Art. 3 (Motivazione del provvedimento)

1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

2. La motivazione non é richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.

3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama.

4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui é possibile ricorrere.

Giurisprudenza e Prassi

ESCLUSIONE - ISTRUTTORIA PROCEDIMENTALE - ADEGUATA MOTIVAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’appellante, nel contestare la carenza assoluta della motivazione, non tiene conto di due profili che appaiono dirimenti nel caso di specie: il primo è rappresentato dalla necessaria distinzione tra motivazione (presupposti di fatto e ragioni giuridiche del provvedimento) e prova dei fatti posti a fondamento della decisione amministrativa; il secondo, dalla circostanza che la ragione dell’esclusione si basa, nel caso di specie, su un accertamento di natura vincolata, per il quale il dovere di motivare è assolto con la sintetica indicazione del dato accertato.

Dalla prima distinzione deriva che in sede di motivazione non è necessario che l’amministrazione riferisca il contenuto integrale degli atti istruttori e dell’attività conoscitiva posta in essere per l’accertamento dei fatti rilevanti per la decisione: la motivazione, infatti, deve trovare il suo fondamento nelle risultanze dell’istruttoria, come stabilito dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990, il che non significa che nella motivazione debbano essere riportati tutti i passaggi dell’istruttoria procedimentale.

La distinzione prospettata, in uno con la natura vincolata del provvedimento di esclusione (vincolatezza che agevolmente si desume dal contenuto della clausola del protocollo di intesa applicata nella fattispecie, i cui effetti discendono dal mero accertamento dell’adozione di una misura cautelare o del rinvio a giudizio per uno dei reati indicati), rende inoltre ammissibile l’integrazione in giudizio della motivazione sotto il profilo della dimostrazione dei fatti accertati, attraverso la produzione in giudizio degli atti relativi dell’istruttoria procedimentale (come accennato, l’amministrazione di ……… ha provveduto in tal senso, depositando in giudizio il certificato dei carichi pendenti di uno dei soci della xxxx., rilasciato dalla Procura della Repubblica di …..).

Soluzione che, per un verso, conferma l’inammissibilità di una integrazione postuma della motivazione quando si tratti di provvedimenti che costituiscono esercizio di discrezionalità amministrativa (ex multis Cons. Stato, VI, 13 maggio 2011, n. 2935); e, per altro verso, si colloca nel solco dell’altro tradizionale principio, che preclude all’amministrazione di integrare la motivazione in giudizio attraverso le memorie difensive o, comunque, mediante la produzione in giudizio di atti, pur provenienti dalla stessa amministrazione, ma non facenti parte del procedimento amministrativo per cui è controversia (in tal senso, di recente, Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2018, n. 5984, che esclude altresì l’ammissibilità dell’integrazione postuma mediante scritti difensivi anche in ipotesi di attività vincolata o sulla scorta del ragionamento ipotetico che, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241 del 1990, preclude l’annullamento del provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti).

Ne deriva, quindi, che sono infondati anche i rilievi con i quali l’appellante sostiene che il primo giudice abbia proceduto alla inammissibile integrazione della motivazione del provvedimento di esclusione.

Il motivo, pertanto, va integralmente respinto.

LEX SPECIALIS - INTERPRETAZIONE DELLE CLAUSOLE – OBIETTIVA INCERTEZZA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Invero, “a tutela dell’affidamento delle imprese l'interpretazione delle clausole della lex specialis deve avere luogo privilegiandone la dimensione letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica; le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure impongono quindi di ritenere di stretta interpretazione le clausole stesse, dal cui significato letterale è possibile discostarsi solo in presenza di una loro obiettiva incertezza” (così C.g.a.r.s. 9 dicembre 2019, n. 1037).

ESERCIZIO DEL POTERE AMMINISTRATIVO – MOTIVAZIONE NEI PROVVEDIMENTI

TAR LAZIO SENTENZA 2019

La motivazione del provvedimento non può essere validamente integrata in giudizio, costituendo la stessa, come affermato dalla Corte Costituzionale (Ord. n. 5 8 del 17 marzo 2017) nell’esaminare la questione di legittimità dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990, “il presupposto, il fondamento, il baricentro e l'essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 l. n. 241 del 1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990”.

Tale principio vale, a maggior ragione, per il caso in cui l’integrazione giudiziale sia fondata su scritti difensivi, in quanto non promananti dall’organo della competente amministrazione, e riguardi un’attività connotata da ampia discrezionalità quale è, per quanto riferito dalla giurisprudenza sopra citata, quella inerente la valutazione delle ragioni che possono supportare la mancata suddivisione in lotti di un pubblico appalto.

La mancanza di motivazione in ordine alla omissione della suddivisione dell’appalto in lotti si pone, dunque, in contrasto con la chiara disposizione dell’art. 51 d.lgs. 50/2016.

SERVIZI TECNICI DI INGEGNERIA – OMESSE DICHIARAZIONI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2017

Ai sensi del combinato disposto dell’art. 38 comma 2 bis e dell’art. 46, co. 1 e co. 1-ter, è legittimo il ricorso al soccorso istruttorio al fine di integrare la documentazione e le dichiarazioni mancanti relative ai requisiti di partecipazione anche se la lex specialis non lo preveda e commini espressamente l’esclusione dalla gara.

La direzione lavori, il coordinamento della sicurezza durante l’esecuzione dei lavori e la contabilità dei lavori non rientrano nell’ambito di applicazione dell’art.253, comma 5 del d.p.r. 201/2010, per cui non sussiste l’obbligo, per i raggruppamenti temporanei che partecipano alle relative procedure di affidamento, di assicurare la presenza, quale progettista, del professionista laureato e abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione.

Il sindacato giurisdizionale sui contenuti e sugli esiti dell’attività espletata dalle Commissioni incaricate di valutare le offerte tecniche, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità.

L’omessa o erronea indicazione, nel provvedimento amministrativo, del termine per ricorrere non è causa autonoma di illegittimità dello stesso.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da RTP Ing. A ed altri/Comune di Rotondi (AV). Procedura aperta per l’affidamento del servizio tecnico di ingegneria per la direzione lavori, contabilità e misura dei lavori, assistenza al collaudo, liquidazione, responsabile dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, relativamente alla realizzazione di “lavori di sistemazione della strada Madonna della Stella e del piazzale antistante il “Santuario Madonna della Stella”. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: euro 89.338,64. S.A.: Comune di Rotondi. Controinteressata: RTP B

REVOCA AGGIUDICAZIONE PER INDISPONIBILITÀ RISORSE FINANZIARIE

CGA SICILIA SENTENZA 2013

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale per il quale nei contratti pubblici, anche dopo l'intervento dell'aggiudicazione definitiva (nel caso di specie solo provvisoria), non è precluso all'amministrazione appaltante di revocare l'aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale occorre dare atto nella motivazione del provvedimento di autotutela. Per le stesse ragioni puo' richiamarsi quella giurisprudenza che individua nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell'opera, quell'interesse pubblico che giustifica il provvedimento di revoca (Adunanza Plenaria, 5 settembre 2005, n. 6). A cio' aggiungasi che la giurisprudenza ha reputato legittimo "il diniego di approvazione degli atti di una gara d'appalto motivato con riferimento alla mancanza dei fondi necessari per la realizzazione dell'opera, atteso che il corretto svolgimento dell'azione amministrativa ed un principio generale di contabilita' pubblica risalente all'art. 81 della Costituzione esigono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto se provvisti di adeguata copertura finanziaria" (Cons. St., III, 11 luglio 2012 n. 4116).

il Collegio reputa di aderire a quell'orientamento giurisprudenziale che - pur ritenendo necessaria una congrua motivazione in ordine al modo in cui l'amministrazione contempera i contrastanti interessi nel momento della emanazione dell'atto di revoca - reputa elementi sufficienti per considerare adeguatamente motivato il provvedimento (specie ove si consideri che il procedimento era giunto alla fase dell'aggiudicazione provvisoria e non ancora a quella dell'aggiudicazione definitiva) il riferimento all'indisponibilita' delle relative somme in bilancio e alla necessita' di assicurare il rispetto delle previsioni del bilancio e del patto di stabilita'.

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - PRIVO DEL TERMINE E DELL'INDICAZIONE DELL'AUTORITÀ CUI RICORRERE

TAR UMBRIA SENTENZA 2011

La giurisprudenza è costante nel ritenere che la mancata apposizione in calce al provvedimento amministrativo della formula recante il termine e l'Autorita' presso cui impugnarlo, sancita dall'art. 3, comma 4, della legge n. 241 del 1990, puo' implicare, in caso di eventuale ritardo nell'impugnazione di quest'ultimo, il riconoscimento dell'errore scusabile e dei suoi effetti, ma solo quando ne sussistano i presupposti, ossia una situazione normativa obiettivamente inconoscibile o confusa, uno stato di obiettiva incertezza, per le oggettive difficolta' di interpretazione di una norma, per la particolare complessita' di una fattispecie concreta, per i contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento dell'Amministrazione idoneo, in quanto equivoco, ad ingenerare convincimenti non esatti (per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983). Tale situazione non ricorre nel caso di specie, ove l'art. 120 del cod. proc. amm. è chiaro nello stabilire il termine di trenta giorni per il ricorso introduttivo e per i motivi aggiunti nel rito speciale in materia di contratti pubblici. Quanto al fatto che si tratta di un nuovo corpus legislativo, è sufficiente considerare che il d.lgs. n. 104 del 2010 è entrato in vigore il 16 settembre 2010, e dunque, al momento della notificazione del ricorso, erano decorsi gia' cinque mesi circa di sua vigenza. L'errore scusabile, come si è gia' detto, postula una situazione di obiettiva incertezza, ascrivibile alla difficolta' di interpretare una norma od all'esistenza di contrasti giurisprudenziali, od ancora alla complessita' della vicenda; nessuno di tali profili è ravvisabile nella vicenda controversa.

DIRITTO ACCESSO ATTI DETENUTI DA SOCIETA' A PARTECIPAZIONE PUBBLICA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

L’accesso documentale deve ritenersi ammissibile anche con riguardo agli atti di rilevanza pubblicistica delle societa' a partecipazione pubblica maggioritaria (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23.9.2010, n. 7083)

COMUNICAZIONE ESCLUSIONE DALLA GARA A MEZZO FAX

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2009

Ai fini della comunicazione di esclusione da una gara, il fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, spettando semmai al destinatario l'onere di provare la mancata ricezione del fax a causa di un difetto di funzionamento dell'apparecchio»; e che in quella fattispecie (identica, in questo, alla presente) «essendo l'uso del fax espressamente previsto dalla lex specialis di gara ed avendo la ditta ricorrente indicato all'Amministrazione il proprio numero di fax per la ricezione di comunicazioni inerenti la gara, non puo' esservi dubbio sul fatto che la conoscenza dell'atto acquisita via fax fosse idonea a far decorrere il termine per impugnare.

A questo proposito, la giurisprudenza appare consolidata nel senso che l’omissione dell’indicazione del termine per ricorrere, ai sensi dell’art. 3 comma 4 della legge n. 241/1990, non comporta automaticamente e di per se' sola l’inoperativita' del termine per ricorrere, e neppure il riconoscimento dell’errore scusabile.

Al contrario, si tratta solo di un elemento che puo' e dev’essere valutato dal giudice, in concorso con altre circostanze, ai fini del riconoscimento della scusabilita' dell’errore.

Particolarmente precisa, su questo punto, appare la seguente massima del Consiglio di Stato: «La mancata apposizione, in calce al provvedimento amministrativo, della formula recante il termine e l'autorita' presso cui impugnarlo, sancita dall'art. 3 comma 4 l. n. 241 del 1990, puo' implicare si', in caso di eventuale ritardo nell'impugnazione di quest'ultimo, il riconoscimento dell'errore scusabile, ma solo quando ne sussistano i presupposti, ossia: una situazione normativa obiettivamente inconoscibile o confusa, uno stato di obiettiva incertezza, per le oggettive difficolta' di interpretazione di una norma, per la particolare complessita' di una fattispecie concreta, per i contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento dell'amministrazione idoneo, perche' equivoco, ad ingenerare convincimenti non esatti». (Consiglio Stato, sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5182).

Ora, nel caso in esame, si puo' ragionevolmente escludere che vi fosse una qualsivoglia oscurita' o incertezza, soggettiva od oggettiva, circa il termine per ricorrere. La migliore dimostrazione è data dal fatto che la ricorrente ha notificato il ricorso esattamente nel termine, se quest’ultimo viene calcolato dal ricevimento della comunicazione per posta raccomandata, anziche' dal ricevimento del fax.

La ricorrente è incorsa nella tardivita', non perche' ignorasse (giustificatamente o meno) quale fosse il termine da rispettare, ma perche' è caduta nell’errore di computare il termine dal ricevimento della raccomandata, anziche' dal ricevimento del fax.

Pertanto, il fatto che nella comunicazione mancasse l’indicazione del termine è stata oggettivamente irrilevante quale causa o concausa del ritardo nella proposizione del ricorso.

SOCIETA' MISTE - AFFIDAMENTO APPALTI PUBBLICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La risposta alla questione se gli appalti pubblici possano essere affidati a societa' miste in via diretta, o se occorra seguire procedure di evidenza pubblica, deve essere differenziata, occorrendo distinguere l'ipotesi di costituzione di una societa' mista per una specifica missione, sulla base di una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio che l'affidamento della specifica missione, e l'ipotesi in cui si intendano affidare ulteriori appalti ad una societa' mista gia' costituita. Con riferimento al primo caso, a seguito di una complessa evoluzione, la giurisprudenza nazionale (cfr. da ultimo Cons. St., ad.plen., 3 marzo 2008, n. 1; sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07) e comunitaria (cfr. Corte giust. CE, sez. I, 11 gennaio 2005, n. C-26/03) è pervenuta alla conclusione che, nel rispetto di precisi paletti, è sufficiente una unica gara. Nel secondo caso, invece, occorre una gara per l'affidamento degli appalti ulteriori e successivi rispetto all'originaria missione. Gia' prima del d.lgs. n. 163 del 2006, sembrava preferibile la soluzione secondo cui, limitatamente ai lavori e servizi specifici e originari, per i quali fosse stata costituita la societa', fosse sufficiente una sola procedura di evidenza pubblica, e dunque bastasse quella utilizzata per la scelta dei soci privati, da intendersi come finalizzata alla selezione dei soci piu' idonei anche in relazione ai lavori e servizi da affidare alla societa'. Tale soluzione è stata sostanzialmente recepita dal d.lgs. n. 163 del 2006 c.d. codice dei contratti pubblici. Dispone infatti l'art. 32, co. 3, del d.lgs. n. 163 cit., che le societa' miste non sono tenute ad applicare le disposizioni del medesimo d.lgs. (e dunque non sono tenute a seguire procedure di evidenza pubblica), limitatamente alla realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le condizioni specificamente indicate dalla norma. Ne discende che la societa' mista opera nei limiti dell'affidamento iniziale e non puo' ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano gia' previste nel bando originario. Con riferimento alla materia degli appalti e delle concessioni in caso di partenariato pubblico - privato, anche la Commissione europea, con la comunicazione 5 febbraio 2008, si è mossa lungo la medesima traiettoria argomentativa, affermando che sia sufficiente una sola procedura di gara se la scelta del partner oggetto di preventiva gara è limitata all'affidamento della missione originaria, il che' si verifica quando la scelta di quest'ultimo è accompagnata sia dalla costituzione del partenariato pubblico privato istituzionale (id est attraverso la costituzione di societa' mista), sia dall'affidamento della missione al socio operativo. Non è dunque ammissibile una societa' mista “aperta” o “generalista” cui affidare in via diretta, dopo la sua costituzione, un numero indeterminato di appalti o di servizi pubblici.

REQUISITI DI ORDINE GENERALE - ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR LAZIO SENTENZA 2009

Per costante giurisprudenza l’esclusione dalla gara di un concorrente non costituisce autonomo procedimento, distinto da quello concorsuale al quale il concorrente ha chiesto di partecipare, sicche' non necessita di previa comunicazione di avvio del procedimento.

A cio' si aggiunga che qualora un concorrente sia privo di un requisito specificamente richiesto a pena di esclusione, il provvedimento che lo esclude dalla gara non sarebbe comunque annullabile ex art. 21-octies, comma 2, della legge n 241 del 1990, avendo esso carattere spiccatamente vincolato, non potendo il suo contenuto essere diverso da quello in concreto adottato.

L’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e la preclusione alla stipula dei relativi contratti, per i soggetti (lettera c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna o emesso decreto penale divenuto irrevocabile oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita', che incidono sulla moralita' professionale.

Il divieto opera, quando si tratta di societa' di capitali, se la sentenza è stata emessa a carico degli amministratori muniti di potere di rappresentanza.

CONCESSIONI DI SERVIZI - PROROGA

TAR LIGURIA SENTENZA 2009

In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformita' della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessita' di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. E' pertanto illegittima la proroga della concessione di servizi, atteso che l'art.30 d. lgs. 163/2006, per la scelta del concessionario di servizi, prescrive il rispetto dei principi desumibili dal Trattato C.E. e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita', imponendo il previo esperimento di una gara informale.

AGGIORNAMENTO LISTINO PREZZI OPERE PUBBLICHE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2008

Il mancato aggiornamento del listino prezzi delle opere pubbliche pregiudica la trasparenza della gara e il Prodotto interno lordo del Paese. Inoltre il non aggiornare i prezzi incide negativamente su un mercato considerato fondamentale per la produttivita' nazionale, creando quindi condizioni di squilibrio.

Le gare con prezzi non aggiornati avrebbero un effetto di distorsione sul mercato. Gli appalti producono una rilevante quota del Pil, quindi prezzi bassi non favoriscono la concorrenza, ma solo le imprese piu' spregiudicate.

Nello stesso tempo i prezzi vanno rivisti in modo sistematico e seguendo le procedure previste dalla legge. Solo cosi' si garantisce la trasparenza e la partecipazione.

AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE - LIMITI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2008

Non puo' ritenersi viziato l'atto che, a ragione della non complessita' dell'opera e quindi della relativa progettazione, ha ritenuto di poter prescindere dalla progettazione definitiva, potendosi accedere senza difficolta' (considerata l'urgenza di ampliare il cimitero, dato l'esaurimento dei loculi) direttamente a quella esecutiva.

Inoltre la disciplina di cui all'articolo 17, comma 12 (secondo periodo), della legge n. 109/1994, come sostituito dall'articolo 6 della legge 18 novembre 1998, n. 415, prevede che “Per gli incarichi di progettazione il cui importo stimato sia inferiore a 40.000 ECU, le stazioni appaltanti possono procedere all'affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d ) ed e), di loro fiducia. In ogni caso le stazioni appaltanti devono verificare l'esperienza e la capacita' professionale dei progettisti incaricati e motivarne la scelta in relazione al progetto da affidare”.

VALUTAZIONE DELLA NEGLIGENZA E DELL'ERRORE GRAVE NELL'ESERCIZIO DELL'ATTIVITA' PROFESSIONALE

AVCP PARERE 2008

In merito alla fattispecie di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f), del d. Lgs. n. 163/2006, con precedente espressione di parere n. 42/2007, l’Autorità ha evidenziato che le motivazioni di esclusione di cui alla citata norma sono sostanzialmente due: a) grave negligenza ovvero malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara b) errore grave nell’esercizio dell’attività professionale.

La Stazione appaltante, pertanto, al fine di invocare l’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del D. Lgs. 163/2006, per errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, è tenuta a valutare i motivi della risoluzione del precedente contratto con altra stazione appaltante, nonché la gravità dell’inadempienza compiuta dall’impresa, ed a rendere una adeguata motivazione delle proprie scelte discrezionali.

Infatti, non è sufficiente, ai fini dell’esclusione, un richiamo per relationem del provvedimento di risoluzione disposto da altra stazione appaltante, e rilevato dall’annotazione nel Casellario informatico, dovendosi, invece, valutare la condotta dell’impresa, in termini di inadeguatezza del suo comportamento rispetto alla esigenza di dimostrare la sua affidabilità professionale.

La mancata presentazione, da parte dell’impresa, degli addebiti alla stessa contestata da altra S.A. s.p.a. in sede di procedimento ex articolo 136, e del relativo provvedimento di risoluzione, non ha consentito alla Commissione di gara l’effettuazione di una compiuta valutazione sulla gravità dell’inadempienza contestata.

Ne deriva che la Commissione di gara, giudicando la documentazione trasmessa dall’impresa non idonea “a consentire una valutazione di merito della questione”, avrebbe dovuto chiedere alla S.A. s.p.a. le notizie sulla risoluzione contrattuale da quest’ultima disposta nei confronti della B s.r.l.

Si deve, pertanto, rilevare nel procedimento in esame di esclusione della ditta, la sussistenza di una ipotesi di “violazione del principio del giusto procedimento”, introdotto dell’art. 3 della legge n. 241/90, in riferimento alla mancata richiesta di chiarimenti alla S.A. s.p.a., non essendo sufficiente, nel caso in esame, aver instaurato un contraddittorio con la sola impresa concorrente.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla B s.r.l. – affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria degli Uffici I. ubicati in Benevento, alla via M. Foschini ed in Avellino, al viale Italia. S.A. I. – Direzione Compartimentale della Campania.

REQUISITI ECONOMICI E FINANZIARI ESSENZIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La normativa vigente prevede la presentazione sia di due idonee attestazioni di istituti bancari (cosiddetta capacita' finanziaria, idonea a dimostrare la possibilita' per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni finanziarie) che una certa entita' di fatturato (cosiddetta capacita' economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa relativamente alle obbligazioni da assumere), per cui è evidente che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina, una carenza di requisito essenziale.

OFFERTA ECONOMICA INATTENDIBILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Il Tar Lazio – Roma – ha respinto il ricorso proposto da una s.p.a. per ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento di servizi di manutenzione ed assistenza alle procedure applicative di natura tecnica proprie dell’Agenzia interessata.

La ricorrente lamentava l’illegittimità dell’esclusione dell’offerta dalla gara, in sede di verifica dell’anomalia, poiché nulla era la voce di costo per il personale, così operando in violazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 157/1995, nonché dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990. Censurava, altresì, l’eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria e di motivazione. Infatti, secondo la stazione appaltante l’offerta della ricorrente, per come composta, non avrebbe garantito la componente personale al servizio della prestazione oggetto del contratto.

Nella specie, non risultava contestato il fatto che la ricorrente disponesse dell’organizzazione adeguata per rendere un appropriato servizio di help desk in questione. In effetti, non risultava essere stato effettivamente questo – in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta della ricorrente – il punto nodale che ha determinato l’esclusione dell’offerta dalla gara.

In verità, il profilo essenziale che ha determinato tale esclusione consiste nel fatto che il servizio della ricorrente non risultava (attraverso l’offerta proposta) essere messo a piena e totale disposizione della stazione appaltante. Ed elemento rivelatore di questo profilo essenziale (attraverso l’analisi dell’offerta economica della ricorrente) è stato il fatto che il costo del personale addetto al servizio di help desk fosse praticamente zero.

Ai fini della presente decisione, peraltro, non è importante addentrarsi – come parte ricorrente si è impegnata a fare con le proprie difese – nella verifica minuta e puntuale del fatto che tale costo fosse veramente zero ovvero di un importo minimo sì ma comunque superiore a zero.

Ciò che invece secondo il Collegio è importante assumere – e la circostanza non è contestata neppure dalla parte ricorrente – è il fatto che, in ogni caso, tale costo (incidente ai fini della determinazione del corrispettivo del contratto richiesto dalla ricorrente in sede di gara) fosse talmente basso da non rientrare in attendibili medie di mercato per identiche componenti di servizi analoghi.

Questo Collegio assumeva che una offerta economica, la cui componente costituita dal personale risultava quotata zero ovvero con un valore prossimo allo zero, è in realtà una offerta (commercialmente) non attendibile e sicura. Nella fattispecie, l'impresa assumeva che la copertura del costo della componente relativa al personale fosse già sufficientemente assicurata da un terzo, il quale tuttavia aveva già impegnato quella stessa componente nel quadro di un suo diverso ed autonomo rapporto corrispettivo, onde ha ritenuto il Tar legittimo dubitare della certezza e della stabilità della prestazione medesima in quanto, “a monte”, non esisterebbe un vincolo giuridicamente sicuro suscettibile, all’occorrenza, di far pretendere l’adempimento dalla parte che intende conseguire la prestazione.

In altri termini, se il personale addetto al servizio - di help desk - fornito dalla ricorrente era già posto a disposizione di un committente (cliente della ricorrente), il quale pagava un corrispettivo commisurato anche in funzione del costo di tale personale, e lo stesso personale era altresì (pro)messo a disposizione di un ulteriore cliente - la stazione appaltante -, al quale invece non veniva chiesto un corrispettivo a copertura del costo di quel medesimo personale, era legittimo quanto meno supporre che, nell’eventualità che il medesimo personale dovesse essere prioritariamente orientato, nell’organizzazione del servizio, verso una delle due prestazioni oggetto delle differenti commesse, esso sarebbe stato concentrato a servizio del cliente che paga piuttosto che a quello che ne fruisse gratuitamente.

Nel caso di specie, infatti, l’offerta della ricorrente, per come congegnata, era a giudizio della stazione appaltante tale da non poterle garantire all’occorrenza di poter validamente pretendere in esclusiva (giacchè pagato) il lavoro della componente umana del servizio di help desk offerto dalla ricorrente.

TRATTATIVA PRIVATA - UNICA OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

In una procedura a trattativa privata, qualora il bando non contenga la previsione di aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta, l’amministrazione gode della facoltà di non procedere all’affidamento dell’appalto in relazione al libero apprezzamento dell’interesse pubblico volto a garantire la presenza di un minimo di concorrenzialità nell’offerta.

PRINCIPIO DI TRASPARENZA DELL'OPERATO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

Allo stato attuale, l’ordinamento non regola in modo espresso e puntuale se, nelle gare per l’aggiudicazione di contratti o dei servizi pubblici, svolte secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia imposta, o meno, la pubblicità della sola fase riguardante l’apertura della busta recante l’offerta economica, nei settori dei servizi pubblici e dei settori speciali. E va osservato che anche il codice dei contratti pubblici demanda al futuro regolamento di attuazione la disciplina delle modalità di funzionamento della commissione di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Sul versante comunitario, il principio generale della trasparenza delle amministrazioni è certamente enunciato con enfasi, ma, nella sua ampiezza e generalità, esso indica una regola che attiene, nel complesso, alla esigenza di definire preventivamente le modalità di valutazione delle offerte e di garantire, ex post, la leggibilità delle decisioni assunte dalla stazione appaltante. Non esiste alcuna regola espressa (e nemmeno alcuna pronuncia della Corte di Giustizia) che si spingano ad affermare l’obbligo incondizionato delle stazioni appaltanti di assicurare sempre (anche nelle ipotesi di procedure con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) la pubblicità della fase di apertura dell’offerta economica. Per quanto riguarda il diritto interno, poi, i generali principi di trasparenza e partecipazione dell’attività amministrativa, stabiliti dalla legge n. 241/1990 e, in alcuni casi, da particolari leggi di settore (a partire dai lavori pubblici), non si accompagnano alla previsione di regole che impongano, in modo costante e inderogabile, la verificabilità immediata delle operazioni compiute dall’amministrazione. Senza dire, poi, che, sotto rilevanti profili, nel sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la segretezza di alcune fasi è imposta dalla stessa necessità di permettere la maggiore serenità di giudizio della commissione di gara. E non è nemmeno trascurabile il rilievo che, in ogni caso, anche il valore della trasparenza amministrativa deve essere opportunamente coordinato con l’esigenza di evitare inopportuni aggravamenti del procedimento, ora vietati dall’articolo 1 della legge n. 241/1990.

PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

Al fine della considerazione di elemento indiziante del condizionamento mafioso, era l’entità degli appalti per i quali era stata riscontrata l’interferenza camorristica o la riscontrata regolarità formale delle relative procedure di affidamento (di cui al terzo motivo di appello). Anche ad appalti di modesto importo economico, ed anche se la relativa aggiudicazione era avvenuta in base ad una procedura di affidamento apparentemente corretta, ben poteva riconoscersi carattere indiziante, stante la circostanza, evidenziata nella relazione di accesso, che ne traeva costante beneficio un noto clan camorristico locale. Ed anche se il relativo affidamento rientrava nella competenza della dirigenza dell’amministrazione, non per questo era irragionevole ipotizzare possibili interventi condizionanti degli amministratori e soprattutto del sindaco cui competeva oltre tutto un generico potere di controllo.

INTERESSE A RICORRERE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

In ordine alla concessione di pubblico servizio autostradale, la contestazione relativa all’aumento tariffario è limitata alle parti, in quanto, come obbligo convenzionale, il contratto produce effetto solo tra le parti; tuttavia, il contratto produce effetti non diretti ma riflessi nei confronti dei terzi, che nella specie si concretano nella determinazione delle tariffe per l’utenza, ma non per la Regione.

La legittimazione ad impugnare gli atti generali di determinazione delle tariffe va riconosciuta sul piano astratto delle tipologie soggettive, agli utenti, alle associazioni di consumatori e di categorie, ad enti esponenziali di interessi diffusi e collettivi; va nella specie esclusa la legittimazione a ricorrere da parte di ente esponenziale di interesse non già collettivo o diffuso (pur sempre concreto e speculare) ma tout court pubblico, quale l’ente territoriale regione.

La legittimazione ad agire sia per gli utenti che per le associazioni di consumatori (portatrici di interessi collettivi o diffusi) è prevista, nei casi specifici, espressamente dalla legge, mentre la legittimazione ad agire, da parte dell’ente pubblico territoriale (si potrebbe trattare di regione, ma anche di provincia o comune) non può derivare direttamente dal ruolo di portatore di interessi generali della collettività territoriale.

OBBLIGO INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2004

La possibilità che l’art. 15, del D.Lgs. n. 358/92 e l’art. 16 del D.Lgs n. 157/95 pone a carico delle amministrazioni di invitare le imprese concorrenti a completare o fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni, rappresenta concreta applicazione e completamento del criterio del giusto procedimento introdotto dell’art. 3 della legge n. 241/90. Criterio la cui violazione ben può essere riconosciuta sintomatica di un comportamento –non necessariamente in mala fede- dell’amministrazione che, in luogo di valutare l’esistenza delle effettive condizioni di osservanza delle prescrizioni del bando di gara, ha ritenuto fermarsi al contenuto estrinseco e formale del documento recante i requisiti della fideiussione, senza valutare la possibilità di ammettere parimenti la ricorrente alla gara, in ossequio alla regola di maggior concorrenzialità.