È illegittimo, per violazione dell'obbligo di motivazione e dei principi del giusto procedimento, il provvedimento con cui la Stazione Appaltante, dopo aver deciso di esaminare un'istanza di autotutela contro un'esclusione per anomalia, ometta di confutare analiticamente le specifiche giustificazioni tecniche ed economiche fornite dall'operatore.

Parimenti, le clausole della lex specialis che legano la congruità dell'offerta a prefissati rapporti matematici tra costi e ricavi rivestono natura meramente presuntiva, dovendo sempre essere garantito all'operatore il diritto di fornire prova contraria in ossequio al principio di libertà di iniziativa economica.

"Guardan[d]o alle difese dell’amministrazione resistente, non può essere condivisa la tesi incentrata sul principio che la verifica di anomalia non richiede la dimostrazione della impossibilità assoluta di esecuzione del contratto, essendo invece sufficiente la emersione di elementi seri, concreti e convergenti idonei a far dubitare della attendibilità, affidabilità e sostenibilità dell’offerta nel suo complesso. Se tale sufficienza può predicarsi in relazione al giudizio di anomalia emesso all’esito della valutazione tecnico/discrezionale operata dalla s.a., essa non può invece reputarsi bastevole quando la s.a. abbia discrezionalmente deciso di riesaminare la propria determinazione sulla anomalia dell’offerta, rispondendo ad una istanza di autotutela formulata dall’operatore che ha proposto l’offerta. In tal caso, infatti, i principi del giusto procedimento impongono che la dettagliata ed approfondita istanza di autotutela venga riscontrata con puntuali argomentazioni, idonee a controdedurre rispetto alle osservazioni del privato, in modo da conferire al provvedimento di secondo grado una sostanziale base motivatoria. Per converso, risulta meramente formalistica e contraria all’obbligo di motivazione una determinazione che riscontri l’istanza di autotutela assumendo di aver fatto un approfondito riesame, ma si richiami poi al contenuto del provvedimento precedentemente emesso. E’ evidente che siffatto modus operandi sconfesserebbe la premessa: ossia, che l’amministrazione intende riesaminare la questione alla luce dei rilievi del privato."

Testo integrale