Afferma il Consiglio di Stato, sez. III, 7 giugno 2021, n. 4295 che “vanno preliminarmente qui richiamati i principi di recente ribaditi dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (26 aprile 2018, n. 4) - in linea con i propri precedenti arresti (29 gennaio 2003, n. 1; id. 7 aprile 2011, n. 4) - secondo cui è possibile, e al contempo doveroso, procedere all'immediata impugnazione del bando solo quando si contestano clausole immediatamente escludenti o che impediscano la partecipazione alla gara e la presentazione di un'offerta, dovendo tutte le altre essere impugnate, a valle e all'esito della gara, unitamente all'atto lesivo dell'interesse azionato (Cons. St., sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758; id. 22 novembre 2019, n. 7978).

È stato altresì chiarito che la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, alle determinazioni dell'amministrazione e all'assetto di interessi delineato dagli atti di gara, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2020, n. 441).Nell'esemplificazione prevista dalla giurisprudenza di settore assumono la dignità giuridica di clausole escludenti i requisiti di ammissione alla selezione”.

La clausola in questione neppure può ritenersi nulla per violazione del principio della tassatività delle cause di esclusioni di cui all'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/ 2016.

Tale nullità può essere ipotizzata esclusivamente per la previsione di oneri formali o documentali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti dalla legge e, con l'entrata in vigore del nuovo d.lgs. n. 36/2023, per la previsione di requisiti generali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli previsti dagli artt. 94 e 95 del citato decreto.

Consiglio di Stato, Sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1434 ha precisato che “Invero, la declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può dunque riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica (Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5828; III, 7 luglio 2017, n. 3352), come è invece nel caso di specie”. Tale considerazione, formulata con riferimento ai requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico – professionale, non può non valere anche per i requisiti di idoneità professionale, quale quello in questione, assimilati ai primi dall'art. 83, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 nell'ambito dei “criteri di selezione” (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2022, n. 1077, punti 8.1 – 10).

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