tracciando un confine chiaro rispetto alle cause di esclusione “automatica” annoverate nell’art. 94 (laddove nessun margine di apprezzamento è rimesso alla stazione appaltante, che deve limitarsi a riscontrarne la sussistenza)”.

Pertanto, la valutazione operata dalla stazione appaltante ai fini dell’esclusione – in caso di violazioni fiscali non definitivamente accertate – è espressione di discrezionalità tecnica, dovendo essa valutare la sussistenza o meno del superamento delle soglie indicate nell’All. II.10, che sono commisurate al valore dell’affidamento."

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