Per questo collegio, dall’esame degli atti risulta che la stazione appaltante ha disposto l’esclusione della ricorrente ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. d), del D.Lgs, n. 36/2023 senza aver disposto il contraddittorio procedimentale.

In merito al contraddittorio procedimentale l’art. 96 comma 6 del D.Lgs, n. 36/2023 equipara la causa di esclusione dell’unicità del centro decisionale di due o più offerte alle altre cause di esclusione non automatiche per le quali il comma 6 stabilisce che “6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d'appalto. A tal fine, l'operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico”.

La norma del nuovo Codice estende l’interlocuzione tra stazione appaltante e partecipanti alla gara anche alla suddetta causa di esclusione, sebbene le condotte di self cleaning previste dal comma in questione non siano specificatamente tarate con riferimento alla suddetta causa di esclusione.

Al riguardo, la giurisprudenza (Cons. Stato, III, 05/03/2024 n. 2149) ha escluso che “sussista in ogni caso un incondizionato obbligo della stazione appaltante di attivare un autonomo subprocedimento di verifica, nel contraddittorio delle parti, circa la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale: tale eventualità, invero, potrebbe porsi solo laddove l'Amministrazione non sia in grado di individuare degli elementi obiettivi tali da fondare, anche solo in via indiziaria ma pur sempre con connotato di univocità, la probabile sussistenza di un medesimo centro decisionale, pur a fronte di una (formale) pluralità di offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2018, n. 1753 e giurisprudenza ivi richiamata). Ne segue che ove l’avvio del sub-procedimento di verifica in contraddittorio con le imprese interessate non avrebbe potuto condurre ad un esito diverso dall’esclusione, come nel caso in esame, può al più ravvisarsi una violazione procedimentale non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241” (Consiglio di Stato sez. V, 14 dicembre 2021 n. 8340; 11 luglio 2016 n. 3057)”.

In merito occorre rammentare “la pronuncia della Corte di giustizia UE adottata nella causa C-538/07, laddove si è affermato il principio per cui il diritto europeo osta a una disposizione nazionale (in specie, l’art. 10, comma 1-bis, l. n. 109 del 1994, che richiamava espressamente il controllo ex art. 2359 Cod. civ.) che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca “un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara” (Corte di giustizia, 19 maggio 2009, causa C-538/07).”

Quindi il procedimento in contraddittorio va escluso solo quando il procedimento svolto dall’amministrazione “non avrebbe potuto condurre ad un esito diverso dall’esclusione”.

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