Art. 89. Avvalimento

1. L'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. L'operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all'eventuale attestazione SOA dell'impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 80, nonchè il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell'operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest'ultimo riferito all'ambito temporale di validità del sistema di qualificazione. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici.

4. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.

5. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.

6. È ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie. L'ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto.

7. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

8. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

9. In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d'esecuzione le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonchè l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto di appalto. Ha inoltre l'obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all'articolo 52 e quelle inerenti all'esecuzione dei lavori. La stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10. L'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

11. Non è ammesso l'avvalimento qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell'opera superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, è definito l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonchè i requisiti di specializzazione richiesti per la qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione degli esecutori di cui all’articolo 84, che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l'articolo 216, comma 15. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 89 (Avvalimento) dispone che l'operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, al fine di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere ...

Commento

La nuova disciplina dell’avvalimento contenuta nell’articolo 89, da un lato conferma parte delle disposizioni dettate dall’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, dall’altro introduce nuove disposizioni in recep...

Giurisprudenza e Prassi

AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA - DETERMINATEZZA CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’attestazione SOA costituisce il frutto di una valutazione complessiva degli svariati elementi facenti parti dell’organizzazione aziendale, che non coincide con la mera sommatoria degli stessi e che non ne consente una considerazione atomistica.

Conseguente il contratto di avvalimento finalizzato a munire l’impresa ausiliata dell’attestazione SOA necessaria per partecipare alla gara deve avere ad oggetto il prestito dell’insieme delle dette risorse e tale oggetto, ai sensi dell’art. 88, comma 1, del citato D.P.R. n. 207/2010, dev’essere puntualmente determinato dal contratto, ovvero agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, secondo quanto recentemente affermato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 4/11/2016, n. 23.

Nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità(cfr, fra le tante, Cons. Stato, A. P., 20/7/2015 n. 8).

AVVALIMENTO DI GARANZIA - SUFFICIENTE IMPEGNO DELL'AUSILIARIA A METTERE A DISPOSIZIONE LA PROPRIA SOLIDITA' FINANZIARIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Osserva il collegio che per giurisprudenza costante (cfr., ex multis, T.A.R. Latina, sez. I, 30 luglio 2016, n. 514) allorché venga in rilievo, come nel caso di specie, l’avvalimento c.d. di garanzia, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali ma dal suo impegno a garantire, con le proprie complessive risorse economiche (il cui indice è costituito dal fatturato), l’impresa ausiliata; pertanto non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale, essendo sufficiente che da tale dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.

AVVALIMENTO - CONTRATTO CONTENUTO GENERICO - LEGITTIMA ESCLUSIONE (89)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2017

In tema di contratto di avvalimento l’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ha recepito la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 nella parte in cui (art. 1, comma 1, lett. zz) ha specificamente disposto la revisione della disciplina in materia di avvalimento, imponendo che il relativo contratto indicasse nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l'oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara; il Codice di contratti dispone infatti che l'operatore economico deve dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; è quindi illegittimo il contratto di avvalimento che si limiti a prevedere, richiamando quanto richiesto dal disciplinare di gara, che l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire alle Imprese ausiliate tutti i requisiti di carattere tecnico ma anche economico, finanziario ed organizzativo previsti dal bando di gara, risolvendosi l’impegno contrattuale in una mera riproduzione tautologica del testo del disciplinare di gara, difettando così della puntuale indicazione dei mezzi che la ditta ausiliaria dovrebbe fornire alle ausiliate per rendere effettivo il possesso del requisito di gara.

A fronte di un contratto di avvalimento generico non è possibile fare ricorso al c.d. “soccorso istruttorio”, atteso che ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 il soccorso istruttorio non è esperibile per sopperire alle irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione.

DETERMINATEZZA OGGETTO CONTRATTO AVVALIMENTO - DETERMINABILE DAL TENORE COMPLESSIVO DEL DOCUMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e l’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’art. 47, par. 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ..

In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’.

PARERE SULLO SCHEMA DI DECRETO MINISTERIALE PER LA INDIVIDUAZIONE DELLE OPERE PER LE QUALI SONO NECESSARI LAVORI O COMPONENTI DI NOTEVOLE CONTENUTO TECNOLOGICO O DI RILEVANTE COMPLESSITA' TECNICA E DEI REQUISITI PER LA LORO ESECUZIONE, ART, 89,11

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2016

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti recante “individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

SOSTITUZIONE AUSILIARIA - NON APPLICABILE PRIMA DELLA VIGENZA DEL NUOVO CODICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

E' onere di chiunque si accinga a rendere una dichiarazione autocertificativa ai sensi del d.P.R. nr. 445 del 2000, avente a oggetto l’esistenza o meno di precedenti penali a proprio carico, di procedere a “visura” di tutte le iscrizioni esistenti a proprio carico nel casellario giudiziale, attraverso lo strumento disciplinato dall’art. 33 del d.P.R. 14 novembre 2002, nr. 313, che consente a qualsiasi cittadino di conoscere – ancorché senza valore certificativo – anche le condanne assistite dal beneficio della non menzione.

L'art. 63 della direttiva 2014/24/UE , nella parte in cui ammette la sostituzione dell’impresa ausiliaria in corso di gara, è certamente innovativo rispetto all’assetto previgente, laddove il principio della tendenziale immodificabilità soggettiva del concorrente era esteso anche all’ipotesi di avvalimento: pertanto, non se ne può in alcun modo predicare un carattere self executing rispetto a procedura indetta in epoca addirittura anteriore al varo della direttiva in questione.

DIVIETO AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La certificazione di qualità aziendale rientra nell'alveo dei requisiti soggettivi, ancorché di carattere tecnico, essendo finalizzata ad assicurare l'espletamento del servizio da parte dell'impresa secondo un livello minimo di prestazioni accertato da un organismo qualificato, sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale che valorizzano l'organizzazione complessiva dell'attività e l'intero svolgimento delle diverse fasi.

Pertanto, tale certificazione non può essere oggetto di avvalimento, in quanto inerente a un determinato sistema aziendale e preordinata a garantire un elevato livello di esecuzione del rapporto contrattuale. L’avvalimento di tale certificazione è invece ammissibile solo purché vi sia la messa a disposizione dell'apparato organizzativo dell'Impresa ausiliata (cfr. Cons. St., Sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887; Id., 18 aprile 2011, n. 2344).

CERTIFICAZIONE DI QUALITA’ SA 8000 - AVVALIMENTO - AMMISSIBILITA’ (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Con riferimento all’assoggettabilità della certificazione SA 8000 alla disciplina dell’avvalimento non si può che rinviare alla recente decisione della Sezione (Consiglio di Stato, sez. V, 1° dicembre 2014, n. 5922), secondo cui tale certificazione rientra a pieno titolo nei requisiti suscettibili di avvalimento.

Nel caso di specie, il relativo contratto risulta sufficientemente idoneo all’assolvimento del prestito del requisito, tenuto conto del contenuto dell’accordo con l’impresa ausiliaria.

Infatti, l’impresa ha dichiarato di avere, per quanto riguarda i lavori, “esaminato il progetto preliminare, compreso il computo metrico, fatto accesso al luogo di esecuzione dei lavori, di aver preso conoscenza delle condizioni dei locali, della viabilità di accesso, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate, nonché di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi”; di aver effettuato “una verifica della disponibilità della mano d’opera necessaria per l’esecuzione dei lavori nonché della disponibilità delle attrezzature adeguate all’entità e alla tipologia e categoria dei lavori in appalto”; di impegnarsi con il contratto di avvalimento a mettere a disposizione della E. per tutta la durata dell’appalto “le risorse necessarie e qualunque requisito, risorsa, capacità, bene (materiale ed immateriale), mezzo e/o conoscenza (anche tecnico gestionale), di ordine generale, ivi comprese l’esperienza maturata dalla medesima, nell’erogazione di precedenti lavori che risultino in concreto necessari o anche soltanto utili per dotare E. dei requisiti di cui sopra”.

È dunque evidente che il contratto di avvalimento di E. permette anche sostanzialmente il prestito del requisito, trattandosi di un requisito di tipo non materiale ma attinente alle qualità aziendali.

DETERMINATEZZA CONTRATTO DI AVVALIMENTO

TAR SICILIA CT SENTENZA

Il Collegio non può non rilevare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 ha affermato – con una esegesi suscettibile di applicarsi anche all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 (cd. Nuovo Codice dei Contratti Pubblici) per la sostanziale similarità di disciplina rispetto a quella posta dalla norma indicata subito appresso - che “l'art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e l'art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all'art. 47, par. 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un'interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell'oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ”. Ciò premesso, questo Collegio ritiene che occorra distinguere nettamente fra requisiti generali (nel caso di specie “di fatturato globale e speciale e la propria procedura di qualità fornita di certificazione ISO 9001”) e risorse (nel caso di specie relative a “parte della dotazione minima di cui dovrà essere dotata la postazione PSA aeroportuale”), per le quali soltanto si giustifica la esigenza d’una messa “a disposizione” in modo specifico. Soltanto per le prime – che nel caso di specie attengono al “fatturato globale e speciale e la propria procedura di qualità fornita di certificazione ISO 9001” della ditta avvalente …. – può quindi trovare applicazione il nuovo indirizzo esegetico fatto proprio dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Per quanto invece attiene alle risorse – fra le quali rientrano i requisiti minimi della postazione infermieristica ceduti in avvalimento dalla … all’associazione ricorrente, deve invece essere provato, alternativamente, o il loro effettivo sussistere (ove il partecipante dichiari di possederle in proprio), o la effettività della loro messa a disposizione ove la possibilità di un loro utilizzo venga ritratta dalla conclusione di un apposito contratto di avvalimento che dovrà per ciò stesso essere ad oggetto necessariamente determinato, piuttosto che semplicemente determinabile.

In proposito – ad esclusione dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo quale la certificazione SOA per la cessione dei quali mediante contratto di avvalimento può ritenersi sufficiente la loro semplice determinabilità secondo l’esegesi fornita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 – per quanto invece concerne le risorse il Collegio rammenta che poiché non sono ancora entrati in vigore “pertinenti atti attuativi (del D.Lgs. n. 50/2016)”, cui l’art. 217, lettera u) dello stesso subordina la cedevolezza delle disposizioni del D.P.R. n. 207/2010, deve a tutt’oggi ritenersi in vigore la previsione del primo comma del suo art. 88, alla cui stregua il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.

Il distinguo fra requisiti generali e risorse, oltre che discendere in modo lapalissiano dalla applicazione della norma sopra menzionata, corrisponde altresì all’esigenza di ordine generale di ancorare la dimostrazione della effettività delle messa a disposizione che sia intercorsa fra impresa avvalente ed impresa avvalsa a cose, in base al loro poter essere considerate o meno beni in senso tecnico-giuridico. E’ infatti evidente che la certificazione di qualità o il fatturato, generale o specifico, non corrispondono in alcun modo alla definizione di “bene” in senso tecnico-giuridico: ovvero di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c. Più in particolare ad essi non preesiste una utilità spendibile omnimodo, al di fuori ed al prescindere dallo svolgersi di una pubblica gara; al contrario essi acquistano una giuridica esistenza solo in relazione allo svolgersi di una determinata procedura di evidenza pubblica. Ove ciò rettamente si consideri, è facile comprendere come soltanto dalla eguaglianza risorsa = bene in senso tecnico giuridico possano discendere quelle incomprimibili esigenze di determinatezza nella struttura del contratto di avvalimento che l’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 prescrive; e che altrettanto chiaramente per le risorse – ma non anche per i sopracitati requisiti, lasciando pertanto in relazione ad essi spazio per le aperture giurisprudenziali di cui alla sentenza n. 23/2016 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato - si tratta di una esigenza ineludibile in base alla natura specifica delle “cose” oggetto del contratto di avvalimento, quando esse già di per sé costituiscano beni per l’Ordinamento giuridico e non vivano dell’effimera vita riflessa dello svolgersi di una specifica procedura di gara.

Il quinto comma dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che “il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara”. Dal testo di quella norma, a parere del Collegio, risulta esclusa la necessità di un impegno da assumere espressamente ad opera delle parti del contratto di avvalimento nei confronti della stazione appaltante per garantire la responsabilità solidale dei primi “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”: operando piuttosto ad integrazione del predetto atto negoziale – in forza della previsione dell’art. 1374 c.c., alla cui stregua “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità” – proprio la norma citata in precedenza, la quale arricchisce il contenuto degli obblighi a carico delle parti del contratto di avvalimento senza che rilevi in alcun modo la volontà da esse manifestata in proposito (che oltretutto, se in deroga alle disposizioni del sesto comma dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 in punto di responsabilità solidale fra le parti del contratto di avvalimento, costituirebbe a tutta evidenza la violazione di una norma inderogabile a tutela di pubblici interessi che le parti non potrebbero esonerarsi dall’osservare in base ad uno specifico accordo negoziale, senza per ciò stesso condannare inesorabilmente alla nullità il contratto di avvalimento che lo contiene per violazione di norma imperativa ex art. 1418 c.c.). A fronte del suddetto quadro normativo, a giudizio del Collegio la stazione appaltante non avrebbe legittimamente potuto limitarsi a motivare la disposta esclusione (anche) affermando che “nel contratto di avvalimento in esame fa difetto l’assunzione della solidarietà del vincolo in punto di solidarietà”, ma avrebbe piuttosto dovuto specificamente indicare le ragioni per le quali essa non aveva ritenuto sufficiente la (mera) eterointegrazione del contratto in base al combinato disposto degli art. 89, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016 e 1374 c.c; e non avendo essa ciò fatto in concreto, risulta sussistere il vizio di difetto di motivazione postulato dal ricorrente con il terzo motivo di ricorso.

DIVIETO AVVALIMENTO NEL PPP - LEGITTIMO (89)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA

Alla luce di un’interpretazione coordinata delle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici, deve ritenersi esclusa la possibilità di applicare l’istituto dell’avvalimento alle gare, come quella in esame, indette ai sensi dell’art.179 del d.lgs 50/2016 nell’ambito del partenariato pubblico privato, quale quella indetta per la selezione del socio operativo della società mista affidataria del servizio pubblico.

Dal combinato disposto dell’art. 179, commi 1 e 2, del d.lgs 80/2016 e art. 164, comma 2, del d.lgs. 50/2016, al quale rinvia l’art. 179, comma 2 citato, si desume che prevede che alle procedure di affidamento disposte nell’ambito del partenariato pubblico privato si applicano:

- “in quanto compatibili”, le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI e della parte II, limitatamente al titolo I;

-le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice limitatamente ai “principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione” (art. 164, comma 2, del d.lgs. 50/2016, richiamato dall’art. 179, comma 2 dello stesso decreto legislativo).

Dalla lettura della norma emerge che, mentre il richiamo della parte I, III, V e VI e alla parte II, titolo I, costituisce un rinvio interno “aperto” ovvero a tutte le disposizioni in tali parti e titoli contenute, fatta salva la compatibilità delle stesse con la disciplina del partenariato pubblico privato, invece, il richiamo alla parte I e alla parte II costituisce un rinvio interno “chiuso” ovvero circoscritto ad un elenco tassativo di ipotesi.

Orbene, l’art. 89 del d.lgs n. 50/2016, che disciplina l’avvalimento, è collocato nella parte II, titolo III, e, ancorché tale titolo sia denominato “Procedura di affidamento”, l’istituto in questione non è annoverabile in alcuno degli ambiti disciplinari nominativamente elencati, non potendo farsi rientrare né tra le “modalità” di affidamento né tra le “procedure di affidamento” strictu sensu intese, né tra i “requisiti generali e speciali”, trattandosi di un istituto che soccorre alla carenza dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari da parte di un concorrente.

L’esclusione dell’avvalimento nelle gare indette per la selezione del socio privato della società mista trova conferma anche dall’esame della specifica disciplina delle società miste, contenuta nell’art. 17, comma 2, del d.lgs 175/2016, ai sensi del quale è il socio privato che “deve possedere i requisiti di qualificazione” in relazione alle prestazioni per cui la società è stata costituita.

AVVALIMENTO DEI REQUISITI - AVVALIMENTO DI GARANZIA - INDICAZIONE RISORSE IN MODO PRECISO

TAR VENETO SENTENZA

Per l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, quando nelle gare pubbliche l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore (“avvalimento di garanzia”), non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, o ad indici materiali atti ad esprimere una certa consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale dell’ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperenziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; id., Sez. III, 4 novembre 2015, n. 5038); (..) - la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 4 novembre 2016 – alle cui puntuali, esaustive ed approfondite considerazioni si fa integrale rinvio – ha formulato il principio di diritto secondo cui l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, in relazione all’art. 47, paragr. 2 della direttiva n. 2004/18/CE, vanno interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui una parte dell’oggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.. In dette ipotesi, chiarisce la Plenaria, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” (relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite): ciò, perché non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione; la Plenaria ha aggiunto, ancora, che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE); (..) - sul punto va ancora evidenziato che un recentissimo arresto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 20 gennaio 2017, n. 122), ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, ha distinto tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità.

GARA PER SELEZIONE SOCIO PRIVATO DI SOCIETA’ MISTA AFFIDATARIA DEL SERVIZIO PUBBLICO - AVVALIMENTO REQUISITI SPECIALI - INAPPLICABILITA’ (89)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA

Alla luce di un’interpretazione coordinata delle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici, deve ritenersi esclusa la possibilità di applicare l’istituto dell’avvalimento alle gare, come quella in esame, indette ai sensi dell’art.179 del d.lgs 50/2016 nell’ambito del partenariato pubblico privato, quale quella indetta per la selezione del socio operativo della società mista affidataria del servizio pubblico.

Dal combinato disposto dell’art. 179, commi 1 e 2, del d.lgs 50/2016 e art. 164, comma 2, del d.lgs. 50/2016, al quale rinvia l’art. 179, comma 2 citato, si desume che prevede che alle procedure di affidamento disposte nell’ambito del partenariato pubblico privato si applicano:

- “in quanto compatibili”, le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI e della parte II, limitatamente al titolo I;

-le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice limitatamente ai “principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione” (art. 164, comma 2, del d.lgs. 50/2016, richiamato dall’art. 179, comma 2 dello stesso decreto legislativo).

Dalla lettura della norma emerge che, mentre il richiamo della parte I, III, V e VI e alla parte II, titolo I, costituisce un rinvio interno “aperto” ovvero a tutte le disposizioni in tali parti e titoli contenute, fatta salva la compatibilità delle stesse con la disciplina del partenariato pubblico privato, invece, il richiamo alla parte I e alla parte II costituisce un rinvio interno “chiuso” ovvero circoscritto ad un elenco tassativo di ipotesi.

Orbene, l’art. 89 del d.lgs n. 50/2016, che disciplina l’avvalimento, è collocato nella parte II, titolo III, e, ancorché tale titolo sia denominato “Procedura di affidamento”, l’istituto in questione non è annoverabile in alcuno degli ambiti disciplinari nominativamente elencati, non potendo farsi rientrare né tra le “modalità” di affidamento né tra le “procedure di affidamento” strictu sensu intese, né tra i “requisiti generali e speciali”, trattandosi di un istituto che soccorre alla carenza dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari da parte di un concorrente.

L’esclusione dell’avvalimento nelle gare indette per la selezione del socio privato della società mista trova conferma anche dall’esame della specifica disciplina delle società miste, contenuta nell’art. 17, comma 2, del d.lgs 175/2016, ai sensi del quale è il socio privato che “deve possedere i requisiti di qualificazione” in relazione alle prestazioni per cui la società è stata costituita.

AFFITTO E CESSIONE – POSSIBILITA’ DI GODERE DELLE REFERENZE DEL COMPENDIO AZIENDALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

L’affitto d’azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l’affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale.

L’idoneità astratta dell’affitto di ramo d’azienda al trasferimento dei requisiti posseduti dall’affittante/cedente in favore dell’affittuario/cessionario, poi, trova in ogni modo altresì espressa conferma nel disposto dell’art. 76, comma 9, D.P.R. 207/2010, secondo il quale “in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine. Nel caso di affitto di azienda l'affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall'impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni”.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO – DETERMINATO O DETERMINABILE (83 - 89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

In termini generali occorre precisare che, ai fini della validità del contratto di avvalimento, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia, tuttavia, quantomeno, agevolmente determinabile sulla base del tenore complessivo dell’atto, come recentemente puntualizzato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con sentenza 4/11/2016, n. 23.

AVVALIMENTO INFRAGRUPPO SOCIETARIO – PROVA – DICHIARAZIONE UNILATERALE DELL’IMPRESA CAPOGRUPPO (89)

TAR TRENTINO BZ SENTENZA

Nello specifico caso dell’avvalimento infragruppo societario ai sensi dell’art. 89 D. Lgs. 50/2016 (art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006), è pacifico che non è necessaria la stipulazione di un contratto di avvalimento, ma è sufficiente che l’impresa capogruppo dimostri il legame societario intercorrente tra essa stessa e l’impresa ausiliaria. (…)

Al riguardo si richiama la consolidata giurisprudenza, secondo la quale “E’ chiaro che la disposizione normativa richiamata ha accordato un regime probatorio e documentale semplificato in favore delle imprese appartenenti al medesimo gruppo societario.

Tale impostazione risulta avvalorata dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810) che ha chiarito che non sussiste l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente, in base alla disposizione di cui all’art. 49, co. 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 03/10/2016 - AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE QUALITA'

Per le certificazioni: iso 9001 e iso 14001 etc è prevista la possibilità di avvalimento? Grazie


QUESITO del 30/10/2016 - SOSTITUZIONE AUSILIARIA

In un appalto pubblico con avvalimento, nel corso delle opere se l'impresa ausiliaria vuole cancellarsi, può essere sostituita da altra ?


QUESITO del 03/01/2017 - AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE QUALITA'

In un appalto di servizi è possibile l'avvalimento della certificazione di qualità?


QUESITO del 27/01/2017 - REQUISITI PER LA QUALIFICAZIONE ALLE GARE DI LAVORI PUBBLICI

Si può partecipare ad una gara avendo la qualificazione solo per la categoria prevalente e non per quella scorporabile come era previsto dall'art. 92 d.p.r. 207/2010?. Si precisa che l'importo dei lavori viene coperto con l'attestazione SOA riferita alla categoria prevalente e in fase di gara si dichiara di voler subappaltare la scorporabile. Inoltre è stato abrogato dal D.l. 50/2016 anche l'art. 92 d.p.r. 207/2010?


QUESITO del 01/02/2017 - AVVALIMENTO DEL REQUISITO DEL FATTURATO E DEL PERSONALE

Vorrei partecipare ad una gara per la quale chiedono come requisito di partecipazione un fatturato specifico e del personale con la qualifica di operatore PES e PEI. Tali requisiti sono anche oggetto di punteggio per la valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Posso dimostrare tali requisiti avvalendomi di azienda che li possiede? Vi ringrazio molto.


QUESITO del 05/02/2017 - AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE QUALITA'

E' possibile avvalersi dei requisiti previsti per una società ESCO (Energy Service Company) ISO 11352:2014?


QUESITO del 08/02/2017 - AVVALIMENTO SERVIZI ANALOGHI

Devo partecipare ad una gara in cui uno dei requisiti specifici riguarda l'esecuzione di n. 2 servizi analoghi a quello oggetto di partecipazione. Per questo requisito intendo avvalermi di un'altra azienda che li possiede. Nella relazione tecnica viene chiesto di presentare 2 incarichi analoghi, e la mia azienda si trova a dover presentare gli stessi incarichi per cui ha richiesto l'avvalimento, quindi ad essi verrà attribuito un punteggio tecnico. E' possibile quindi utilizzare gli incarichi dell'impresa Ausiliaria anche in Offerta tecnica?


QUESITO del 02/03/2017 - AVVALIMENTO E OPERE SUPERSPECIALISTICHE

L. 50/2016 art. 89 comma 11 Devo ricorrere all'avvalimento di altro operatore economico per partecipare gara inerenti dei lavori a farsi ad un depuratore comunale. Posso avvalermi o rientrano questi servizi nell'elenco delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e per cui non si può chiedere avvalimento. Stesso discorso se dovessi partecipare a gara per servizio inerente un depuratore comunale?


QUESITO del 17/03/2017 - AVVALIMENTO DEI REQUISTI ATTINENTI ALLA CAPACITA' TECNICA

una ditta è di nuova costituzione (settembre 2016) come fa dimostrare le capacità tecniche se non è specificato o previsto l' avvalimento?


QUESITO del 21/04/2017 - AVVALIMENTO OPERE SUPERSPECIALISTICHE

ESSENDO SCRITTO NEL BANDO CHE L'AVVALIMENTO E' AMMESSO SECONDO LE MODALITA' DELL'ART. 89 DEL CODICE , LA CATEGORIA PREVALENTE E' LA OS21 SI PUO' PARTECIPARE CON L'AVVALIMENTO


QUESITO del 30/04/2017 - AVVALIMENTO CATEGORIA OG2

Buongiorno, Avvalimento è valido per la categoria OG2.


QUESITO del 06/05/2017 - QUALIFICAZIONE E SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SUPERSPECIALISTICHE

Siamo una società con le seguenti qualifiche SOA: OG1 III BIS; OG3 III BIS; 0G6 III C'è una gara che prevede: OG1 III Prevalente, obbligatoria OG3 II Obbligatoria, Scorporabile e subappaltabile OG11 II (10%) Obbligatoria, Scorporabile e Subappaltabile Nel discpl si legge che la categ. OG11 è subappaltabile nei limiti del 30% "...per cui il restante 70% deve essere eseguito dal concorrente purchè in possesso del requisito della attestazione SOA nella medesima categoria di lavorazione e in una classifica idonea...". Il quesito è: 1. Possiamo partecipare come operatore singolo? 2. In caso di risposta negativa in che forma possiamo partecipare? 3. In caso di risposta positiva è possibile contemporaneamente subappaltare la categoria OG11? Grazie