A differenza della disciplina recata dall’art. 1, comma 3, ultimo periodo, d.l. n. 76/2020 (c.d. "Decreto Semplificazioni", convertito nella legge n. 120/2020, applicabile ai procedimenti la cui determina a contrarre, o atto equivalente, è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 30 giugno 2023) che aveva previsto, negli appalti sotto soglia, l’applicazione de plano dell’esclusione automatica per ragioni contingenti legate al ciclo economico, con la conseguenza che il citato meccanismo operava di diritto anche se la disciplina di gara non lo avesse previsto espressamente, in quanto norma emergenziale che eterointegrava la lex specialis di gara eventualmente carente sul punto (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429, secondo cui "il legislatore, assumendo che l'efficacia della spesa pubblica - declinata in questo caso in termini di maggiore rapidità della sua erogazione - possa costituire, in una congiuntura di particolare crisi economica determinata dalla pandemia da COVID-19, una forma di volano dell'economia, ha introdotto tale disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti pubblici, [..] la quale privilegia forme di gara più snelle e modalità di gestione "meccanica" di alcuni passaggi, quali, nel caso che qui interessa, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anormalmente basse") il nuovo codice, nel rispetto delle prerogative delle stazioni appaltanti, facoltizza queste ultime a inserire, nei bandi di gara aventi a oggetto appalti di lavori o servizi sotto soglia che non presentino un interesse transfrontaliero, una clausola che preveda l'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.

Pertanto, nel vigore della nuova disciplina, l'esclusione automatica di un'offerta sospetta di anomalia può essere legittimamente disposta dalla S.A. solo ove sia espressamente prevista, nella lex specialis, la clausola contemplante tale meccanismo di esclusione.

Nel caso di specie, la disciplina di gara non prevedeva (e anzi espressamente escludeva) l’applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, dovendosi quindi intendere anche il richiamo operato dall’art. 17, comma 2, l al “metodo A” di cui all’allegato II.2 d. lgs. 36/2023– in assenza di una espressa previsione di esclusione automatica– unicamente quale parametro per l’individuazione delle offerte sospette di anomalia, da avviare a verifica.

Tale esegesi è peraltro confermata dalla stessa stazione appaltante, che nelle proprie difese afferma che “l’Amministrazione si è invero auto-vincolata nel solo senso di: a. non procedere all’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse; b. applicare il metodo A dell’Allegato II.2 per la sola individuazione delle offerte anomale” (memoria di costituzione, pag. 9).

Ne discende che, sulla base della lex specialis, l’amministrazione non poteva procedere ad escludere automaticamente l’offerta rientrante nella soglia di anomalia prefissata, pena l’illegittimità della disposta esclusione.

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