La parte ricorrente lamenta, in estrema sintesi, che l’aggiudicataria non è qualificata per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria OS30, OS18-A e OG9 e che, ricorrendo all’istituto del subappalto necessario, non avrebbe esplicitato la volontà di subappaltare. Rimarca, altresì, che, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ci sarebbe stata l’introduzione ex post di un presupposto sostanziale dell’offerta, idoneo a mutare in maniera determinante la posizione del concorrente ai fini dell’ammissione.

La nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014 impone che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto (TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 26 ottobre 2023, n. 782; Tar Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2024, n. 23).

Mentre nell’ipotesi di subappalto “classico” o “facoltativo” l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come “necessario” perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tali tipo di prestazioni (TAR Lazio, sez. IV, 12.10.2023, n.15165).

Con riferimento alla più specifica applicabilità del soccorso istruttorio per sanare l’omissione della dichiarazione nel subappalto necessario, si contrappongono diversi orientamenti giurisprudenziali.

Una certa ricostruzione assume che, laddove privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l’intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030).

Ne discende che la mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596) (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 maggio 2024, n. 4724; in termini, Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2023, n. 3180): invero, qualora fosse consentito il soccorso istruttorio, la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596 e giurisprudenza ivi citata - cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471).

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