Quanto alla vigente formulazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, il Consiglio di Stato concorda col T.a.r. sul fatto che sia stata ribadita la “necessità del contraddittorio nella fase fisiologica del procedimento” di valutazione di anomalia dell’offerta.

L’elemento di novità si rinviene nella necessità, dettata dal primo comma, della previa identificazione da parte della stazione appaltante degli “elementi specifici” da considerare ai fini della “valutazione” di anomalia dell’offerta: si tratta di un’innovazione collegata alla fase precedente lo svolgimento del sub-procedimento di verifica di anomalia, dovuta alla scelta effettuata nel nuovo Codice dei Contratti pubblici di affidare l’attivazione del procedimento in oggetto alla valutazione tecnico – discrezionale della stazione appaltante, mentre l’art. 97 la prevede(va) come obbligatoria al ricorrere di determinate condizioni collegate all’elevatezza dei punteggi ottenuti dall’offerta tecnica ed economica.

Tuttavia, una volta attivato il relativo procedimento, non sono previsti passaggi procedimentali obbligatori, salva l’acquisizione delle giustificazioni/spiegazioni scritte da parte dell’interessato.

Invero il contraddittorio, analogamente a quanto previsto dal previgente art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, è instaurato mediante richiesta scritta all’operatore economico delle “spiegazioni sul prezzo e sui costi proposti” (comma 2), nonché sugli elementi del comma 3, alla cui presentazione nel termine assegnato dalla stazione appaltante (“non superiore a quindici giorni”), può seguire direttamente l’esclusione dell’offerta “se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3” (comma 5) oppure se l’offerta non rispetta gli obblighi di cui alle lettere da a) a d) dello stesso comma 5.

In definitiva, va escluso che ai sensi della disciplina dettata dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 (ma anche dall’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023) si imponga alle stazioni appaltanti - in caso di attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta - di fare precedere l’adozione del provvedimento di esclusione da un’ulteriore fase di confronto con l’operatore economico.

Proprio la funzione istruttoria riservata al contraddittorio nell’ambito del subprocedimento in esame giustifica l’ulteriore affermazione giurisprudenziale secondo cui solo nel caso in cui “la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia, per non poter, in particolare, o ritenere insufficienti le giustificazioni presentate dal concorrente in relazione agli elementi di cui al comma 4 o accertare l’inadeguatezza complessiva dell’offerta sulla scorta degli indicatori di cui al comma 5 dell’art. 97” la stessa è tenuta a richiedere sul piano istruttorio ulteriori chiarimenti e giustificazioni all’impresa (Cons. Stato, III, 11 ottobre 2021, n. 6818 e id., IV, 7 agosto 2020, n. 4973, richiamate da Cons. Stato, V, 10 maggio 2023, n. 4731).

L’interpretazione appena illustrata dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 (ma utile anche a fini interpretativi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023) è stata ritenuta “in linea” con l’art. 69, par.3, della direttiva n. 2014/24 (Cons. Stato, n.4731/2023 appena citata).

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