Art. 89. Avvalimento

1. l'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato xvii, parte ii, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. l'operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all'eventuale attestazione soa dell'impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. l'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. a tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. disposizione modificata dal dlgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; nb cge c-210/20 del 3-6-2021 osta con il diritto comunitario la disposizione nazionale (art. 89 comma 1 quarto periodo) che preclude la possibilità di sostituire l’ausiliaria nel caso in cui essa abbia reso una dichiarazione non veritiera

2. nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell'operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest'ultimo riferito all'ambito temporale di validità del sistema di qualificazione. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

3. la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.

4. nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.

5. il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.

6. è ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie. l'ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto.

7. in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

8. il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

9. in relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d'esecuzione le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. a tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto di appalto. ha inoltre l'obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all'articolo 52 e quelle inerenti all'esecuzione dei lavori. la stazione appaltante trasmette all'autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità. disposizione modificata dal dlgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10. l'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

11. non è ammesso l'avvalimento qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. è considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell'opera superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori. con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, è definito l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione degli esecutori di cui all’articolo 84, che possono essere periodicamente revisionati. fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016; vedi dm mit del 10-11-2016 n. 248 in vigore dal 19-1-2017; disposizione modificata dal dlgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal d.l. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

Relazione

L'articolo 89 (Avvalimento) dispone che l'operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, al fine di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere ...

Commento

La nuova disciplina dell’avvalimento contenuta nell’articolo 89, da un lato conferma parte delle disposizioni dettate dall’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, dall’altro introduce nuove disposizioni in recep...
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Giurisprudenza e Prassi

SUBAPPALTO NECESSARIO - CATEGORIE SIOS - LIMITE QUOTA SUBAPPALTABILE (105.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’obbligo di subappalto necessario integrale è previsto unicamente per le categorie c.d. S.I.O.S. (nel caso di specie rappresentate dai lavori rientranti in OS18-A, OS18-B e OS25), come risulta dalla lettura congiunta dell’art. 12, comma 2, del decreto-legge 28 marzo 2014 n. 47, cit. (vigente ai sensi dell’art. 217, comma 1, lett. nn), del Codice dei contratti pubblici) e del decreto del Ministero delle Infrastrutture 10 novembre 2016, n. 248 (recante il regolamento per la «individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell'articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50», applicabile alla fattispecie in forza della previsione dell’art. 216, comma 27-octies, secondo cui nelle more dell’adozione di un regolamento unico, continuano ad applicarsi «le linee guida e i decreti adottati in attuazione […] dell’art. 89, comma 11» e quindi anche dell’art. 105, comma 5, che a quest’ultima disposizione rinvia). Segnatamente, il decreto ministeriale citato ha confermato l’elenco delle strutture, impianti e opere speciali (S.I.O.S.), in quanto connotate da rilevante complessità tecnica ovvero da notevole contenuto tecnologico (elenco di cui al citato articolo 12, comma 1, del decreto-legge n. 47 del 2014, secondo cui «si considerano strutture, impianti e opere speciali […] le opere corrispondenti alle categorie individuate […] con l'acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30»), aggiungendo a tale elenco le categorie OS 12-B (Barriere paramassi, fermaneve e simili) e OS 32 (strutture in legno). Ne consegue che le lavorazioni classificate in categorie diverse da quelle elencate possono essere realizzate direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali indicata come categoria prevalente, oppure subappaltate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni (cfr. anche l’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014 cit.).

Ciò premesso, nel caso di specie la norma sul subappalto necessario (o qualificante) di cui all’art. 89, comma 11, non è comunque applicabile, come correttamente osservato anche dal primo giudice, mancando il presupposto costituito da un valore delle opere rientranti in ciascuna di dette categorie SIOS superiore (per ciascuna) al dieci per cento dell’importo totale dei lavori (art. 89, comma 11, secondo periodo). A nulla rilevando, inoltre, che la somma delle opere qualificate come SIOS superi comunque l’importo del 30% per cento delle opere specialistiche, che l’art. 105, comma 5, individua come soglia massima di subappalto, posto che anche l’applicabilità di detto limite presuppone il superamento del valore pari al dieci per cento dell’importo totale dei lavori per ciascuna categoria SIOS.


CONTRATTO AVVALIMENTO - CORRISPETTIVO IRRISORIO -NULLITA' DEL CONTRATTO (89)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2021

In tema di avvalimento, la giurisprudenza ha affermato che “Nelle gare pubbliche d’appalto il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manchi il corrispettivo in favore dell’ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità.” (Cons. Stato, V, 242/2016);

“Deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento; invero o tale contratto è a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità.” (CGA 52/2016);

“Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità, per cui ove in sede negoziale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, il contratto potrà dirsi valido a condizione che dal relativo tenore sia comunque possibile individuare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale ovvero anche non patrimoniale, che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, le proprie obbligazioni;” (Tar Roma 155/2021).

Fermi e condivisi gli esposti principi, va rilevato che nel caso in esame la lettura del contratto di avvalimento non consente di scorgere in alcun punto quel necessario interesse direttamente od indirettamente patrimoniale che avrebbe spinto l’ausiliaria a porre a disposizione dell’aggiudicataria una consistente flotta di mezzi e di risorse umane di cui la seconda è pacificamente priva (nello specifico: n. 15 lavapavimenti; n. 8 aspiratori; n. 5 idropulitrici, n. 20 carrelli multiuso, n. 25 lavavetri, n. 1 elevatore, n. 35 scope elettriche, n. 1 tecnico specialista, n. 1 supervisore, n. 1 squadra di pronto intervento con automezzo attrezzato), oltre all’assunzione di responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante (art. 4 del contratto); il tutto, a fronte di un corrispettivo modestissimo di euro 4.000 per l’intero biennio in cui si espleta l’appalto. In altre parole, la concreta struttura economica dell’accordo fa configurare il contratto come pressochè gratuito, o simbolicamente oneroso, tenuto conto dell’enorme sproporzione che si registra fra le prestazioni contemplate a carico delle due parti. Ne consegue ulteriormente che la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria. Infatti, la giurisprudenza afferma che: “l’onerosità del contratto è ritenuta indice dell’effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria in favore della concorrente e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente” (Tar Roma 155/2921); “Il contratto di avvalimento non può avere causa liberale. Anche in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. Diversamente, il contratto è nullo per mancanza di causa” (Tar Firenze 1144/2018).

In conclusione, accogliendo il motivo in esame, il Collegio dichiara incidentalmente nullo il contratto di avvalimento, come dedotto dalla ricorrente, ed illegittima l’ammissione in gara e l’aggiudicazione alla controinteressata Coop......., perché priva dei requisiti necessari, che non risultano posseduti né in proprio (come non contestato), né in forza di valido contratto di avvalimento.


ESPERIENZE PROFESSIONALI PERTINENTI - AVVALIMENTO - NECESSARIA ESECUZIONE DA PARTE DELLA DITTA AUSILIARIA (89.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Come infatti evidenziato da questa Sezione (sentenza n. 1704 del 9 marzo 2020), “l’art. 89, comma 1 del Codice dei contratti, per quanto qui di più diretto interesse, prevede che "Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste". Ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo rivendicato dall’appellante (nel senso della necessaria previsione dell’impegno dell’ausiliaria di eseguire direttamente, in proprio, il servizio oggetto dell’avvalimento, n.d.e.) abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti ("...si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti") e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate. Ed, invero, le prestazioni relative all’appalto qui in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun "titolo di studio" e/o di alcuna "esperienza professionale pertinente", ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.

Tale indirizzo interpretativo, del resto, è conforme al prevalente orientamento che la giurisprudenza ha maturato in relazione alla questione in esame, essendosi più recentemente affermato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1701 del 1° marzo 2021) che “di tale disposizione (art. 89, comma 1, secondo periodo, n.d.e.) (dopo qualche incertezza di cui v’è traccia proprio nella sentenza della Sezione 3 aprile 2019, n. 2191) prevale ora nella giurisprudenza amministrativa un’interpretazione per la quale per "esperienze professionali pertinenti" vanno intese quelle esperienze maturate in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, in qualche modo equiparabili, dunque, a quelle per le quali sono richiesti "titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1704). È questa certamente l’interpretazione preferibile, poiché consonante con la formulazione linguistica della norma come pure con la sua ratio. Dal primo punto di vista, infatti, la qualificazione come "pertinenti" delle esperienze professionali necessita di un termine di relazione - rispetto al quale appunto possa predicarsi la pertinenza - il quale non può che essere costituito dai "titoli di studio e professionali" citati in precedenza; a voler diversamente intendere, la norma sarebbe monca poiché mancherebbe il termine relazionale non potendosi assumere, senza riscontro nel testo della legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto. D’altronde - e si viene così ad indagare la ratio della disposizione - la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria va ritenuta di stretta interpretazione (lo si argomenta da Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. I, 7 aprile 2016 nella causa C-324-14, Partner Apelski Dariusz), pena il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento che non consiste nell’associare a sé altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, ma di acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante. Ne segue, allora, che in maniera coerente il legislatore ha richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti ovvero - e in ciò v'è spiegazione del riferimento alle esperienze professionali pertinenti - qualora la stazione appaltante abbia richiesto, quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, all’evidenza, anch'essi espressione di capacità personali, non trasmissibili ad altri”.

Ai già di per sé persuasivi argomenti esegetici desumibili dai citati precedenti, devono aggiungersi i seguenti ulteriori, direttamente ricavabili dal tenore testuale della norma de qua:

1) l’interpretazione secondo cui la limitazione alle sole “pertinenti” delle “esperienze professionali” implicanti l’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’impresa ausiliaria avrebbe come termine di riferimento il servizio oggetto di gara assume carattere abrogativo del suddetto requisito qualificante, essendo evidente che la capacità professionale dell’impresa non può che essere desunta dai servizi analoghi a quello oggetto di gara precedentemente espletati;

2) la mancata indicazione da parte del legislatore, al fine di puntualizzare il riferimento alle “esperienze professionali pertinenti”, laddove avesse inteso avere riguardo ai servizi analoghi precedentemente resi dal concorrente, della lettera (a, punto ii, dell’allegato XVII, parte II) che li contempla quale mezzo di prova della capacità tecnica del fornitore di servizi (ex art. 86, comma 5, d.lvo n. 50/2016);

3) il riferimento (al plurale) alle “esperienze professionali pertinenti”, specialmente se raffrontato al richiamo fatto (al singolare) dall’art. 83, comma 6, d.lvo n. 50/2016 all’”esperienza” necessaria “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”, il quale depone nel senso che il legislatore abbia avuto riguardo a “specifici” precedenti servizi svolti dal concorrente (recte, dall’impresa ausiliaria), muniti, a differenza della generica “esperienza” dimostrata mediante lo svolgimento di servizi analoghi a quello oggetto di gara, di una qualificata attitudine dimostrativa della capacità tecnica e professionale alla corretta esecuzione dell’appalto, così come attestata dal possesso, da parte del soggetto erogatore, di specifici “titoli di studio e professionali”.

Adattando i principi interpretativi alla fattispecie in esame, non resta che evidenziare che non emergono – né comunque sono stati dedotti dalla parte appellante – profili di infungibilità della prestazione oggetto di appalto, i quali ne leghino strettamente l’esecuzione, al fine di assicurarne la rispondenza ai previsti standards di qualità, al possesso di specifici titoli di studio e professionali e di correlate “esperienze professionali pertinenti”, all’uopo espressamente richieste da parte della lex specialis in capo al concorrente e che questi ritenga di acquisire mediante il ricorso all’avvalimento.

Non si ignora, a tale riguardo, che l’esecuzione dei servizi infermieristici e socio-sanitari richiede il possesso di specifici titoli abilitanti in capo al personale: trattasi, tuttavia, di profilo irrilevante ai fini applicativi della norma de qua, la quale, essendo finalizzata a disciplinare il rapporto tra la lex specialis (in punto di requisiti di partecipazione di ordine tecnico-professionale) e l’istituto dell’avvalimento, esige che si abbia diretto quanto esclusivo riguardo, ai fini della individuazione del contenuto obbligatorio dell’impegno dell’impresa ausiliaria, alla formulazione del requisito esperenziale oggetto di avvalimento ad opera della disciplina di gara ed al “peso” che in esso deve espressamente assumere, sempre secondo la definizione datane dalla lex specialis, il “titolo di studio e professionale” di cui si tratti.



AVVALIMENTO OPERATIVO - ESATTA INDIVIDUAZIONE DELLE RISORSE (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’esame dei contratti di avvalimento evidenzia poi che essi hanno riguardato la “messa a disposizione”, complessivamente, dei requisiti mancanti e, nello specifico, di risorse aziendali puntualmente individuate (per il primo lotto, una “squadra operativa tipo composta dalle seguenti unità lavorative: - un Responsabile Tecnico Elettricista; - un Responsabile Tecnico Meccanico; - autocarro IVECO targato DS585FF”; analogamente, per il secondo lotto “squadra operativa tipo composta dalle seguenti unità lavorative: - un Responsabile Tecnico Elettricista; - un Responsabile Tecnico Meccanico; - autocarro WOLKSWAGEN targato BR937LA”.

La giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. Stato, Adunanza plenaria, decisione n. 23 del 4 novembre 2016), ha chiarito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. “operativo” “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale” e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).

Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale.

Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.

Nel caso di specie, il “prestito” dei requisiti mancanti è stato specificato mediante l’indicazione della tipologia di risorsa e dei mezzi messi a disposizione.

In particolare, per quanto concerne le unità di personale, per entrambi i lotti sono stati espressamente indicati il numero di addetti e la specifica professionalità.

Non è poi affatto vero che si tratti di operai “non qualificati”, poiché tale non può logicamente considerarsi una risorsa che, indipendentemente dall’inquadramento contrattuale, svolga le funzioni di “responsabile tecnico elettricista” ovvero “responsabile tecnico meccanico”.

Quanto alla pretesa insufficienza qualitativa e quantitativa di tali risorse, l’appellante ha svolto rilievi del tutto generici e non ha prodotto alcuno sforzo di analisi, ad esempio, delle prestazioni richieste dal capitolato al fine di dimostrare che il “prestito” oggetto di avvalimento, in sinergia con l’organizzazione tecnico – economica della stessa aggiudicataria, non sia palesemente in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante



CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NATURA ONEROSA

ANAC DELIBERA 2021

Tratto essenziale dell'istituto dell'avvalimento è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara. Nel caso di avvalimento di garanzia, avente ad oggetto i requisiti economico-finanziari, sebbene non sia necessario che l'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma sia sufficiente che emerga l'impegno a prestare e mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, tuttavia e in ogni caso indispensabile che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l'impegno dell'avvalsa a diventare un garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario e a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante. Diversamente, in caso di avvalimento tecnico o operativo, avente ad oggetto i requisiti tecnico-professionali, sussiste sempre l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico dirisorse determinate, con conseguente necessità che nel contratto di avvalimento sia fatta indicazione con precisione dei mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto. Qualora tali indicazioni non siano previste nel contratto lo stesso e nullo ai sensi dell'articolo 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

Il contratto di avvalimento ha necessariamente natura onerosa, pertanto nell'accordo tra le parti, qualora non sia stabilito espressamente un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria, deve comunque poter emergere un interesse, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale, che abbia indotto l'ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità, pena la nullità del contratto stesso per mancanza di uno degli elementi essenziali.

La nullità del contratto di avvalimento per violazione dell'articolo 89, comma 1 che ne descrive il contenuto essenziale opera ab origine e comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l'esclusione dalla procedura medesima. Tale nullità non e sanabile mediante soccorso istruttorio, costituendo diversamente un vulnus al principio di par condicio.

Il c.d. avvalimento sovrabbondante non e invocabile nel caso in cui l'operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, producendone la documentazione, e voglia poi, in corso di procedura e men che meno all'esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l'intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell' avvalimento, ostandovi i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti, nonché i principi in base ai quali non e l'astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande.

AVVALIMENTO DI GARANZIA - MESSA A DISPOSIZIONE MEZZI E RISORSE SPECIFICHE - NECESSARIA (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La controversia è incentrata sulla interpretazione che occorre dare al contenuto del contratto di avvalimento con il quale la OMISSIS ha integrato la dimostrazione del possesso dei requisiti speciali di partecipazione.

E’ noto che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha da tempo elaborato la distinzione tra avvalimento c.d. “di garanzia”, riferito ai requisiti di capacità economica e finanziaria (di cui all’art. 83 del C.c.p.), in cui il prestito si sostanzia essenzialmente nell’impegno a garantire l’impresa ausiliata nei confronti della stazione appaltante tramite la messa a disposizione della solidità economica e finanziaria dell’impresa ausiliaria; e avvalimento c.d. “tecnico-operativo”, in cui per la validità del contratto è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto (si veda per tutte Cons. St, V, 12 febbraio 2020, n. 1120, e ivi ulteriori richiami conformi).

Nel caso di specie, sotto il primo profilo concernente il prestito del requisito di capacità economica e finanziaria [punto III.1.2) del bando di gara], riconducibile quindi alla forma dell’avvalimento di garanzia, il contratto prodotto in gara da OMISSIS si connota, anzitutto, per l’impegno assunto dall’ausiliaria «a mettere a disposizione dell’Ausiliata e della Stazione Appaltante i requisiti […] richiesti nel bando di gara, nonché tutte le relative risorse, per tutta la durata del contratto […] senza limitazioni di sorta». Impegno che, tuttavia, come correttamente rilevato anche dal primo giudice, è revocato in dubbio dalla previsione immediatamente successiva, con la quale l’ausiliaria Rekeep S.p.A. manifesta la volontà di costituirsi come «fideiussore nell’interesse di OMISSIS S.r.l. per un importo pari al 2% del valore dell’appalto a garanzia della capacità economico finanziaria richiesta (punto 111.1.2 del bando) per l’esecuzione dei servizi oggetto della Gara da parte di OMISSIS S.r.l.». L’introduzione di tale clausola, anche per la sua collocazione grafica, si pone in conflitto con l’impegno dell’ausiliaria al prestito del requisito economico-finanziario (dichiarato “in modo pieno ed incondizionato, senza limitazioni di sorta”), di cui finisce per costituire un limite obiettivo. In altri termini, la clausola sulla garanzia fideiussoria pari al 2% del valore dell’appalto, introduce proprio quella limitazione che la parte apparentemente esclude.

In tal senso convergono sia i risultati della interpretazione letterale della clausola contrattuale (come si è appena veduto), sia l’applicazione del criterio sistematico imposto dall’art. 1363 cod. civ. (secondo cui le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre), i quali conducono alla conclusione che la previsione della garanzia fideiussoria non ha altro scopo se non quello di limitare l’impegno di carattere economico e finanziario a carico dell’ausiliaria e collocarlo al di sotto di quello richiesto dalla legge di gara.


AVVALIMENTO OPERATIVO - CONTRATTO GENERICO SENZA SPECIFICA INDICAZIONE RISORSE - NULLO (89)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2021

Con riferimento alla capacità economico-finanziaria, individuata come “fatturato specifico per servizi di igiene urbana della tipologia di cui alla presente procedura riferito agli ultimi tre esercizi finanziari pari ad almeno € 900.000,00”, l’ausiliaria ha dichiarato di essere in possesso del predetto requisito ed ha aggiunto di obbligarsi “nei confronti di W. SRL per partecipare alla gara indicata in premessa, a fornire il requisito precedentemente descritto, a mettere a disposizione le risorse necessarie, a fornire per l’espletamento del servizio gli strumenti organizzativi, il personale, le attrezzature, qualora necessario – per tutta la durata dell’appalto eventuali proroghe comprese”;

con riguardo alla requisito di natura tecnico-professionale, descritto nella lettera di invito come “aver gestito nel triennio antecedente la data di pubblicazione del presente bando e per almeno un anno 1 servizio di igiene urbana assimilabile a quello del presente appalto, per un numero complessivo di abitanti serviti, superiore a 4.000”, nonchè come possesso di “adeguata attrezzatura tecnica e risorse strumentali, sufficienti a garantire la corretta esecuzione del servizio”, l’impresa ausiliaria si è limitata a menzionare esclusivamente, con formula peraltro poco chiara sotto il profilo dell’impegno assunto, “n. 1 addetto in grado di trasmettere le conoscenze e le esperienze acquisite oggetto dell’avvalimento di cui è caso”.

Alla luce dei descritti impegni assunti in via contrattuale dall’ausiliaria deve ritenersi che: a) per quanto attiene all’avvalimento di garanzia, il contratto stipulato può ritenersi idoneo ad assolvere al suo ruolo, atteso che può leggersi nell’impegno dichiarato l’obbligo di mettere a disposizione dell’ausiliata la propria capacità finanziaria o reddituale, e non era quindi necessario che l’impresa ausiliaria menzionasse gli indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale; b) diversamente, con riferimento all’avvalimento tecnico operativo – ossia all’altro requisito ugualmente preteso dalla lex specialis - non può affermarsi che l’impegno assunto soddisfi i requisiti di certezza e determinatezza. Infatti, l’impresa ausiliaria si è limitata a menzionare genericamente un addetto in grado di trasmettere le conoscenze e le esperienze acquisite, senza peraltro assumere un inequivocabile impegno in tal senso, che potesse garantire alla stazione appaltante un impegno contrattuale certo e vincolante ai fini della corretta esecuzione del servizio. Sul punto, va precisato che in base alla più recente giurisprudenza del giudice d’appello (v. C.G.A. n. 395/2021; ma anche Cons. Stato, III; 9 marzo 2020, n. 1704; Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5257; Cons. Stato, V, 14 giugno 2019, n. 4024; Cons. Stato, V, 5 aprile 2019) nell’avvalimento tecnico-operativo prevale l’esigenza di definire in modo concreto le risorse ed i mezzi messi a disposizione, per cui l’istituto non può risolversi in un prestito meramente cartolare del requisito di partecipazione. La citata esigenza di determinatezza dell’impegno contrattuale non risulta soddisfatta dalla dichiarazione con la quale la E. srl ha genericamente indicato l’esistenza di un “n.1 addetto in grado di trasmettere le conoscenze e le esperienze acquisite oggetto dell’avvalimento di cui è caso”, sia perchè non sono state specificate le modalità attraverso le quali il requisito mancante viene fornito (ad esempio, sarebbe stato necessario indicare le modalità di tempo e di luogo relative all’intervento del citato addetto), sia perché non sono state affatto individuate le attrezzature tecniche e le risorse strumentali necessarie a garantire la corretta esecuzione del servizio.

Alla luce di quanto esposto, il contratto sottoscritto tra la E. e la W. risulta generico, e dunque, nullo, con riguardo all’impegno a fornire i requisiti di natura tecnico-professionale richiesti dalla lettera di invito.


IMPRESA AUSILIARIA - FALSA DICHIARAZIONE - AMMESSA SOSTITUZIONE (89.1)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2021

L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

AVVALIMENTO SOVRABBONDANTE - RATIO E LIMITI (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La decisione della stazione appaltante è d’altronde in linea con la giurisprudenza in tema di avvalimento c.d. sovrabbondante.

Quest’ultimo è stato infatti ammesso, eccezionalmente e da una parte della giurisprudenza, nella sola ipotesi in cui dalla dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione risulti che l’impresa abbia in proprio i requisiti di partecipazione, ma abbia scelto e dichiarato di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento (cfr. Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4301); già questa giurisprudenza impedirebbe di accogliere la pretesa delle appellanti, per la mancanza di una chiara indicazione del possesso dei requisiti in proprio (come ritenuto nella sentenza gravata, che infatti richiama la stessa giurisprudenza).

Il detto orientamento giurisprudenziale è stato successivamente superato da altro, ancora più rigoroso, per il quale “qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti (producendo altresì tutta la documentazione all’uopo richiesta dall’art. 89 del dlgs. n. 50 del 2016), non possa poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento”, ostandovi i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2020, n. 386), nonché i principi in base ai quali non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5030).

In disparte l’inammissibilità, in radice, dell’avvalimento c.d. sovrabbondante, vanno comunque disattese le censure mosse dalle appellanti all’argomentazione sulla base della quale il primo giudice ha escluso che l’offerta tecnica presentata dal r.t.i. …………. potesse essere intesa da Consip come contenente l’indicazione del possesso dei requisiti in proprio da parte della mandataria, specificamente in riferimento al lotto 3.

Fermo restando quanto già ritenuto nella sentenza di primo grado in merito alla mancata indicazione del valore del contratto (e dovendosi sottolineare che trattasi di lacuna colmata da ……… solo mediante la produzione del contratto tra quest’ultima e ……….., allegato al ricorso di primo grado), va ribadito che il possesso dei requisiti va dichiarato nella documentazione amministrativa; nel caso di specie si tratta della documentazione specificata all’art. 14 del capitolato d’oneri, in particolare del DGUE e, per l’avvalimento, della dichiarazione e del contratto da produrre ai sensi dell’art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

La relazione illustrativa dell’offerta tecnica ha tutt’altra finalità e non è idonea a supplire alla mancanza della dichiarazione del possesso dei requisiti in proprio nella documentazione amministrativa.


CONTRATTO DI AVVALIMENTO OPERATIVO - CONTENUTO TROPPO GENERICO - NULLITA' CONTRATTO (89)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

Ritiene il Collegio utile precisare che non sussistono dubbi sul fatto che l’avvalimento che viene in rilievo nella presente controversia rientra nel novero dell’avvalimento tecnico operativo (sulla differenza tra avvalimento tecnico e avvalimento di garanzia vedi Cons. di Stato 4 gennaio 2021 n. 68); questione sostanzialmente incontestata dalla contro - interessata che invece, in replica alla seconda articolazione del primo motivo di ricorso, sostiene che il tipo di prestazione che viene in rilievo non richiede la sua diretta esecuzione da parte dell’ausiliaria, non rientrando tra le ipotesi previste dal secondo inciso del comma 1 dell’art. 89 D.lgs. n. 50 del 2016.

Indipendentemente da quest’ultimo profilo, la giurisprudenza che si è formata in ordine all’avvalimento tecnico richiede, in ogni caso, che il contratto sul quale trova fondamento consenta di individuare in modo preciso e analitico le risorse umane e/o materiali messe a disposizione dell’ausiliata, in congruenza con l’espresso disposto dell’art. 89, comma 1, ultimo cpv, del D.lgs n. 50/2016 (Cons. di Stato, V, 30 gennaio 2019 n. 755; Cons. di Stato, V, 20 novembre 2018 n. 6551); solo in tal modo l’avvalimento – istituto di origine comunitaria – consente di coniugare l’interesse all’ampliamento della platea delle imprese che possono potenzialmente partecipare ad una gara d’appalto con quello di garantire che la prestazione venga eseguita da soggetti che possono contare su un idoneo apparato tecnico strumentale e sulla necessaria esperienza professionale, interesse ineludibile nell’individuazione del contraente di un contratto di appalto pubblico.

Il punto di equilibrio tra tali interessi viene appunto trovato consentendo di avvalersi di imprese terze, purchè siano chiari gli elementi che l’ausiliata potrà utilizzare nell’esecuzione della prestazione, garantendo in tal modo l’amministrazione circa il sostanziale soddisfacimento delle condizioni necessarie per potere ragionevolmente attendersi il buon esito dell’appalto.

Tali principi si trovano espressi in tutta la giurisprudenza amministrativa che si è pronunziata sulla questione che viene in rilievo, indipendentemente dal fatto che, in concreto, sia stato o meno riconosciuto l’avvenuto soddisfacimento della condizione.

In coerente applicazione con tali principi, che il Collegio condivide e ai quali intende dare continuità, il punto decisivo che rileva per la valutazione del motivo articolato dalla ricorrente è stabilire se il contratto di avvalimento utilizzato dalla contro – interessata, per sopperire alla carenza dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara per cui è causa, contenga o meno la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria; in mancanza di tale specificazione il contratto di avvalimento non sfugge alla sanzione della nullità.

Correttamente ricostruiti i termini della questione, ritiene il Collegio che il contratto di avvalimento in esame non soddisfi la necessaria specificità richiesta per legge.



CONTRATTO DI AVVALIMENTO CONDIZIONATO AL VERIFICARSI DELL'EVENTO - NULLITA' CONTRATTO - ESCLUSIONE GARA (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La clausola del contratto di avvalimento di cui è discussa la natura è del seguente tenore (art. 3, punto 3) del contratto): “l’impresa Avvalente, ove mai dovesse richiedere all’impresa Ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire la risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa Ausiliaria”.

Contrariamente a quanto prospettato dall’ausiliaria – sulla cui tesi si ritornerà nel prosieguo – le “risorse materiali” cui è fatto riferimento vanno intese come quelle riportate nell’allegato al contratto denominato “Elenco mezzi impiegato nei lavori”, mentre le “risorse tecniche” come il personale specializzato indicato all’art. 1 del medesimo contratto di avvalimento.

Riconosciuta la natura condizionale della clausola apposta al contratto di avvalimento, è inevitabile conseguenza l’esclusione della -Omissis- s.r.l. dalla procedura di gara per inidoneità del contratto di avvalimento al trasferimento dei requisiti di partecipazione mancanti, non potendo il concorrente dimostrare di poter disporre, se non in via ipotetica ed eventuale, delle risorse umane e materiali necessarie all’esecuzione della prestazione.

In tal senso, del resto, si è già pronunciata la giurisprudenza amministrativa, escludendo l’idoneità ai fini della partecipazione ad una procedura di gara di un contratto di avvalimento condizionato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2016, n. 4630; V, 2014, n. 2365) ed ammettendo quale unica forma di condizionamento consentita quella che subordina l’efficacia del contratto all’avvenuta aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6578; III, 25 febbraio 2014, n. 895), operando il provvedimento di aggiudicazione – o meglio la mancata aggiudicazione del contratto d’appalto – come condizione risolutiva dello stesso, poiché se essa non si verifica non v’è più ragione che possa giustificare l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente risorse umane e mezzi materiali per l’esecuzione della prestazione.

CONTRATTO AVVALIMENTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SOTTOSCRIZIONE SUCCESSIVA ALLA DATA SCADENZA PRESENTAZIONE OFFERTE - ESCLUSIONE (89)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

Essendo mezzo per dimostrare la possidenza dei requisiti della partecipante che devono notoriamente sussistere senza soluzione di continuità dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte sino alla aggiudicazione, il contratto di avvalimento deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e qualora ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di richiesta di sua produzione da parte della p.a. tramite il soccorso istruttorio, si pone il problema di dimostrare, a posteriori, che il contratto di avvalimento sia stato stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (v. per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 21/05/2020, n. 3209); nella specie il contratto di avvalimento prodotto in esito a soccorso istruttorio risulta effettivamente essere stato sottoscritto dalla ausiliata il 13.1.2021, ma dalla ausiliaria solo il 29.1.2021, data successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte stabilita nel bando; tuttavia, nella dichiarazione di avvalimento difetta l’indicazione del corrispettivo/vantaggio pattuito in favore dell’ausiliata specificato invece nel testo del contratto.

Come è noto, il contratto di avvalimento è contratto necessariamente oneroso, onerosità ravvisabile, anche quando, sia possibile individuare l'interesse — di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale — che ha indotto l'ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento (v. T.A.R. Roma, sez. III, 06/12/2019, n. 14019; T.A.R. Catanzaro, sez. I, 01/06/2020, n. 1006; T.A.R. Milano, sez. IV, 12/02/2021, n. 395); dunque, la proposta contrattuale contenuta nel documento “contratto di avvalimento” sottoscritto dalla ausiliata non trovi alla data del 21.1.2021 accettazione contrattuale comprensiva dell’elemento essenziale del “corrispettivo”; quindi, non può dirsi dimostrato l’accordo di avvalimento con data certa anteriore alla scadenza delle offerte e conseguentemente il requisito in capo all’aggiudicataria.


AVVALIMENTO – CORRISPONDENZA TRA REQUISITO OGGETTO DI TRASFERIMENTO E CONTENUTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO – NECESSARIA MA NON IN SENSO ASSOLUTO (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Chiarito, quindi, che il requisito oggetto di controversia ha ad oggetto la capacità tecnica e professionale dei concorrenti, occorre verificare se il contratto di avvalimento oggetto di controversia possieda i requisiti idonei a determinare il “prestito” del requisito medesimo da parte dell’impresa ausiliaria a quella ausiliata.

A tale proposito, deve osservarsi, in via preliminare, che la relazione di simmetria che la giurisprudenza consolidata instaura tra la natura del requisito oggetto di trasferimento – a seconda, cioè, che inerisca alla sfera economico-finanziaria ovvero a quella tecnico-professionale – e la connotazione contenutistica del contratto di avvalimento avente ad oggetto quel requisito – di mera cd. garanzia ovvero di carattere tecnico-operativo, con i relativi corollari in punto di definizione dell’oggetto dell’impegno di messa a disposizione che deve essere assunto dall’impresa ausiliaria nell’ambito del contratto di avvalimento – non deve essere intesa in termini assoluti, ma va correlata allo specifico contenuto del requisito (di capacità tecnico-professionale) così come delineato dalla lex specialis, anche alla luce della concreta prestazione contrattuale la cui corretta esecuzione esso è destinato a presidiare.

Applicando le descritte coordinate interpretative al caso di specie, deve muoversi dal presupposto che il par. 7.3 del disciplinare di gara concerne un “fatturato specifico per la fornitura di tavoli operatori”.

Tale requisito rispecchia solo una parte della complessiva prestazione contrattuale, la quale si articola in plurime componenti, ovvero:

– fornitura delle attrezzature (ergo, tavoli operatori);

– programma di manutenzione correttiva e programmata;

– servizio tecnico di assistenza e manutenzione “full-risk” dell’intera fornitura e/o delle singole componenti;

– programma di formazione e addestramento in loco e in lingua italiana per il personale delle Unità Operative di destinazione (cfr. par. 16 del disciplinare di gara ed artt. 2, 4 e 5 del capitolato speciale).

Tuttavia, la stessa stazione appaltante, come evidenziato dalla parte appellante, nel dare riscontro alla “richiesta di chiarimento” volta a conoscere “se è possibile considerare nel fatturato specifico richiesto ai fini della rispondenza con i requisiti di capacità tecnica e professionale, oltre alla fornitura di tavoli operatori anche la fornitura di relativi accessori e contratti di assistenza tecnica”, rispondeva, in linea con la definizione data del requisito in parola dalla lex specialis, nel senso che “il fatturato specifico richiesto è relativo alla sola fornitura di tavoli operatori”: in tal modo, evidentemente, concorrendo a legittimare la genesi, in capo ai concorrenti, di un legittimo affidamento in ordine al fatto che la dimostrazione del requisito in parola (e la coerente configurazione del contratto di avvalimento, ove la concorrente, sprovvista del requisito, avesse inteso farvi ricorso) avrebbe dovuto limitarsi alla sola prestazione di fornitura.

Così delimitato l’oggetto del requisito de quo, la sua funzione non poteva che essere quella di dimostrare la capacità (si è detto, tecnico-professionale) del concorrente di fornire attrezzature (in specie, tavoli operatori), conformi ai requisiti tecnici indicati dal capitolato speciale e nella quantità prevista dalla lex specialis, non potendo condividersi la sentenza appellata laddove afferma che il contratto di avvalimento “avrebbe dovuto indicare (almeno) le unità di personale tecnico addetto alla manutenzione, all’assistenza tecnica e alla formazione del personale, nonché le attrezzature e dotazioni a tal fine necessarie”.

Se così è, il “prestito” del requisito da parte dell’impresa ausiliaria, inerendo ad una prestazione di “dare” (e non di “facere”), consistente nell’acquisizione della disponibilità di tavoli operatori conformi alle specifiche tecniche di gara e nel trasferimento della stessa alla stazione appaltante, non richiedeva la messa a disposizione del concorrente di specifiche “risorse”, anche in termini di personale qualificato, ma poteva ritenersi integrato dall’impegno di vigilanza e collaborazione, oltre che di eventuale subentro nell’esecuzione della prestazione contrattuale, che discende, anche implicitamente, dal contratto di avvalimento e dal vincolo di responsabilità solidale che esso genera a carico delle imprese che ne sono parti in ordine alla corretta e completa esecuzione della prestazione contrattuale.

Né potrebbe sostenersi che la connotazione (anche) in termini di “facere” della prestazione oggetto di appalto discenderebbe dall’obbligo dell’impresa aggiudicataria di provvedere, oltre che alla consegna, al montaggio ed al collaudo dei beni oggetto di fornitura.

In primo luogo, infatti, trattasi di prestazioni accessorie, che non alterano la sostanziale natura (di “dare”) della prestazione contrattuale principale, la sola rilevante agli effetti determinativi del contenuto del corrispondente requisito di capacità tecnico-professionale e del contratto di avvalimento stipulato per rimediare alla sua carenza in capo all’impresa concorrente.

Inoltre, non è ravvisabile alcuna correlazione tra le prestazioni (accessorie) suindicate ed il requisito di cui al punto 7.3 del disciplinare di gara, non richiedendo espressamente la lex specialis che i contratti di fornitura, utili ai fini della dimostrazione di quel requisito, comprendano necessariamente anche le prestazioni in parola: sì che, ove si ritenesse che esse debbano assumere necessaria rilevanza ai fini della determinazione degli obblighi (di messa a disposizione) dell’impresa ausiliaria, verrebbe a spezzarsi il legame di simmetria che deve sussistere tra il requisito oggetto di avvalimento ed il contenuto del relativo contratto.

Deve solo osservarsi, per concludere sul punto, che la fattispecie de qua non appare tout court assimilabile a quella oggetto del giudizio definito con la già citata sentenza di questa Sezione n. 1704/2020, né i relativi esiti decisori sono trasferibili de plano alla presente controversia, tenuto conto della presenza, nell’appalto cui la stessa si riferisce, di profili di “facere” (come la distribuzione e la consegna ai soggetti assistiti degli ausili per incontinenza oggetto di fornitura) che, come si è detto, sono estranei al contenuto principale della fornitura in questione.



AVVALIMENTO ESPERIENZE PROFESSIONALI - NECESSARIO INTERVENTO AUSILIARIA IN FASE ESECUTIVA (89.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Nella specie il requisito suindicato è chiaramente qualificato dalla lex specialis alla stregua di “requisito di capacità tecnico-professionale” (cfr. l’art. 3 del disciplinare).

Il che non implica tuttavia l’applicazione, sic et simpliciter, della previsione dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.

Al riguardo, proprio in relazione a una fattispecie inerente al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo […] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704, che, al di là dell’oggetto dell’appalto, afferma il principio in sé, interpretando la disposizione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016). Alla luce di ciò, in relazione al suddetto requisito, la richiamata giurisprudenza concludeva nella specie: “le prestazioni relative all’appalto […] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.

Del resto, i requisiti di esperienza possono ben formare oggetto di avvalimento ordinario (cfr. Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396; cfr. anche Id., 23 luglio 2018, n. 4440, che pure esamina la questione nella prospettiva dell’art. 89, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), proprio perché l’esperienza in sé - anche al di fuori dell’ipotesi ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 - può essere richiesta fra i requisiti di capacità tecnico professionale (cfr. l’art. 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016).

In tale contesto, va escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare sic et simpliciter una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria (cfr., al riguardo, Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).

Solo in presenza di un’esperienza professionale strictu sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione, non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente.

Il che è coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso a normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante; e in tal senso s’è espressa del resto anche la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato su richiamata (Cons. Stato, n. 1704 del 2020, cit., dopo qualche incertezza e diversità di prospettiva di cui v’è traccia in Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Di qui la conclusione per cui la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.



AVVALIMENTO INFRAGRUPPO - NECESSARIO ALLEGARE IN GARA CONTRATTO AVVALIMENTO (89)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Risulta, altresì, fondata la censura proposta dalla controinteressata, ricorrente in via incidentale, secondo cui la società istante, avendo dichiarato in sede di partecipazione, di possedere il requisito di cui all’art. 6.5.2 del disciplinare, “grazie all’istituto dell’avvalimento da parte di Algeco S.A.S. società di francese e socio unico di Algeco Spa”, indipendentemente dalla natura cd. infragruppo dell’avvalimento, avrebbe dovuto, comunque, allegare idoneo contratto di avvalimento intercorrente tra le società in questione, pena l’esclusione dalla gara.

Tale contratto, infatti, non avrebbe potuto dirsi surrogato dalla mera dichiarazione unilaterale resa dall’ausiliaria, socio unico della concorrente e da quest’ultima allegata alla domanda di partecipazione, giacché indirizzata, esclusivamente, all’amministrazione e, come tale, priva di efficacia vincolate tra le parti private coinvolte nell’operazione di “messa a disposizione” delle risorse funzionali a garantire la corretta esecuzione della commessa pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209; Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188).

Quanto sopra trova conforto in quel recente e condiviso orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, formatosi a seguito dell’entrata in vigore del cd. Codici appalti, secondo cui, giacché l’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 non riproduce più, per il c.d. avvalimento infragruppo, le facilitazioni probatorie previste nell’art. 49, comma 2, lettera g), dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 (per cui, in luogo del contratto di avvalimento, vi era la possibilità di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo), anche in caso di appartenenza ad un medesimo gruppo societario, la concorrente, pena l’esclusione dalla gara, è, comunque, tenuta a produrre un contratto di avvalimento nel quale essere cristallizzati gli impegni assunti nei suoi confronti dall’ausiliaria cd. infragruppo (cfr. T.A.R. Roma, Lazio, sez. II, 15/02/2021, n. 1841; Consiglio di Stato sez. VI, 13/02/2018, n. 907; TAR Lazio, Roma, III, 9.5.2017, n. 5545).

In applicazione dei principi testè esposti, la Commissione aggiudicatrice, preso atto dell’intervenuto deposito di una mera dichiarazione unilaterale di messa a disposizione sottoscritta dalla società francese, socio unico della concorrente Algeco S.p.A., avrebbe dovuto de plano escludere quest’ultima dalla gara, senza l’attivazione del soccorso istruttorio, essendo tale rimedio volto esclusivamente a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque preesistenti alla presentazione dell’offerta e non già, come nella specie, a colmare la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione, comprovata dall’intervenuta sottoscrizione postuma del contratto in questione (v. Consiglio Stato, III, 4.1.2021, n. 68; C.d.S., Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985; Sez. V, 27 luglio 2016, n. 3396 e 28 settembre 2015, n. 4507; Consiglio di Stato, V, 30.3.2017, n. 1456; Consiglio di Stato, III, 29.1. 2016, n. 346).

DICHIARAZIONE MENDACE AUSILIARIA -ESCLUSIONE AUTOMATICA CONCORRENTE - QUESTIONE RIMESSA ALLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA (89)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2021

Nel caso in esame è rilevante la questione interpretativa oggetto dell’ordinanza di questa Sezione n. 2005 del 20.3.2020.

L’ordinanza ha rimesso alla Corte di Giustizia UE il seguente quesito interpretativo:

“Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Ad avviso del Collegio, la questione interpretativa rileva anche nell’ipotesi in cui, come quella in esame, la dichiarazione mendace dell’ausiliaria riguardi la regolarità della posizione contributiva (anziché la condanna penale, come nel caso considerato dalla citata ordinanza n. 2005/2020) trattandosi di circostanza, per un verso, rilevante ai fini dell’instaurarsi del rapporto fiduciario con l’Amministrazione e, per altro verso, parimenti idonea a determinare l’esclusione automatica del concorrente, ai sensi dell’art. 80, comma 4, e dell’art. 89, comma 1, del codice degli appalti, senza consentire la sostituzione dell’impresa ausiliaria che abbia reso la dichiarazione non veritiera, ex art. 89, comma 3.

Sicché si pone, anche in questo caso, il medesimo dubbio sollevato con l’ordinanza n. 2005/2020, se le disposizioni dell’art. 80, relative ai motivi di esclusione (tra cui le violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali di cui al comma 4) e dell’art. 89, comma 1, che prevedono l’esclusione automatica dell’operatore economico che si avvale di altro soggetto responsabile di dichiarazioni mendaci, si potrebbero porre in contrasto con “l’obiettivo di apertura alla concorrenza e confliggere con il disposto della direttiva, il quale non contempla eccezioni al meccanismo generalizzato della sostituzione, nemmeno nei casi in cui esse potrebbero astrattamente giustificarsi con la finalità di responsabilizzare gli operatori economici in ordine alla genuinità e correttezza delle dichiarazioni svolte dalle imprese di cui si avvalgono.”.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MANCATO CORRISPETTIVO A FAVORE DELL'AUSILIARIA CONSORZIATA ESECUTRICE - NON DETERMINA NULLITA' DEL CONTRATTO (89)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Il secondo motivo di ricorso è infondato alla luce del rapporto intercorrente tra l’impresa ausiliata e l’impresa ausiliaria le quali fanno parte del medesimo Consorzio Stabile, informazione che benché non fosse espressamente contenuta nel testo del contratto di avvalimento era conosciuta dall’Amministrazione in quanto riportata proprio nei certificati SOA prodotti dalla controinteressata in sede di gara.

In ragione del rapporto esistente tra le due imprese, la mancata previsione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, a fronte della messa a disposizione delle competenze tecniche acquisite e delle risorse strumentali espressamente individuate nel contratto di avvalimento, non è idonea a far venir meno la natura onerosa del contratto stipulato, intensa come sussistenza di un interesse patrimoniale in capo all’ausiliaria, “che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo” (TAR Lazio, Roma, III, 6 dicembre 2019, n. 14019).

Ai sensi dell’articolo 45 del D.Lgs 50/2016, le imprese facenti parte di un Consorzio Stabile decidono, infatti, di operare nell’arco temporale di durata del contratto consortile in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici. Nei rapporti interni, le imprese consorziate attuano le finalità perseguite anche attraverso l’individuazione di modalità concordate di partecipazione alle procedure di gara mediante il ricorso agli istituti dell’avvalimento e del subappalto.

Nell’ottica consortile, l’aggiudicazione di un appalto in favore di una delle consorziate vale di per sé ad integrare un interesse indiretto di natura economico-patrimoniale per le altre consorziate e per il Consorzio stesso in quanto incrementa il curriculum professionale della consorziata e il fatturato specifico nel settore di riferimento, con evidente vantaggio per l’intera compagine consortile in vista della partecipazione a future procedure di gara.

Inoltre, come avvenuto nella fattispecie, spesso accade che in caso di aggiudicazione in favore di una consorziata, quest’ultima affidi in subappalto ad una o più consorziate una quota dei lavori, servizi o forniture.

La documentazione agli atti dimostra che la sussistenza di un interesse economico-patrimoniale in capo all’ausiliaria, che era già insito nel contratto di avvalimento in ragione dell’appartenenza delle due società al medesimo Consorzio Stabile, si è ulteriormente concretizzata attraverso la successiva indicazione dell’ausiliaria come subappaltatrice in relazione alla commessa oggetto del presente giudizio. D’altro canto, la controinteressata, in sede di gara, aveva già effettuato la dichiarazione di subappalto nella quale si impegnava, nei limiti di legge, a subappaltare i lavori relativi alla categoria OS 24, III, ovverosia esattamente il requisito oggetto del contratto di avvalimento con Imera.

La ulteriore documentazione depositata in giudizio dalla controinteressata mostra, altresì, che la partnership con la società ausiliaria era regolata da un accordo precedente alla sottoscrizione del contratto di avvalimento oggetto del presente giudizio, con il quale le due società si impegnavano reciprocamente a mettere a disposizione i propri requisiti attraverso l’istituto dell’avvalimento, impegnandosi in caso di aggiudicazione delle commesse oggetto di avvalimento a far eseguire all’ausiliaria una quota parte dei lavori in subappalto nel limite minino del 20%.

Alla luce dei rilievi esposti, il Collegio ritiene che nella fattispecie non sia ravvisabile un’ipotesi di nullità del contratto di avvalimento in quanto la natura onerosa dello stesso appare determinabile sulla base degli ordinari canoni ermeneutici e di integrazione contrattuale (al riguardo TAR Lazio, sez. II ter n. 4071/2017) in virtù dei quali possono essere valorizzati anche elementi esterni al testo contrattuale che rappresentino il contesto e i presupposti di fatto e di diritto del negozio concluso.



CONTRATTO DI AVVALIMENTO – DETERMINABILITÀ DELL’OGGETTO – NECESSARIA VALUTAZIONE IN CONCRETO (89)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

I contratti di avvalimento hanno ad oggetto le categorie “OG1 – Edifici civili e industriali”, “OG 3 opere stradali”, e “OG 6 opere fognarie”, le cui componenti attengono ad opere generali ed interventi edilizi non complessi.

Questa Sezione (sentenza n. 5021/2020) ha, peraltro, già chiarito che l’avvalimento per non essere considerato generico deve rispondere ai seguenti requisiti:

– indicazione delle risorse umane messe a disposizione, con specificazione delle qualifiche;

– elenco dei mezzi strumentali e delle attrezzatture funzionali all’esecuzione dei lavori appaltati;

– previsione della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante;

– corrispettivo previsto per l’obbligazione nascente dalla sottoscrizione del predetto contratto di avvalimento.

Giova, inoltre, ricordare che, secondo i recenti e condivisibili orientamenti della giurisprudenza amministrativa, per valutare la validità di un contratto di avvalimento, non è utile fare ricorso ad “aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire la disciplina sostanziale della gara” (in questo senso, Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860; idem, 13 febbraio 2017, n. 596) dovendo, viceversa, ritenersi valido il contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui l’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato “sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile” (Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 4 novembre 2016, n. 23).

L’indagine circa la validità del contratto di avvalimento allo scopo di attestarne il possesso dei richiesti titoli partecipativi, va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022).

Alla luce di tali considerazioni, va rilevato che i contratti di avvalimento stipulati dalla controinteressata hanno un oggetto determinato e non rappresentano, comunque, un mero prestito di requisiti privi di sostanza effettiva, come, peraltro, ha anche confermato il Consiglio di Stato il quale ha precisato che le ausiliarie “hanno effettivamente reso le dichiarazioni richieste alle ausiliarie ex art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici”.

Nei contratti di avvalimento oggetto di contestazione sono, peraltro, specificamente indicati i mezzi che le ausiliarie mettono a disposizione della società ricorrente come ad esempio le risorse umane messe a disposizione, con indicazione delle qualifiche (due operai comuni e due operai specializzati) e l’elenco dei mezzi strumentali e delle attrezzatture funzionali all’esecuzione dei lavori appaltati.

In virtù di questi elementi, l’oggetto dei contratti di avvalimento in questione, da un lato, non appare indeterminato e, dall’altro, risulta congruo e proporzionato rispetto agli interventi da svolgersi, consistenti nei lavori di urbanizzazione primaria.

Né rileva a tali fini che i due contratti di avvalimento siano “identici”, in quanto le risorse e i mezzi messi a disposizione sono idonei per realizzare i lavori oggetto delle varie categorie sopra menzionate.


CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MANCATA INDICAZIONE RISORSE PERCHE' ESPRESSE NEL DGUE - NON INTEGRABILE (89)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, occorre distinguere tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: per queste ultime è necessaria una “messa a disposizione in modo specifico”, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c.; con il corollario che in questa ipotesi l'oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità (Cons. Stato Sez. V, 10 aprile 2020, n. 2359; V, 16 luglio 2018, n. 4329; V, 26 novembre 2018, n. 6690).

E questo porta ad affermare la nullità sia del contratto di avvalimento stipulato da G. con ., per la genericità delle indicazioni e dei riferimenti in esso contenuti, sia, a fortiori, del successivo contratto di avvalimento stipulato con M., dove era assente qualunque indicazione in ordine ai beni aziendali messi a disposizione.

Quanto a quest’ultimo contratto, in particolare, a differenza di quanto eccepito dalle odierne resistenti, la totale mancanza di indicazioni nel corpo o in allegato al contratto non poteva essere supplita dalla presenza del diverso elenco dei macchinari che veniva allegato alla DGUE della impresa M., trattandosi di due atti distinti, entrambi necessari, che assolvevano a funzioni differenti, di modo che non può ritenersi che uno potesse integrare l’altro (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188; Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209). Ciò, neppure tenendo conto della Delibera ANAC n. 121 del 12 febbraio 2020 e dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (4 novembre 2016, n. 23; in seguito, Cons. Stato, Sez. V, n. 2243 del 2019) che - pur se in vigenza della normativa precedente a quella attualmente vigente del richiamato art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici – ha affermato la validità, ai fini delle procedure di appalto, del contratto di avvalimento il cui contenuto, relativamente ai mezzi prestati, ancorché non puntualmente determinato, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.

La dichiarazione unilaterale di un elenco di beni inerenti all’appalto non fa, dunque, parte del contratto di appalto, non costituendone un suo allegato, ma, semmai, può essere considerata come una dichiarazione rivolta alla Stazione appaltante come indicazione a quest’ultima dei mezzi messi a disposizione.

A tal riguardo, la giurisprudenza amministrativa distingue nettamente il contratto di avvalimento dalla dichiarazione (anch’essa prevista nell’art. 89 del codice dei contratti pubblici) che l’ausiliaria deve fare nei confronti della stazione appaltante, indicando come i due atti, per quanto entrambi necessari, debbano restare distinti e assolvano a funzioni differenti, in modo che non può ritenersi che uno possa integrare l’altro (Tar Lazio, sez. 1 bis, 26 ottobre 2020, n. 10912).

L’art. 89, comma 1, del d.lgs. n.50 del 2016, distingue la dichiarazione con cui l’ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, dal contratto di avvalimento; tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento ha un’efficacia inter partes ed è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188; Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209).

Né, infine, la genericità dei contratti di avvalimento era superabile invocando il c.d. soccorso istruttorio, atteso che la rilevata genericità, rendendo l’oggetto del contratto indeterminato ed indeterminabile, si traduce nella nullità radicale del contratto stesso e non in una mera irregolarità formale o documentale e che, la nullità, operando ab origine, comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l’esclusione dalla procedura medesima (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985; Tar Lombardia, sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 157).



SOSTITUZIONE IMPRESA AUSILIARIA - LIMITI E RATIO (89.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

In realtà, l’art. 89, comma 3, D.lgs. 50/2016, prevede che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. E’ quindi previsto che la verifica dei requisiti debba essere eseguita dalla Stazione appaltante in via diretta e d’ufficio e che, quando, nel corso di tali verifiche, venga accertata la sussistenza di cause di esclusione in capo alla ausiliaria, la Stessa stazione appaltante debba assegnare un termine al concorrente al fine di consentirne la sostituzione.

Ciò è quanto è accaduto nella specie, in quanto, in sede di verifica dei requisiti, la Stazione appaltante ha accertato la sussistenza di alcune condizioni in capo alla U. ritenute ostative alla prosecuzione del ruolo di ausiliaria, e ha quindi assegnato termine di 15 giorni alla concorrente, che ha provveduto alla sostituzione dell’ausiliaria successivamente all’aggiudicazione ma comunque nella fase precedente l'esecuzione del contratto, quindi legittimamente secondo il principio di favor partecipationis (Cons. Stato, sez. V, 26.04 2018, n. 2527).

L’avvalimento, che consente a qualunque operatore economico di soddisfare il possesso di taluni requisiti di partecipazione, economici, finanziari, tecnici e professionali, previsti dalla lex specialis, utilizzando risorse umane e strumentali che altre imprese si impegnano a mettere a sua disposizione (art. 89, comma 1, d.lgs. 50 del 2016) costituisce infatti un “istituto del tutto innovativo” (Cons. Stato, III, 25.11.2015, n. 5359), che consente la sostituzione dell’ausiliaria anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 3.01.2019, n. 69; V, 26.04 2018, n. 2527; V, 21.02.2018, n. 1101).


AVVALIMENTO PREMIALE - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - ABUSO DELL'ISTITUTO (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La problematica dell’avvalimento c.d. premiale (che evoca, in buona sostanza, la praticabilità del suo utilizzato anche ai fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica, ove essa sia formulata tenendo in considerazione le competenze, risorse e capacità effettivamente trasferite all’operatore economico ausiliato) postula, alla luce della diffusa e non sempre inequivoca elaborazione giurisprudenziale, di essere ricondotta ai suoi esatti termini.

Invero, come con puntualità evidenziato dal primo giudice, a fronte di un orientamento sostanzialmente favorevole e prima facie generalizzante (che muove dalla considerazione che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento entri a fare organicamente parte della complessiva offerta presentata dalla concorrente: cfr. CGARS, sez. I, 15 aprile 2016, n. 109), si trova affermato un avviso apparentemente preclusivo (da ultimo ribadito – peraltro, con riferimento ad una fattispecie in cui l’ausiliata era già in possesso, in proprio, dei requisiti di partecipazione – da Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1881) ed uno in certo senso intermedio, sposato dalla sentenza appellata, che lo esclude nei casi in cui l’elemento di valutazione dell’offerta consista in un requisito soggettivo o curriculare, ammettendolo per i requisiti speciali.

la funzione essenziale dell’istituto è quella di legittimare, nella prospettiva proconcorrenziale del favor partecipationis, l’ampliamento della platea dei potenziali concorrenti alle procedure evidenziali, attraverso l’abilitazione all’accesso di operatori economici che, pur privi dei necessari requisiti, dei mezzi e delle risorse richieste dalla legge di gara, siano in grado di acquisirli grazie all’apporto collaborativo di soggetti terzi, che ne garantiscano la messa a disposizione per la durata del contratto.

La complessiva logica ‘economica’ sottesa al meccanismo partecipativo si traduce, sul piano ‘giuridico’, nella valorizzazione – in un contesto negoziale trilaterale, operante sia sul piano interno dei “legami” (peraltro formalmente non tipizzati) tra la concorrente ausiliata e l’impresa ausiliaria che sul piano esterno dei rapporti con la stazione appaltante (cfr. art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, che pretende la formalizzazione di apposita dichiarazione promissoria impegnativa indirizzata ad utrasque) – di una effettiva ‘messa a disposizione’ di risorse di carattere economico, finanziario tecnico o professionale (corrispondenti al c.d. requisiti speciali, di ordine oggettivo, concretanti criteri di selezione delle offerte, ex art. 83 d. lgs. cit.) che, ferma restando la formale imputazione della esecuzione (cfr. art. 89, comma 8), giustifica (anche laddove l’ausiliaria non assuma, come pure è astrattamente possibile, il ruolo di impresa associata o subappaltatrice: cfr., rispettivamente, art. 89, commi 1 e 8) la responsabilità solidale per l’esatto adempimento (cfr. art. 89, comma 5).

Per tal via, la (concreta) funzione dell’avvalimento (che ne fonda e, ad un tempo, ne limita la meritevolezza sul piano civilistico dei programmati assetti negoziali e la legittimità sul piano pubblicistico della dinamica procedimentale evidenziale) si specifica in relazione alla sua chiarita attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara”.

Sta in ciò (di là dalla distinzione tra avvalimento operativo ed avvalimento tutorio, rispettivamente operanti sul piano della prestazione divisata o della mera funzione di garanzia della serietà e qualità dell’offerta) il fondamento, diffusamente ribadito in giurisprudenza (cfr., da ultimo, la ricordata Cons. Stato n. 1881/2020), del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione, piuttosto che di implementazione, della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta.

Appare, in altri termini, dirimente la circostanza che il ricorso all’istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione (alla cui acquisizione è, per tal via, concretamente funzionale l’apporto operativo dell’impresa ausiliaria) ovvero di chi – potendo senz’altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente a alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale: nel qual caso la preclusione deve essere, propter tenorem rationis, correlata all’abuso di avvalimento, che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.

Con più lungo discorso, appare del tutto fisiologica l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima: nel qual caso è evidente che i termini dell’offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto.

Deve, per contro, ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta.



REMUNERAZIONE IMPRESA AUSILIARIA - NON RIENTRA TRA LE SPESE GENERALI (89)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Quanto alla possibilità che la voce di costo inerente la remunerazione della Impresa Ausiliaria sia compresa, implicitamente o esplicitamente all’interno delle spese generali - pur se tale circostanza non si evince dai documenti esibiti dal R.U.P. in via istruttoria (per le ragioni ut supra indicate) e valutati nell’esame delle giustificazioni - il Tribunale ritiene che ciò non sia consentito dall’art. 32 D.P.R. n. 207/2010; peraltro, le spese generali di norma rappresentano spese accessorie a precisi costi dell’impresa con la conseguenza che, semmai nell’ambito delle spese generali, potrebbero rientrare le spese accessorie - aggiuntive - all’elemento del costo del contratto di avvalimento che, per sua natura è oneroso, in quanto, trattandosi di contratti stipulati tra operatori economici che perseguono lo scopo di lucro, è difficilmente ipotizzabile l’assenza di un carattere di onerosità del negozio in questione, trattandosi, in ogni caso, di rapporti di impresa (cfr. C.G.A.R.S., ordinanza 19 febbraio 2016, n. 497; Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 23/2016).

Sull’ applicabilità del D.P.R. n. 207/2010, il comma 4 dell’art. 216 del D. Lgs.n. 50/2016 e ss.mm. stabilisce che “. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 23, comma 3, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui alla parte II, titolo II, capo I, nonché gli allegati o le parti di allegati ivi richiamate del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207” e, quindi anche l’art.32 citato.

Peraltro, nella fattispecie dedotta in giudizio, ad escludere che la remunerazione della Impresa Ausiliaria della O S.r.l.s. possa essere ricompresa nelle spese generali sostenute, ostano anche ragioni di carattere sostanziale, avuto riguardo alla natura e all’oggetto del contratto di avvalimento stipulato con la S. S.r.l. Vivai e Piante, essendo lo stesso di tipo finanziario e tecnico - operativo (ossia “Attestazione SOA per la categoria OG13 Classifica III, rilasciata dalla LASOATECH S.p.A. n. 28663/17/00 in data 27/06/2018, con scadenza validità quinquennale fino al 15/06/2020; il Know-How tecnologico e commerciale, a mezzo della propria direzione tecnica e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento, il numero necessario di Squadre tipo, composte da 1 operaio specializzato, 1 operaio qualificato e 1 operaio comune con l’impegno ad incrementare, a seconda della particolarità di esecuzione di talune lavorazioni, ove necessario e/o richiesto dalla Direzione lavori, con altre figure professionali specializzate nello specifico settore, sia tecnico, sia di cantiere; le risorse e i mezzi necessari in termini di dotazione di personale, attrezzature e mezzi d’opera).

In ogni caso, anche a voler prescindere dalle suindicate considerazioni, l’inserimento del costo della remunerazione della Impresa Ausiliaria fra le spese generali, che a dire della Società resistente sarebbe stato indicato nell’allegato 10 ( “Dettaglio spese generali”) ai documenti depositati in giudizio in data 24 ottobre 2020 (che però, sulla base di quanto sopra specificato, non risulta inserito tra i documenti giustificativi dell’offerta presentati dall’aggiudicataria nel procedimento amministrativo di esame delle giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n. 50/2016) - come efficacemente argomentato dalla ricorrente (nella memoria di replica del 25 febbraio 2021) - contrasta invece con quanto specificamente e analiticamente indicato dalla O S.r.l.S nella “Tabelle analitiche giustificazione prezzi” (documento preso certamente in esame per la verifica delle giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n. 50/2016, come rilevato dal R.U.P. nella citata relazione di chiarimenti richiesta dal Tribunale - documento n.6), ove sono contenute le singole voci di costo ( nelle quali non è ricompreso il compenso dell’Ausiliaria) e vieppiù confermato nella relazione giustificativa depositata in via amministrativa dalla Società aggiudicataria, ove la stessa afferma che “Si considera un’aliquota media pari all’8% delle voci di costo indicate in precedenza( ossia quelle indicate nella tabella ivi indicata che però non menziona il compenso dell’ausiliaria), a compensazione delle spese generali della scrivente. In alcuni casi, tale aliquota può subire un incremento che tiene conto dell’incremento dei costi delle spese generali in corrispondenza di alcune voci di prezzo”.

Ne discende che, come dalla stessa aggiudicataria dichiarato nella citata relazione giustificativa, le spese generali sono state dalla stessa calcolate nella misura dell’8% delle voci di costo inserite nelle

“Tabelle analitiche Giustificazioni prezzi”, ove erano indicate “una per ogni voce di Elenco Prezzi, che concorre a formare l'importo complessivo offerto, comprese le opere di miglioria”; tra queste voci di costo delle citate Tabelle (documento n.06 prodotto dal R.U.P. del Comune resistente in data 11.11.2020) non vi è quella inerente il compenso dell’ausiliaria.

In proposito, osserva il Collegio che l’assenza del suindicato elemento dell’offerta non potrebbe neppure essere sanato dalla O S.r.l.S in sede di soccorso istruttorio e /o riesame delle giustificazioni, perché ciò comporterebbe una non consentita modifica degli elementi costitutivi dell’offerta e delle giustificazioni, quanto alle loro componenti qualitative e quantitative.



CONSORZIATA NON DESIGNATA – EQUIPARATA ALL’AUSILIARIA -PERDITA DEI REQUISITI - AMMESSA SOSTITUZIONE (89.3)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2021

Il caso in esame analizza la questione se nel caso di consorzio stabile, la consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, da cui il Consorzio ritrae la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, ex art. 47, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 (ratione temporis vigente), debba essere considerata soggetto terzo rispetto all’organismo consortile. Se così fosse, infatti, data l’equiparazione che verrebbe a determinarsi con l’impresa ausiliaria nell’avvalimento, ne deriverebbe che anche al caso in cui la consorziata perda il requisito di qualificazione in corso di gara, potrebbe e dovrebbe applicarsi l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, con conseguente possibilità per il consorzio stabile di procedere alla sostituzione della stessa, in deroga al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori.

Ritiene l’Adunanza Plenaria che al quesito debba darsi risposta affermativa, in forza di una interpretazione dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti pubblici, orientata alla corretta applicazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE.

olo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti). Per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.

Si è dinanzi, in quest’ultimo caso, ad un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento (non a caso espressamente denominato tale dalla vecchia versione dell’art. 47 comma 2, ratione temporis applicabile), anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa).

Una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità dunque.

Questa constatazione, se intermediata attraverso l’elaborazione logica, è di per sé sufficiente a giustificare l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti.

ISCRIZIONE AL REN - REQUISITO GENERALE - NON SOGGETTO AD AVVALIMENTO (89)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

È stato precisato in giurisprudenza che “Le condizioni per l’esercizio dell’attività di trasporto su strada sono previste dal Regolamento dell’unione Europea 21.10.2009 n. 1071 (di recente modificato con Regolamento n. 1055 del 15 luglio 2020), che ha abrogato la direttiva 96/26/CE del Consiglio, allo scopo di dettare una disciplina uniforme, per evitare difformità nella trama normativa adottata dai singoli Stati membri, che aveva evidenziato riflessi negativi sul piano della concorrenza, della scarsa trasparenza del mercato nonché di un’offerta qualitativamente disomogenea.

L’obiettivo perseguito è quello di assicurare un’adeguata professionalità dei trasportatori su strada, di rinforzare il loro diritto di stabilimento ed, al contempo, di razionalizzare il mercato, di migliorare la qualità del servizio, di migliorare la sicurezza stradale nell’interesse dei trasportatori su strada, dei loro clienti e dell’economia in generale.

I requisiti per l’esercizio della professione di trasportatore su strada (definita all’art. 2, comma 1 n. 2 – relativamente a trasporto “di persone”, distinto dal trasporto “di merci” – come “la professione di un’impresa che, mediante autoveicoli atti, per costruzione e per attrezzatura, a trasportare più di nove persone, conducente compreso, e destinati a tal fine, esegue trasporti di persone con offerta al pubblico o a talune categorie di utenti, dietro corrispettivo versato dalla persona trasportata o dall’organizzatore del trasporto”) sono:

a) il “requisito di stabilimento”, ancorato alla disponibilità di una “sede effettiva e stabile in uno Stato membro” (cfr. artt. 3, comma 1 lettera a) e 5);

b) il “requisito di onorabilità”, ancorata alla insussistenza di condanne o sanzioni per infrazioni gravi alla normativa nazionale (cfr. artt. 3, comma 1 lettera b) e 6);

c) il “requisito di idoneità finanziaria”, ancorato alla dimostrazione della capacità di ottemperare agli obblighi finanziari incombenti nel corso dell’esercizio contabile annuale e, di regola, dimostrata dalla disponibilità, sulla base dei conti annuali certificati, di capitali o riserve per un valore di almeno € 9.000 per il primo veicolo a motore utilizzato ed € 5.000 per ogni veicolo a motore supplementare (cfr. art. 3, comma 1 lettera c) e 7);

d) il “requisito di idoneità professionale”, ovvero il possesso della conoscenza di determinate materie da parte della persona che dirige l’attività di trasporto (cfr. artt. 3, comma 1 lettera d) e 8).

L’art. 16 del Regolamento prevede che ciascuno Stato membro tenga un “registro elettronico nazionale” delle imprese di trasporto su strada che siano state autorizzate da un’autorità competente da esso designata ad esercitare la professione di trasportatore su strada.

Con il Decreto Dirigenziale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 291 del 25 novembre 2011 sono state dettate le disposizioni tecniche di prima applicazione del Regolamento, disponendo, in particolare l’istituzione del “Registro elettronico nazionale delle imprese che sono autorizzate all’esercizio della professione di trasportatore di merci o persone su strada” (art. 11), l’iscrizione nel quale, all’esito delle prescritte verifiche, “comporta l’autorizzazione per l’esercizio della professione” (cfr. art. 9, comma 6).

Con “disposizioni finali e transitorie”, è previsto che “le imprese di cui al comma 2 sono autorizzate in via provvisoria all’esercizio della professione nel territorio nazionale fino alla verifica della sussistenza dei requisiti previsti dal Regolamento (CE) n. 1071/2009” (cfr. art. 12 comma 3)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 29.9.2020, n.5725).

Da quanto ora rilevato consegue che, riguardando il requisito in questione anche l’onorabilità dell’imprenditore, esso rientra nell’ambito dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e all’onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti che non sono suscettibili di avvalimento (T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, Sez. I, 13.1.2017, n.9).

Per completezza si osserva come sia stato precisato in giurisprudenza che: “Con la (…) sentenza T.A.R. Lazio, sez. III Roma, n. 6926/2017 si precisa che la possibilità di costituzione di una riunione di imprese con altri operatori del mercato è consentita, al fine di realizzare una sinergia tra le disponibilità di personale, mezzi e dotazioni dei diversi operatori economici, consentendo in tal modo ad imprese iscritte al REN, ma che siano dotate di limitate risorse tecniche, di partecipare a riunioni di imprese al fine di svolgere servizi di trasporto per i quali le singole aziende non avrebbero la capacità tecnica. Ora, si deve osservare che il requisito necessario che devono possedere tutte le imprese è comunque l’iscrizione al REN, in mancanza della quale la Cooperativa ricorrente non può acquisire la qualifica di operatore del settore” (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 13/12/2017, n.2872).

Orbene, pur attenendo la pronuncia da ultimo richiama a controversia relativa alla costituzione di un R.T.I. tra imprese finalizzato ad una integrazione sinergica di risorse tecniche limitate, il fatto che sia stato ivi precisato che l’iscrizione al R.E.N. è comunque necessaria per acquisire la qualifica di operatore del Settore avvalora l’inquadramento di tale requisito nel novero di quelli generali, di cui deve essere titolare ogni operatore e che, pertanto, non è suscettibile di avvalimento.


CONTRATTO AVVALIMENTO – FIRMA DIGITALE SOLA AUSILIATA

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Nel caso di un contratto di avvalimento sottoscritto digitalmente, secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209), «la manipolazione della data della sottoscrizione dell’impresa ausiliata risulta certamente più complessa … . Non può dunque escludersi che il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata, … rilevi, ai sensi dell’art. 2704 cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta».

Tuttavia, come dedotto da OMISSIS, posto che la “formalizzazione” di un contratto si ha solo con la stipula dello stesso – che interviene solo quando tutte le parti hanno sottoscritto il documento che recepisce l’accordo negoziale – affinché la firma digitale e la connessa “marca temporale” diano certezza della data di formalizzazione del contratto occorre che le sottoscrizioni di tutti i contraenti siano state apposte con la firma digitale, che è senz’altro idonea a conferire certezza alla data di sottoscrizione, a differenza della firma analogica. Diverse considerazioni valgono, invece, in presenza di un contratto di cui è certa solo la data della sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa ausiliata, proprio perché apposta con firma digitale, mentre la sottoscrizione dell’impresa ausiliaria è apposta solo con firma analogica.

Vi è, quindi, motivo di ritenere che, in applicazione par. 8 del disciplinare, l’aggiudicazione disposta in favore OMISSIS avrebbe dovuto essere annullata, anche perché l’aggiudicataria non ha provato di aver formalizzato tutta la documentazione di cui all’art. 89 del decreto legislativo n. 50/2016 in un momento antecedente a quello della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Difatti la dichiarazione di OMISSIS reca solo una sottoscrizione analogica ed una data apposta a mano, mentre il contratto di avvalimento reca la firma digitale del legale rappresentante di OMISSIS e la firma analogica del legale rappresentante di OMISSIS. Pertanto la sola firma digitale apposta del legale rappresentante di OMISSIS dà certezza della data di sottoscrizione da parte di quest’ultimo, ma non della data in cui il contratto è stato sottoscritto dal legale rappresentante di OMISSIS e, quindi, della data di formalizzazione del contratto.


COOPERATIVE SOCIALI – ISCRIZIONE ALBO REGIONALE – NO AVVALIMENTO (89)

ANAC DELIBERA 2021

L'iscrizione in Albo regionale della cooperativa sociale e requisito obbligatorio previsto dalla legge esclusivamente per l'affidamento di convenzioni ai sensi dell'art. 5, comma 1, I. n. 381/1991; tuttavia il requisito di idoneità professionale, anche se non obbligatorio per legge, può essere richiesto dalla stazione appaltante nell'esercizio della propria discrezionalità amministrativa come requisito speciale di partecipazione ai sensi dell'art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016. Il requisito di idoneità professionale non può essere reso oggetto di avvalimento.


AVVALIMENTO – PER CONSEGUIRE IL PUNTEGGIO - NON AMMESSO (89)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

La giurisprudenza (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1339) ha chiarito che, nell’avvalimento c.d. di garanzia – avente cioè ad oggetto, come nel caso di specie, il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico – proprio ad evitare il rischio che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità; l’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse; tuttavia tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante;

– i2) nel caso di specie, il requisito di serietà e determinabilità dell’impegno è integrato dai contratti di avvalimento prodotti, in quanto gli operatori economici ausiliari hanno con essi assunto formale impegno nei confronti della stazione appaltante di mettere a disposizione dell’operatore ausiliato le risorse di cui esso sia carente, ai fini del perfetto espletamento della attività previste nell’appalto, specificamente individuate;

l) è invece fondato il primo dei motivi aggiunti, con cui si deduce che l’amministrazione ha illegittimamente considerato i servizi analoghi svolti da una delle società ausiliarie non solo per ritenere soddisfatti i requisiti di partecipazione alla procedura, ma anche ai fini dell’attribuzione del punteggio con riferimento all’offerta tecnica;

– l1) ed infatti, l’avvalimento è un istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916; Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2020, n. 4785).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO OPERATIVO - INDICAZIONE MEZZI E RISORSE - NON SEMPRE DOVUTO (89.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Va al riguardo confermato il principio – dal quale non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie, per cui “L’elemento caratterizzante [l’avvalimento] non è limitato a un mero “prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali necessariamente, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale […] anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto - consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria” (Cons. Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698).

D’altro canto, nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, è ben possibile “che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa). Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante”.

Nel caso di specie, come rilevato anche nella sentenza appellata, si era effettivamente in presenza di contratti di avvalimento c.d. operativo.

Ora, dalla lettura dei suddetti contratti emerge che con essi le imprese ausiliarie mettevano a disposizione di Autofficina Pontina s.r.l. l’intera propria organizzazione aziendale, al fine di integrare i requisiti di cui la stessa risultava parzialmente carente in relazione a determinati requisiti, di volta in volta indicati. Non erano quindi finalizzati al prestito di un singolo elemento della produzione, bensì dell’intero complesso aziendale, composto da “risorse necessarie, personale, attrezzature”, comunque indicati nell’offerta tecnica presentata in gara.

Al riguardo, l’art. 2 del contratto stipulato con la C. precisava che quest’ultima “si obbliga a mettere a disposizione della A., per tutta la durata dell’appalto, le risorse di cui essa è carente”, relativamente al “requisito di attribuzione del punteggio tecnico relativo alla attività di riparazione e interventi risolutivi in loco (depannage) con officina mobile” (come si legge nelle premesse, richiamate all’art. 1 quali parti integranti del contratto); analogamente dicasi per i contratti stipulati con AG., Ec.l. e F.

Non può quindi ritenersi, nel caso di specie, che i contratti di avvalimento prodotti dalla società Autofficina Pontina s.r.l. presentassero una genericità tale da non consentire di comprenderne né l’oggetto, né gli obblighi assunti dalle parti (tra loro e nei confronti della stazione appaltante), così da dover essere dichiarati nulli; tanto più ove si consideri che l’oggetto stesso del contratto di avvalimento, ossia la messa a disposizione della società avvalente dei requisiti di carattere tecnico professionale, non rende necessario indicare i mezzi e le risorse, essendo sufficiente specificare in modo puntuale il possesso del requisito in capo all’ausiliaria.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO – DOCUMENTAZIONE PRIVA DI FIRMA DIGITALE MA SOTTOSCRITTA E PRESENTATA UNITAMENTE AL DOCUMENTO D’IDENTITÀ – AMMISSIBILITA’ (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Non appare invero condivisibile l’assunto motivazionale della sentenza di prime cure secondo cui «trattandosi di una gara gestita su supporto informatico è naturale che la documentazione che i concorrenti devono produrre deve possedere formato digitale».

Invero l’art. 65 del d.lgs. n. 82 del 2005 (recante il codice dell’amministrazione digitale), al quale fa rinvio l’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, prevede che le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni sono valide, tra l’altro, ove sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d’identità.

Né un onere di sottoscrizione digitale del contratto di avvalimento è inferibile dalla lex specialis. Invero il disciplinare di gara, all’art. IX, dispone che «tutti i documenti relativi alla presente procedura fino all’aggiudicazione dovranno essere inviati alle Stazioni appaltanti, ove non diversamente previsto, esclusivamente per via telematica attraverso il Sistema, in formato elettronico, ed essere sottoscritti, ove richiesto a pena di esclusione, con firma digitale di cui all’art. 1, comma 1, lett. s), del d.lgs. n. 82/2005». In tema di avvalimento una siffatta previsione manca (tanto più a pena di esclusione), stabilendo il disciplinare, a pagina 14, che «dovrà inoltre essere prodotto, all’interno della Busta A “Documentazione amministrativa”, quanto prescritto dall’art. 89, comma 1, del d.lgs 50/2016 consistente nella dichiarazione, sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui il contraente è carente, nonché originale o copia autenticata del contratto di avvalimento conforme alle prescrizioni di legge».

Si è inoltre al di fuori del campo di applicazione della clausola di cui alla pagina 11 del disciplinare, secondo cui «tutte le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. 445/2000, ivi compreso il DGUE, la domanda di partecipazione, l’offerta tecnica e l’offerta economica devono essere sottoscritte con firma digitale dal rappresentante legale del concorrente o suo procuratore». La dichiarazione di avvalimento ed il contratto di avvalimento non rientrano infatti tra le dichiarazioni sostitutive del legale rappresentante del concorrente (essendo il concorrente evidentemente soggetto diverso dall’impresa ausiliaria), e neppure nell’offerta tecnica ed economica.

E peraltro giova rilevare che la prescrizione, di portata generale, da ultimo indicata non è a pena di esclusione, diversamente da quanto avviene, ad esempio, in materia di offerta economica, ove effettivamente il disciplinare, alla pagina 19, sub lett. C), richiede la sottoscrizione digitale.

Occorre ancora considerare che non è ammessa un’interpretazione estensiva od analogica della clausola ora ricordata del disciplinare, tale da ritenersi applicabile anche all’impresa ausiliaria, a ciò ostando il principio del favor partecipationis.

AFFITTO RAMO D’AZIENDA - AVVALIMENTO REQUISITI - AMMESSO (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Va richiamato il precedente di questo Consiglio di Stato in cui si afferma che “l’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria stabilisce, chiaramente ed espressamente, che quest’ultima ‘può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni’ (art. 76, comma 9, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207): ‘la formulazione testuale di tale disposizione impone una sua esegesi coerente con il dato testuale’ (Consiglio di Stato, III, 30 giugno 2016, n. 2952). Essa fissa il punto di equilibrio individuato dal legislatore, nell’intento di coniugare il favor partecipationis, cui le direttive sono ispirate, e la tendenziale stabilità del requisito, così consentendo all’offerente di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni. Una volta soddisfatto tale requisito, non è consentito indagare oltre circa l’esatta corrispondenza tra durata dei due rapporti contratti (contratto di affitto e contratto di appalto)” (Cons. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3585).

In particolare, muovendo dalla previsione dell’art. 76, comma 9, d.P.R. n. 207 del 2010 (qui applicabile a norma dell’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016), a tenore della quale «Nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni», e richiamando il principio per cui il requisito del fatturato specifico deve essere posseduto ai fini e al tempo dell’ammissione alla procedura, non anche successivamente (Cons. Stato, III, 6 novembre 2019, n. 7581), il suindicato precedente ha riconosciuto la possibilità d’integrare il requisito (in quel caso: esecuzione di un contratto avente oggetto analogo nel triennio antecedente la pubblicazione del bando) a mezzo di affitto d’azienda a prescindere dalla perfetta sovrapponibilità temporale tra la durata dell’affitto e quella dell’affidamento, sempre che sia rispettato il presupposto della triennalità dell’affitto sancito dall’art. 76, comma 9.

“Del resto”, prosegue il citato precedente, “diversamente ragionando, se si desse un rilievo ultratriennale al requisito sol perché trattasi di un requisito mutuato dall’affittuario, allora dovrebbe darsi rilievo anche all’astratta possibilità della risoluzione del contratto d’affitto o altre eventuali e imprevedibili cause di estinzione, ossia a circostanze che, in realtà, il legislatore ha assorbito nella valutazione di sintesi cristallizzata nell’art. 76 cit.” (Cons. Stato, n. 3585 del 2020, cit.).

Il principio così affermato è ben applicabile alla presente fattispecie, considerata in particolare l’ultratriennalità del contratto d’affitto di ramo d’azienda stipulato fra la Fincosit e la Grandi Lavori, e la sua conseguente utilità alla soddisfazione del suddetto requisito (relativo alla cifra d’affari in lavori realizzata) a prescindere dalla eventuale maggior durata dell’appalto.

Né vale, in senso inverso, dedurre che nel caso in esame il requisito è prestato a mezzo di avvalimento, cui l’affitto di ramo d’azienda accede: ciò che rileva, infatti, è la possibilità d’integrazione del requisito a fronte d’un affitto (ultratriennale) di durata diversa da quella dell’affidamento, al di là della circostanza che tale affitto sia stipulato direttamente dal concorrente ovvero da questi speso in virtù d’avvalimento.

Allo stesso modo, non consente di pervenire a diversa conclusione il richiamo ad altro precedente, di questa stessa Sezione (i.e., Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827), che riguardava invero una diversa ipotesi caratterizzata dalla prestazione di specifici mezzi esecutivi anziché - come nella specie - di cifra d’affari realizzata, connotata per le peculiarità sopra indicate e valorizzate dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, n. 7581 del 2019, richiamata anche da Id., n. 3585 del 2020, cit., in relazione la fatturato specifico).

Per tali ragioni, il contratto d’affitto d’azienda impiegato ai fini dell’integrazione del requisito non può in specie ritenersi inadeguato sol perché di durata inferiore a quella prevista per l’affidamento.

Egualmente, poiché l’avvalimento si fonda su tale affitto, l’idoneità di quest’ultimo vale a rendere adeguato anche l’avvalimento - che ha a oggetto proprio la prestazione in favore della Fincantieri Infrastructure della cifra d’affari in lavori realizzata - nonché soddisfatto il requisito a mezzo di tale complessiva struttura negoziale, considerato del resto che non si pongono qui questioni di limitazione temporale in relazione all’avvalimento in sé, stipulato con efficacia sino all’intervenuta liberazione del Rti aggiudicatario da ogni obbligazione verso la stazione appaltante (cfr. l’art. 7.1 del contratto d’avvalimento).

Di qui l’infondatezza della doglianza, a prescindere dai profili dibattuti fra le parti in relazione alla prevista proroga del contratto d’affitto di ramo d’azienda e al relativo regime pubblicitario.



AVVALIMENTO OPERATIVO - CONTRATTO - MANCATA INDICAZIONE RISORSE - NON SANABILE (89.1)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da GEOTER S.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con Studio Speri Società di Ingegneria S.r.l. e IN.TEC. Soc. Coop. - Accordo quadro triennale per l'affidamento di servizi di architettura e ingegneria, indagini geognostiche e strutturali, saggi e ripristini, finalizzati alla valutazione della sicurezza, ai sensi del DM 17.01.2018 e in ottemperanza all'OPCM 3274/2003, del patrimonio di edilizia scolastica di Roma Capitale, suddiviso in n. 4 lotti - Importo complessivo a base di gara: € 5.400.851,21 - Lotto 1 "Asili nido" € 1.387.794,53; Lotto 2 "Scuola dell'infanzia" € 1.488.642,73; Lotto 3 "Scuole elementari" € 1.272.859,19; Lotto 4 "Scuole medie" € 1251.554,76 – S.A.: Roma Capitale

La nullità del contratto di avvalimento per mancata specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria secondo le prescrizioni dell’art. 89, comma 1, del Codice non è sanabile attraverso l’acquisizione, mediante soccorso istruttorio, della dichiarazione di impegno resa dall’impresa ausiliaria nei confronti dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante contenente l’indicazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione, anche se di data antecedente il termine di presentazione delle offerte

DIFFERENZA TRA ” SOCCORSO PROCEDIMENTALE ” E ” SOCCORSO ISTRUTTORIO ” (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

A corroborare definitivamente la fondatezza delle conclusioni accolte dal primo giudice soccorre, infine, l’indirizzo interpretativo, di recente ribadito da questo Consiglio, che rinviene nel sistema normativo degli appalti pubblici la possibilità, in relazione all’art. 83, di attivare da parte della stazione appaltante un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità (Cons. Stato, sez. V, n. 680/2020).

Nel caso di specie, il “soccorso procedimentale” non avrebbe violato i segnalati limiti di ammissibilità, posto che il chiarimento utile a dirimere il dubbio non avrebbe costituito una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, né vi avrebbe apportato dati correttivi o manipolativi, ma si sarebbe limitato a confermare la portata di elementi già in essa contenuti, ovvero a fornire riscontro della “svista” occorsa nella compilazione dell’offerta economica.

Lo stesso disciplinare di gara ha contemplato la “facoltà della stazione appaltante”, al di fuori delle ipotesi di soccorso istruttorio, di “invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” (punto 13, sub “Soccorso istruttorio”, ultimo periodo), sicché anche da questo punto di vista nulla ostava alla soluzione, a mezzo di chiarimento, dell’impasse dubitativa.

CONTRATTO AVVALIMENTO - VALUTAZIONE CONGRUITA' E CORRETTEZZA DEL CONTENUTO - DISCREZIONALITA' PA (89)

ANAC DELIBERA 2021

Nell'ambito della valutazione del contratto di avvalimento (da condursi seguendo un approccio di tipo sostanziale), compete alla stazione appaltante valutare la congruità e la sufficienza delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dall'impresa ausiliaria alla concorrente, ai fini del soddisfacimento dei requisiti di partecipazione fissati nella lex specialis di gara, anche nel caso in cuilil contratto presenti una indicazione analitica e specifica di tali risorse. Tale giudizio spetta all'Amministrazione anche nel caso in cui l'avvalimento riguardi l'attestazione SOA, essendo onere dell'impresa ausiliaria mettere a disposizione della concorrente le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che hanno giustificato e consentito l'attribuzione del requisito di qualificazione.


CONTRATTO AVVALIMENTO - OBBLIGO INDICAZIONE SPECIFICA DELLE RISORSE (89)

ANAC DELIBERA 2021

Nel contratto di avvalimento, pena la nullità dello stesso, è necessario che siano indicati precisamente i requisiti prestati e le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. Risulta, anche secondo consolidata giurisprudenza, necessario che nel contratto di avvalimento siano indicati precisamente i requisiti prestati e le risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata, pena la nullità del contratto stesso, così come precisato dall’art. 89, comma 1 novellato in sede di correttivo ex d.lgs. n. 57/2017, laddove si prevede che sia nullo il contratto di avvalimento che non contenga la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da __________OMISSIS________– Procedura aperta per l’appalto dei servizi necessari alla realizzazione di una campagna di informazione e sensibilizzazione sull’educazione finanziaria per il Ministero dell’economia e delle finanze. Lotto 1. Importo a base di gara euro: 450.000,00. S.A. CONSIP S.p.A.


AVVALIMENTO OPERATIVO ED AVVALIMENTO DI GARANZIA - ELEMENTI DISTINTIVI (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia trova fondamento nell’art. 49, comma 2, lett. a), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui l’avvalimento richiede la “specifica indicazione” dei requisiti che ne sono oggetto, nonché nella norma sopravvenuta e sostanzialmente equivalente dell’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50/2016, in base alla quale “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione”.

Su tali basi normative la giurisprudenza ha elaborato la distinzione (C.d.S., Sez. VI, 3 agosto 2018, n. 4798; Sez. V, 26 novembre 2018, n. 6693 e 28 febbraio 2018, n. 1216; Sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390 e 17 luglio 2014, n. 3057):

- da un lato, si ha l’avvalimento di garanzia, che riguarda la capacità economica e finanziaria e serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto. Come tale, esso non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione;

- dall’altro, si ha l’avvalimento tecnico, ovvero operativo, che riguarda le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari e, perciò, richiede l’individuazione specifica dei mezzi.

Pertanto, la validità del contratto di avvalimento va verificata alla luce della suesposta distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico od operativo: il primo si ha “nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare (…), il fatturato globale o specifico. L’avvalimento operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria. Riguardo all’avvalimento di garanzia (…..) non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza. Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (...). Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli” (così C.d.S., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953)

Dunque, l’avvalimento tecnico o operativo ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria e in specie i requisiti di capacità tecnico-professionale, inclusa la dotazione di personale dell’ausiliaria (C.d.S., Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243 e 2 agosto 2018, n. 4775; Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1339). Ciò, peraltro con l’avviso che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (C.d.S., Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).

Orbene, andando ad applicare le suesposte coordinate giurisprudenziali al caso di specie, dalla lettura del contratto di avvalimento stipulato tra la KER e la Pellicano (v. l’all. 2 depositato il 30 novembre 2020 dall’appellante) si ricava che ci si trova alla presenza di un avvalimento operativo e non già di garanzia, atteso che il contratto contiene un esplicito riferimento, nel testo, alla carenza in capo alla mandante KER non solo dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ma anche dei requisiti di capacità tecniche e professionali.

AVVALIMENTO OPERATIVO - SPECIFICITÀ E DETERMINATEZZA DEL CONTRATTO (89)

ANAC DELIBERA 2020

Nel caso di specie, stante la clausola del contratto di avvalimento che sancisce come «l’impresa Ausiliaria, come sopra indicato, si obbliga a fornire all’Impresa Ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, ma anche economico, finanziario ed organizzativo previsti dal Bando di Gara indicato in premessa, mettendo a disposizione di questa tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari. In particolare, saranno forniti e messi a disposizione: il requisito di capacità tecnico – organizzativo – consistente nell’aver svolto i servizi richiesti dal bando di gara», l’avvalimento, avendo ad oggetto specificamente i requisiti tecnico professionali richiesti dal disciplinare di gara è riconducibile al novero del c.d. avvalimento operativo, che, per come sopra ricostruito presuppone l’effettiva dimostrazione di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate, con conseguente necessità che nel contratto di avvalimento sia fatta indicazione con precisione dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto. Circostanza non soddisfatta, per come ricostruito in atti e rappresentato dall’amministrazione in ragione della documentazione di partecipazione presentata dal concorrente odierno istante; ritenuto altresì che, per quanto concerne i profili inerenti le risorse economiche e finanziarie messe a disposizione dell’ausiliaria, sulla base della sopra richiamata clausola contrattuale, pur volendo rinvenire la fattispecie dell’avvalimento di garanzia, la formulazione del contratto, sulla base delle ricostruite argomentazioni giuridiche, appare in ogni caso generica, con il rischio di ridurre il contratto di avvalimento ad un profilo meramente astratto e cartolare.

IMPORTO CONTRATTO AVVALIMENTO - ECCESSIVAMENTE ONEROSO -ILLEGITTIMO (89)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Difatti, solo in sede di giustificazioni si è inteso, da un lato, giustificare l’oneroso corrispettivo del contratto di avvalimento e, dall’altro, precisare surrettiziamente le risorse effettivamente prestate dall’ausiliaria. I costi già inclusi nell’ambito del piano economico dell’offerta e, con le giustificazioni, fatti rientrare nel previsto corrispettivo del contratto di avvalimento sono relativi: a 6 unità di personale, alla manutenzione dei mezzi, all’assicurazione dei mezzi, al carburante per l’utilizzo dei mezzi.

Una parte dei costi indicati nel piano economico dell’offerta dalla XXXX (es. relativi al carburante) sarebbero, quindi, “rimborsati” alla YYYY mediante l’erogazione del corrispettivo del contratto di avvalimento. In altri termini, il costo del contratto di avvalimento, menzionato, ma non considerato, nella originaria formulazione dell’offerta economica, in sede di giustificazioni, è stato “diluito” in alcune voci di costo già incluse nel piano economico.

L’operazione appena descritta, con evidenza, trascende la mera “precisazione” dell’offerta, integrando una modificazione qualitativa della stessa.

La scomposizione del corrispettivo del contratto di avvalimento e il suo ribaltamento su alcune voci di costo incluse nel piano economico alterano in modo sostanziale l’originaria struttura dell’offerta consentendo, in pratica, alla XXXX di sanare tanto la genericità del contratto di avvalimento quanto la sua insufficiente considerazione quale costo.

L’espediente, avallato dalla Stazione appaltante, costituisce un’inammissibile modificazione dell’offerta pienamente sindacabile dal giudice amministrativo. La discrezionalità tecnica dell’amministrazione nel valutare l’anomalia dell’offerta, infatti, limita il sindacato del G.A. ai vizi macroscopici, ma sempre a condizione che resti ferma l’entità dell’offerta economica originaria (ex multis, v. Consiglio di Stato sez. V, 26/08/2020, n.5215 e ivi richiamata Consiglio di Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 171).

L’inammissibile modificazione dell’offerta, come si è detto, è volta, peraltro, a celare il grave squilibrio economico dell’offerta che – considerando il corrispettivo dell’avvalimento – non prevedeva utili e, anzi, comportava una ingente perdita in capo all’aggiudicataria.

Sono, quindi, fondate le censure del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti che si riferiscono ai due aspetti sopra segnalati ossia l’inadeguatezza del contratto di avvalimento “tecnico-operativo” tra la XXXX e la YYYY. nonché l’irragionevolezza della valutazione sull’anomalia dell’offerta che, all’esito delle giustificazioni, si è basata su una modificazione qualitativa della struttura dell’offerta economica.

DICHIARAZIONE AUSILIARIA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che: “poiché la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria è un atto essenziale, ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento, in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante, deve ritenersi che la dichiarazione in questione non possa essere acquisita attraverso il soccorso istruttorio” (TAR Roma 9408/2020).

Altra giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha evidenziato la necessità di verificare la data della dichiarazione che, se certa ed anteriore alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, renderebbe comunque configurabile il soccorso istruttorio (ex plurimis: C. di St. n. 5747/2019; 5441/2019).

Invero, la data certa della dichiarazione dell’ausiliaria costituisce la prova del perfezionamento del contratto di avvalimento prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara, escludendo dunque che si ponga un problema di validità del contratto stesso, del quale è peraltro pacificamente ammessa la natura di contratto con forma scritta ad substantiam actus, e così rendendo ammissibile il soccorso istruttorio.

Orbene, nella fattispecie in esame la dichiarazione presenta una data certa (3 maggio 2019), anteriore alla scadenza del termine previsto dalla lex specialis per la presentazione delle offerte (6 maggio 2019): reca una marca da bollo (emessa in data antecedente alla scadenza delle offerte) su cui è stato apposto il timbro comunale per annullarla, nonché l’attestazione di autenticità rilasciata dal funzionario del Comune di Latina previo pagamento dei diritti di segreteria (che risultano dall’apposizione del timbro nello stesso foglio della dichiarazione in data 4 maggio 2019).

Pertanto, in applicazione dei principi giurisprudenziali appena illustrati, deve ritenersi che l’Amministrazione abbia fatto legittimamente ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, permettendo alla Croce Bianca di integrare la documentazione prodotta con un documento già formato al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, senza che possa configurarsi alcuna lesione della par condicio e senza che possa sostenersi che il contratto di avvalimento non fosse già perfezionato a quella data.

Peraltro, a sostegno dell’ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di specie, si pone l’ulteriore rilievo che l’art. 12 del disciplinare di gara disponeva testualmente che “la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati elementi erano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.

AVVALIMENTO - MEDESIMA AUSILIARIA PER PIU' IMPRESE - DIVIETO A PENA DI ESCLUSIONE (89.7)

ANAC DELIBERA 2020

In una prospettiva funzionale che non contraddice il principio di tassatività delle cause di esclusione, l’art. 89, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 è applicabile al caso in cui due ausiliarie, benché formalmente distinte, sono riconducibili al medesimo centro di interessi e decisionale. Nel caso in esame emerge che l’esclusione degli offerenti non è determinata dalla

carenza di un requisito, generale o speciale, dell’ausiliaria ma dal rischio che sia stata compromessa la lealtà del confronto concorrenziale e violato il principio di segretezza delle offerte, così che la sostituzione dell’ausiliaria a offerte già presentate non può rappresentare un’efficace modalità di self-cleaning; ne consegue l’inapplicabilità del comma 3 dell’art. 89.


CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CLAUSOLE CONDIZIONALI - ESCLUSIONE (89)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

Nel caso in esame, il contratto di avvalimento prevede, all’art. 2, l’impegno dell’ausiliaria verso l’ausiliata e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione dell’ausiliata il requisito di fatturato complessivo relativo agli ultimi tre esercizi finanziari, “nonché tutte le risorse tecniche ed economiche che dovessero essere necessarie per l’effettiva esecuzione dei lavori nel caso di aggiudicazione della gara” e specifica al secondo comma che: “in considerazione della responsabilità solidale che il Legislatore nazionale addossa all’Impresa “ausiliaria”, ferma restando l’irripetibilità dei corrispettivi previsti nel presente contratto, le obbligazioni assunte sono subordinate alle seguenti condizioni:

- in caso di effettiva aggiudicazione dell’appalto, l’impresa “ausiliaria” potrà verificare e monitorare costantemente l’avanzamento dei lavori, la regolarità dell’esecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi; l’Impresa ausiliaria è, fin d’ora, autorizzata ad interloquire con la Stazione appaltante ai fini dei controlli di propria competenza;

- l’Impresa ausiliata ove mai dovesse richiedere all’Impresa ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà erogarne il costo a valore di mercato a favore dell’Impresa ausiliaria”.

La giurisprudenza ha già avuto occasione di pronunciarsi su contratti analoghi a quello oggetto della presente controversia, cui erano state apposte identiche condizioni: ha ritenuto che l’impegno assunto fosse “condizionato e meramente eventuale, pertanto equivoco e non attuale, rendendo l'avvalimento inidoneo a determinare il prestito del requisito mancante dell'impresa concorrente con conseguente sua doverosa esclusione dalla procedura di gara” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4630/2016; Tar Puglia, Lecce, sent. n. 907/2016; Tar Reggio Calabria, sent. n. 1/2014).

SIOS INFERIORI 10% - NO LIMITE SUBAPPALTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Con un primo ordine di rilievi il xxxx sostiene che il raggruppamento controinteressato avrebbe omesso di rendere la dichiarazione di subappalto “qualificante”, con specifico riferimento alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria OS18-A, OS18-B e OS24 e, pertanto, doveva essere escluso in quanto sprovvisto della qualificazione richiesta.

La censura è infondata.

Nella propria domanda di partecipazione (pag. 7) la capogruppo yyyyy ha palesato l’intento di subappaltare le categorie a qualificazione obbligatoria di cui sopra entro i limiti di legge e ferma restando la soglia del 30% del valore complessivo del contratto.

A tale proposito, con specifico riferimento alle categorie c.d. SIOS – “superspecialistiche” OS18-A e OS18-B di cui al D.M. n. 248/2016, mette conto evidenziare che il relativo importo è inferiore al 10% del totale dei lavori e, in base alla disciplina di gara, in tale ipotesi non operava il limite del 30% al subappalto della categoria (lett. ‘f’, pag. 26:“Per quanto riguarda le categorie S.I.O.S. l’eventuale subappalto non può superare il 30% della categoria e tale quota non è computata ai fini del raggiungimento del limite complessivo di cui sopra, salvo che l’importo della categoria S.I.O.S. sia pari/inferiore al 10% dell’importo totale dei lavori”).

Vi è da aggiungere che, su tale esegesi, concorda anche il xxxx nei propri motivi aggiunti (pag. 8), laddove afferma che “Il quadro normativo è, poi, completato dalla disciplina delle categorie c.d. SIOS o “superspecialistiche” (come individuate dal D.M. n. 248/2016), la quale pone l’ulteriore limite quantitativo al subappalto (30% della categoria), operante nel caso in cui il valore della stessa superi il 10% dell’importo complessivo dei lavori (cfr. artt. 89, comma 11, e 105, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016)”, esplicitando quindi il convincimento circa la inoperatività del limite al subappalto al 30% delle categorie nel caso in cui queste ultime siano inferiori al 10% dell’appalto.

Rispetto a tale impostazione iniziale, con memoria di replica del 6.11.2020 la ricorrente ha successivamente modificato la propria strategia difensiva ritenendo che, anche in caso di categorie superspecialistiche di importo inferiore al 10% del totale dei lavori, opererebbe il limite del 30% del subappalto (pag. 17 della memoria depositata il 6.11.2020: “E non può assumere alcun rilievo il fatto che, nella specie, le categorie SIOS siano di valore inferiore al 10% dell’importo del contratto, in quanto il limite del 30% al subappalto delle SIOS riguarda indistintamente le suddette categorie di lavorazioni a prescindere dal loro valore…”).

Tuttavia, tale argomentazione non è condivisibile.

In primo luogo, la diversa prospettazione introduce un tema di decisione nuovo, siccome fondato su un profilo di illegittimità diverso – l’operatività del limite del 30% all’importo della singola categoria subappaltabile c.d. “superspecialistica” a prescindere dalla incidenza sull’importo totale dei lavori – da quello prospettato nei motivi aggiunti (con cui si lamentava l’omessa specifica dichiarazione del subappalto “qualificante”), tale da alterare il regolare svolgimento del contraddittorio. Difatti, la questione non è stata ritualmente veicolata tramite un mezzo di gravame notificato alla controparte ma è stata affidata ad una memoria di replica ex art. 73, comma 1, del c.p.a. il cui oggetto, come noto, deve restare contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 6534/2019). E’ infatti necessario che la replica si limiti a sviluppare considerazioni di risposta alle deduzioni contenute dalla controparte (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6697/2018) senza quindi poter introdurre nuove questioni di diritto; tanto allo scopo di evitare che il diritto di replica limiti il contraddittorio processuale, come è accaduto nel presente giudizio visto che, a fronte della nuova prospettazione difensiva, la parte resistente non è stata posta in condizione di replicare con memorie scritte ed ha dovuto illustrare le contrarie deduzioni durante la discussione orale in udienza.

In secondo luogo, il cambio di strategia processuale si traduce, nella sostanza, in una contestazione rivolta avverso una previsione di gara – sulla quale ha fatto legittimo affidamento l’a.t.i. yyyyyy nel confezionare la dichiarazione di subappalto – che non risulta specificamente impugnata in parte qua la quale, come si è visto, consentiva nella sostanza il subappalto di tali categorie per una percentuale superiore al 30% del valore delle medesime qualora si trattasse di categorie di importo inferiore al 10% del totale dei lavori.

AVVALIMENTO - MANDATARIA - REQUISITI MAGGIORITARI (83.9)

CGA SICILIA SENTENZA 2020

Va rimessa alla Corte di Giustizia Ue la questione se l’art. 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel penultimo periodo del comma 8 dell’art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’art. 89 dello stesso Codice dei contratti), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

AVVALIMENTO - SOSTITUZIONE AUSILIARIA - NO LIMITI (89.3)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

La ricorrente lamenta la violazione dell’art. 89, comma 3, del Codice dei contratti pubblici (che così recita “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”).

La ricorrente censura, inoltre, il comportamento del Comune che non avrebbe potuto chiedere alla aggiudicataria l’indicazione di una nuova ausiliaria trattandosi della terza sostituzione cui la stessa amministrazione, nelle propria nota del 9.06.2020, aveva posto un preciso limite, in autovincolo, precisando testualmente che “non saranno concesse ulteriori sostituzioni ed, in difetto, si procederà alla revoca dell’aggiudicazione”.

Sul punto occorre evidenziare che né nella legislazione nazionale né in quella comunitaria (ed in particolare nell’art. 89, comma 3 e nell’art. 63, comma 5 della direttiva 24/2014/UE) è dato rinvenire un limite alle possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’impresa ausiliaria. Né tali limiti possono essere ricavati in via interpretativa poiché tale nuovo istituto (sconosciuto al precedente ordinamento sia nazionale che comunitario) risponde chiaramente ad una ratio riconducibile al più generale e noto principio del favor partecipationis. Anche la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la sostituzione dell’impresa ausiliaria risponde alla “esigenza, stimata superiore, di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2527/2018; conformi Tar Salerno, sez. I, sent. n. 2272/2019, Cons. stato, sez. V, sent. n. 2551/2020).

Occorre evidenziare, inoltre, che il caso di specie non si appalesa neanche come una ipotesi di soccorso istruttorio, come paventato dalla ricorrente. Il caso in esame si inquadra esclusivamente nelle dinamiche richieste dall’istruttoria della sostituzione dell’impresa ausiliaria (art. 89, comma 3) e del procedimento di revoca.

IMPRESA AUSILIARIA COLPITA DA INTERDITTIVA ANTIMAFIA– SOSTITUZIONE – AMMISSIBILITÀ (89.3)

ANAC DELIBERA 2020

A mente dell’art. 89, comma 3, del codice la sostituzione dell’impresa ausiliaria deve essere consentita in tutte le ipotesi in cui l’impresa non soddisfi un pertinente criterio di sostituzione ovvero quando sussista un pertinente motivo obbligatorio di esclusione (ad eccezione dei casi di falsa dichiarazione, non presente nella fattispecie in esame); tra i motivi obbligatori di esclusione (e, dunque, tra le ipotesi che consentono la sostituzione dell’ausiliaria) l’art. 80, comma 2, del d.lgs. 50 /2016 contempla la sussistenza di cause di decadenza, sospensione o di divieto previste dall’art. 67 del d.lgs. 159/2011 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, comma 4, del codice antimafia; considerato, per completezza espositiva, che già nella vigenza del precedente codice, la giurisprudenza aveva aderito ad una interpretazione estensiva dell’art. 95 del d.lgs. 159/2011 - che consente la sostituzione delle imprese diverse dalla mandataria colpita da un’interdittiva antimafia anteriormente alla stipula del contratto -, sostenendo che la norma, benché in parte derogatoria, non è a fattispecie esclusiva con la conseguenza che, individuatane la ratio e salvaguardato l’interesse sostanziale sotteso al principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente, ha ritenuto consentita, a fortiori, l’applicazione della previsione relativa alla sostituzione dell’impresa raggruppata, partner contrattuale pro quota della stazione appaltante, al caso della sostituzione dell’impresa ausiliaria, colpita da interdittiva antimafia che non è parte del contratto e presta solo una garanzia (cons. Stato, sez. V, sent. N. 1883/2016); ritenuto, pertanto, che nell’ipotesi in cui l’impresa ausiliaria sia colpita da un’interdittiva antimafia anteriormente alla stipula del contratto d’appalto, deve essere consentito all’operatore economico concorrente alla gara la sostituzione con altra impresa, fermo restando l’obbligo della stazione appaltante di procedere ai doverosi controlli sul possesso dei requisiti generali e speciali in capo alla nuova impresa ausiliaria.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Lauro – Lavori di sistemazione e riqualificazione del cimitero comunale e realizzazione di nuovi loculi. Stralcio funzionale – Importo a base di gara: euro 228.871,08 – S.A.: Comune di Lauro

ALBO IMPRESE DI PULIZIA - NON AMMESSO AVVALIMENTO (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La seconda questione che occorre esaminare attiene allo stabilire se il requisito dell’iscrizione al registro delle imprese delle imprese di pulizie debba essere considerato come requisito di idoneità professionale. In caso di risoluzione della questione in senso positivo, occorrerà conseguentemente stabilire se il divieto posto dall’art. 89, comma 1, cit., sia compatibile con i principi ricavabili dal diritto europeo (e in particolare dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici) in materia di avvalimento.

13.4.1. - Sul primo punto, non sembra dubbio che la norma che impone l’iscrizione al registro delle imprese sia diretta ad accertare l’astratta idoneità professionale dell’operatore economico a svolgere l’attività imprenditoriale in un determinato settore, sul presupposto che si tratti di impresa che abitualmente esercita in concreto quella certa attività in quel determinato settore commerciale o economico.

Astratta idoneità, si è detto, per contrapporla alla verifica della capacità economica, finanziaria, tecnica e professionale commisurata all’oggetto del contratto da affidare, secondo le indicazioni delineate dall’amministrazione appaltante in sede di requisiti speciali richiesti per la partecipazione alla procedura di gara.

Il requisito di idoneità professionale, per sua funzione, qualifica il soggetto economico nella sua unitarietà, non è scindibile nelle sue diverse componenti o nei suoi diversi profili. In particolare, l’iscrizione al registro delle imprese di pulizie, per come disciplinata, non è giuridicamente ammissibile se non collegata alla iscrizione in una delle fasce di classificazione previste dalla legge dalla legge n. 82 del 1994 e dal regolamento di esecuzione (approvato con il decreto ministeriale n. 274 del 1997), il cui art. 3 (Fasce di classificazione) dispone che «[l]e imprese di pulizia, ai fini della partecipazione secondo la normativa comunitaria alle procedure di affidamento dei servizi di cui all'articolo 1 della legge 25 gennaio 1994, n. 82, sono iscritte, a domanda, nel registro delle imprese o nell'albo delle imprese artigiane, secondo le seguenti fasce di classificazione di volume di affari […]». Ne deriva che il divieto di avvalimento riguarda l’iscrizione nel registro delle imprese di pulizie in quanto collegata a una delle fasce di classificazione, e implica la preclusione ad avvalersi della capacità di terzi anche per la sola maggiore classifica in possesso di questi.

Quanto al secondo punto, la disciplina nazionale di cui all’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, è compatibile con la direttiva europea 2014/24/UE, la quale (conformemente a quanto previsto dal diritto interno) all’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) disciplina l’avvalimento con riferimento ai soli requisiti di «capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4 […]», con espressa esclusione dei requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, di cui all’art. 58, paragrafi 1 e 2, della medesima direttiva.

Nel caso di specie, posto che - come pacifico in causa - la Pumaver (priva del requisito dell’iscrizione alla fascia di classificazione di cui all’art. 3, lettera G), del decreto ministeriale n. 274 del 1997) ha dichiarato di volersi avvalere di altra impresa per integrare il requisito mancante, illegittimamente la società è stata ammessa alla procedura di gara, come ben deciso sul punto dal primo giudice.



ACCESSO AGLI ATTI E DILAZIONE TEMPORALE (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il dies a quo del termine di trenta giorni per l’impugnazione deve essere fatto decorrere dalla effettiva conoscenza degli atti da parte della società istante, come visto avvenuto in data 30 gennaio 2020.

Del resto, è dipeso esclusivamente dalla condotta dell’amministrazione comunale sia il ritardo nell’evasione della domanda di accesso, la quale dalla presentazione dell’istanza in data 6 dicembre 2019 interveniva solo in data 14 gennaio 2020, sia il ritardo nella visione degli atti, che dal 14 gennaio 2020 veniva effettivamente eseguita in data 30 gennaio 2020. Invero, il Comune, piuttosto che abilitare la sola possibilità di visione della documentazione richiesta mediante accesso fisico presso l’ente, avrebbe potuto trasmettere la stessa a mezzo PEC, in tal modo assecondando la specifica richiesta dell’istante.

Peraltro, a tale conclusione depone anche la circostanza che la procedura era di natura telematica, prevedendo la redazione di tutti gli atti in modalità informatica, come inoltre confermato dal fatto che per il richiesto accesso – su sei documenti – quattro venivano consegnati in copia elettronica.

In senso conforme è la recente giurisprudenza di questo Consiglio, atteso che l’Adunanza plenaria, con la sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, ha affermato il principio di diritto secondo cui “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”. Peraltro, come correttamente citato dalla originaria ricorrente, il Consiglio di Stato, nella medesima occasione, ha ritenuto che: “l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché – in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti)”, ossia “qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti”.

Condividendo quanto affermato sul punto dal primo giudice, il Collegio ritiene quindi che, nel caso in cui nulla si evinca dalla iniziale comunicazione dell’aggiudicazione, il termine per l’impugnazione decorre solo dal momento dell’effettiva conoscenza da parte della società ricorrente degli atti che avrebbero – a suo avviso – determinato la violazione delle disposizioni applicabili in materia di appalti pubblici.La recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953) ha precisato che, mentre si ha avvalimento di garanzia laddove l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria (requisiti di carattere economico e finanziario), rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. St., Sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014 n. 3057), l’avvalimento è operativo quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale.

In particolare, nell’avvalimento operativo, al fine di attestare il possesso dei titoli partecipativi, è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto, la cui presenza dovrà essere rilevata secondo un’indagine – svolta in concreto – dell’efficacia del contratto, sulla base delle generali regole dei contratti e, specificatamente, secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal codice civile e secondo buona fede delle clausole contrattuali (Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755; sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551). Pertanto, non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

Con riferimento al caso di specie, si rileva che il contratto di avvalimento, a cui ha fatto riferimento la società B. per provare il possesso dei requisiti ex art. 7.2 del disciplinare, risulta generico, non essendo state sufficientemente specificate le risorse messe a disposizione. Dall’esame del contratto depositato, emerge invero che l’ausiliaria si è limitata a mettere a disposizione “l’organizzazione aziendale nel suo complesso” e in particolare “la sua esperienza pluriennale nel settore ambientale ed il know-how aziendale”, senza prevedere ulteriori specificazioni.


DETERMINABILITA' DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO (89)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Secondo i recenti e condivisibili orientamenti della giurisprudenza amministrativa, per valutare la validità di un contratto di avvalimento, non è utile fare ricorso ad “aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire la disciplina sostanziale della gara” (in questo senso, Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860; idem, 13 febbraio 2017, n. 596) dovendo, viceversa, ritenersi valido il contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui l’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato “sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile” (Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 4 novembre 2016, n. 23).

L’indagine circa la validità del contratto di avvalimento allo scopo di attestarne il possesso dei richiesti titoli partecipativi, va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022).

D’altronde, il d. lgs. 50/2016, nuovo Codice dei contratti pubblici, appare maggiormente orientato verso il principio del favor partecipationis, rispetto alla disciplina contenuta nel precedente.

Pertanto, all’interesse pubblico primario volto all’individuazione del miglior contraente per l’amministrazione (par condicio competitorum), che già permeava la precedente disciplina degli appalti pubblici, si è aggiunto quello di garantire la massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica da parte degli operatori economici.

L’attuazione del principio del favor partecipationis ha contribuito ad un progressivo depotenziamento degli ostacoli che precludono l’accesso alla gara; per questo, la nuova disciplina che tratteggia l’istituto dell’avvalimento è ispirata alla massima apertura dell’attività pubblica alla concorrenza a vantaggio sia degli operatori economici sia delle amministrazioni.

Di conseguenza, il grado di determinatezza del contratto di avvalimento non può che sottostare ai requisiti previsti per la generalità dei contratti e, dunque, al contenuto e all’interpretazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c. (cfr. sul punto TAR Lazio, Roma, 30 marzo 2017, n. 407).

Non è quindi necessario che il contratto abbia un oggetto determinato, essendo sufficiente che questo sia determinabile sulla scorta degli elementi complessivi risultanti dall'accordo (art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016), sempreché risulti in maniera univoca l’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione dell’ausiliata il requisito richiesto per l’intera durata dell’appalto (cfr. sul punto TAR Lazio, Roma, 30 marzo 2017, n. 407).

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - EXCURSUS GIURSPRUDENZIALE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2020

Ancor prima dell'entrata in vigore del 'primo codice' dei contratti pubblici (d.lg. n. 163 del 2006), per la tradizionale giurisprudenza amministrativa (Adunanza Plenaria, sentenza n. 1 del 2003) l'impresa potenzialmente lesa da una clausola escludente aveva l'onere di proporre subito un ricorso giurisdizionale, sicché si doveva considerare tardiva la sua impugnazione unitamente all'esclusione, se proposta dopo la scadenza del termine di impugnazione del bando.

Tale giurisprudenza è stata ribadita nel vigore del testo originario dell'art. 46 del 'primo codice' sui contratti pubblici, finché il decreto legge n. 70 del 2011 ha modificato tale art. 46, introducendo il principio della 'tassatività delle cause di esclusione' e disponendo al comma 1-bis che 'sono comunque nulle' le 'clausole escludenti' che violano tale principio.

Le finalità di tale riforma sono volte a imporre alla stazione appaltante di emanare gli ulteriori atti del procedimento senza attribuire rilievo alla clausola escludente contra legem, nonché a consentire la piena tutela giurisdizionale – senza preclusioni - quando poi sia emanato l'atto di esclusione.

Sul significato di tale nullità si è pronunciata l'Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2014, per la quale "la sanzione della nullità… è riferita letteralmente alle singole clausole della legge di gara esorbitanti dai casi tipici; si dovrà fare applicazione, pertanto, dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell'art. 1419, comma 2, c.c. (vitiatur sed non vitiat").

Questa sentenza ha aggiunto che "la nullità di tali clausole incide sul regime dei termini di impugnazione …, atteso che la domanda di nullità si propone nel termine di decadenza di centottanta giorni e la nullità può sempre essere eccepita dalla parte resistente ovvero rilevata dal giudice d'ufficio', e che la clausola escludente nulla è 'priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice".

L'art. 83, comma 9, del vigente codice degli appalti (d.lg. n. 50 del 2016) ha confermato il principio di tassatività delle cause di esclusione e ha ribadito che 'sono comunque nulle' le clausole escludenti in contrasto con tale principio.

Ritiene l'Adunanza Plenaria che la nullità della clausola escludente contra legem, ora prevista dall'art. 83, comma 9, del codice, vada intesa anch'essa come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti), similmente a quanto è stato deciso per la corrispondente disposizione del novellato art. 46 del 'primo codice'. In altri termini, la clausola è nulla, ma tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d'altro canto impedisce all'amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, attesa l'autoritatività di tali atti applicativi, annullabili secondo le regole ordinarie.

Ritenere che la nullità sancita dal comma 8, ultima parte, dell'articolo 83 vada intesa come annullabilità si porrebbe in contrasto con la scelta del legislatore di qualificare come nulla la clausola escludente contra legem, e dunque non solo con il tenore testuale della legge, cui occorre attribuire primario rilievo in sede ermeneutica, ma anche con la sua composita ratio, volta a individuare un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l'invalidità, in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione) lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata..

A questo punto, e tirando del filo delle argomentazioni sin qui svolte, a integrazione di quanto già affermato dalla sentenza sopra richiamata n. 9 del 2014, ritiene l'Adunanza Plenaria che – al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara – non vi sia l'onere per l'impresa di proporre alcun ricorso: tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti - si deve intendere come 'non apposta', a tutti gli effetti di legge.

Nel caso in esame viene dichiarata nulla la clausola del bando di gara che, richiedendo a pena di esclusione all’impresa ausiliata il possesso della medesima SOA oggetto del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliaria, impedisce il ricorso all’avvalimento per la SOA.


INFORMAZIONE INTERDITTIVA ANTIMAFIA – AVVALIMENTO – SOSTITUZIONE AUSILIARIA (89)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Celenza Valfortore – POR Puglia 2104-2020 - ASSE VI - Azione 6.4 - Sub-Azione 6.4.d - Intervento di "Completamento rete fognatura bianca in via Montebello, via Neviera e L.go Diaz e realizzazione di recapito finale località La Cupa" – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 610.300,00 – S.A.: Comune Celenza Valfortore (FG).

L’obbligo dichiarativo, rispetto al quale dovrebbe essere valutata l’asserita dichiarazione mendace, sussiste con riferimento all’effettiva pre-esistenza di una comunicazione o di una informazione interdittiva al momento della presentazione della domanda di partecipazione e non pare invece potersi configurare relativamente alla presunzione di una eventuale imminente adozione di tale provvedimento da parte della Prefettura competente sulla base di elementi esclusivamente indiziari che soggiacciono a valutazioni ampiamente soggettive prive di valore probatorio. Né, per altro verso, pur volendosi spingere ad ammettere la possibilità di esigere la massima capacità di prevenzione e di controllo dei requisiti dichiarati dall’impresa ausiliaria, potrebbe ragionevolmente richiedersi alla società ausiliata l’esercizio di poteri di verifica così approfonditi e specifici da rendere possibile l’accertamento dell’attendibilità delle credenziali della società ausiliaria al di là della documentazione da questa presentata formalmente in gara, così da renderla corresponsabile delle false attestazioni di quest’ultima.

AVVALIMENTO A DUE COMPONENTI DEL MEDESIMO RTI - LEGITTIMO (89)

TAR UMBRIA SENTENZA 2020

Come chiarito dalla giurisprudenza, la previsione dell’onere di specificazione delle risorse oggetto dell’avvalimento persegue lo scopo di mettere la stazione appaltante in condizioni di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente nonché di verificare, in sede di gara, e di controllare, in sede di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare, ma si sostanzi nella prestazione effettiva, da parte della prima, delle attività e dei mezzi contrattualmente stabiliti.

Orbene, risulta dagli atti di causa che con i due contratti di avvalimento stipulati tra il Consorzio Agoraa e la mandataria D’Agostino e tra il medesimo Consorzio Agoraa e la mandante Manelli Impresa S.r.l. ai fini del prestito, da parte dell’ausiliaria alle due ausiliate, del proprio requisito di qualificazione in OG4, class. VIII, la prima ha messo a disposizione delle seconde, oltre al titolo costituito dall’attestazione SOA, le seguenti risorse:

- lo stesso direttore tecnico, indicato nella persona dell’ing. Giuseppe Urso;

- n. 2 addetti, messi a disposizione direttamente ed indirettamente, facenti parte dell’organico dell’ausiliaria, i cui nominativi sarebbero stati comunicati prima dell’inizio dei lavori con le specifiche del relativo contratto;

- attrezzature e mezzi di cui agli elenchi allegati al n. 1 di ciascuno dei due contratti di avvalimento, dai quali si evince che i beni messi a disposizione delle due ausiliate sono i medesimi, essendo essi identificati con gli stessi numeri di targa o di matricola.

Sebbene non ricorra l’ipotesi sovente descritta in giurisprudenza (formule contrattuali del tutto generiche ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti una parafrasi delle clausole della lex specialis), essendo le risorse messe a disposizione da parte dell’ausiliaria indicate con sufficiente grado di specificità nei contratti di avvalimento di cui si discute, deve tuttavia ritenersi che la messa a disposizione, da parte dell’ausiliaria, delle stesse risorse umane e strumentali in favore di D’Agostino e di Manelli sia tale da non permettere, in sede di gara, alla Stazione appaltante di comprendere quali siano esattamente gli impegni assunti in concreto da Agoraa nei confronti di ciascuna delle sue partner, e da pregiudicare il controllo della stessa Stazione appaltante in sede di esecuzione, con il rischio di inefficienze nello svolgimento dei lavori dovute all’eventualità della sovrapposizione delle opere necessitanti l’intervento delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.

In altri termini, le modalità seguite nella stipulazione dei contratti di avvalimento all’interno del raggruppamento ricorrente sono tali da determinare l’aggiramento dell’onere di adeguata specificazione dei mezzi e del personale messi a disposizione dell’ausiliata, risolvendosi in un’altra forma di prestito meramente cartolare del requisito di partecipazione.

Si deve considerare che nei due contratti in questione viene messo a disposizione delle due ausiliate lo stesso direttore tecnico, nella persona dell’ing. Giuseppe Urso, e che anche i beni strumentali (autocarri, furgoni, betoniere, demolitori, escavatori, bobcat e via dicendo) “prestati” alle due ausiliate sono i medesimi, come si evince dai numeri di targa e di telaio indicati negli elenchi allegati ai due contratti di avvalimento.

Se così è, non può darsi per scontato a priori che le lavorazioni implicanti il ricorso, da parte delle ausiliate, alle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria potranno sempre svolgersi in tempi diversi ed in modo tale da scongiurare il rischio di sovrapposizioni, come ritenuto dal raggruppamento nella nota di riscontro alla richiesta di chiarimenti della Stazione appaltante e nel ricorso.

Anzi, appare più che ragionevole la preoccupazione, che traspare dalla motivazione del provvedimento, che, essendosi la mandataria impegnata ad eseguire la parte di gran lunga preponderante delle lavorazioni per le quali è richiesta la categoria OG4, per la maggior parte del tempo di esecuzione del contratto l’altra ausiliata sarà impossibilitata a giovarsi delle stesse risorse messe a disposizione da Agoraa.

Ma, anche a prescindere dall’effettiva possibilità di programmare uno svolgimento asincrono, da parte delle due ausiliate, dei lavori richiedenti le risorse prestate da Agoraa, appare decisiva la considerazione che, se è vero che l’avvalimento non comporta la definitiva spoliazione delle risorse in capo al soggetto ausiliario, quest’ultimo, con il contratto di cui all’art. 89, c. 1, del Codice dei contratti pubblici, «si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente», obbligo che non può ritenersi compatibile con l’eventualità che la richiesta di impiego di quelle risorse intervenga in un momento in cui le stesse sono impiegate dall’altra ausiliata.

Deve dunque ritenersi che i contratti di avvalimento stipulati tra i componenti del raggruppamento ricorrente non permettono alla stazione appaltante di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare, in sede di gara, e controllare, in sede di esecuzione, che la messa a disposizione delle risorse che ne formano oggetto non sia meramente cartolare ma si sostanzi nella prestazione effettiva di attività e di mezzi dall’una impresa in favore dell’altra.



AVVALIMENTO – IMPRESA AUSILIARIA – IMPRESA DI NUOVA COSTITUZIONE – AMMESSA SOSTITUZIONE (89.3)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Ladisa S.r.l. e Ministero della Giustizia - Dipartimento per la Giustizia Minorile e di Comunità - Centro per la Giustizia Minorile per la Puglia e la Basilicata - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione collettiva a ridotto impatto ambientale con preparazione pasti in centro di cottura dell'Amministrazione: lotto 1 presso l'Istituto Penale per i Minorenni/CPA di Bari (vitto ragazzi) CIG 8353549EB2; lotto 2 presso l'Istituto Penale per i Minorenni di Potenza (vitto ragazzi e mensa del personale) CIG 83536165FF - Importo a base di gara euro: 973.560,12 - S.A.: Ministero della Giustizia - Dipartimento per la Giustizia Minorile e di Comunità - Centro per la Giustizia Minorile per la Puglia e la Basilicata

Il Consiglio ritiene, nei termini di cui in motivazione, che l’istituto dell’avvalimento non può essere utilizzato allo scopo di eludere il necessario rispetto dei criteri di selezione fissati nella lex specialis. Pertanto, nel caso in cui l’impresa ausiliaria sia qualificabile come impresa di nuova costituzione, i cui requisiti messi a disposizione (essendo parziali), non sono sufficienti a soddisfare i criteri di selezione fissati nella lex specialis, la stazione appaltante impone al concorrente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 3, del Codice.

AVVALIMENTO - NULLA OSTA ATTIVITÀ DI DISASTER RECOVERY PLAN DI CAMPIONI BIOLOGICI - AMMESSO (89)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla ASP di Agrigento – Affidamento della gestione globale della Banca del Sangue Cordonale e fornitura di azoto liquido per la struttura allocata presso il P.O. di Sciacca – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara euro: 5.161.935,35 – S.A.: ASP di Agrigento

Il Consiglio ritiene, sulla base delle motivazioni che precedono, che: - il nullaosta per lo svolgimento delle attività di Disaster Recovery Plan di campioni biologici rilasciato dal Ministero della Salute ai sensi del d.lgs. n. 191/2007 deve considerarsi un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa; - per gli operatori economici sprovvisti di tale nullaosta è ammissibile il ricorso all’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 89 del Codice ai fini della partecipazione alla gara de qua; - ai fini dell’ammissione alla gara è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito in questione, mentre a fini dell’esecuzione è necessario che il servizio di Disaster Recovery Plan venga effettuato dall’impresa effettivamente in possesso del nullaosta oppure che la stessa presti tale requisito alle altre partecipanti al RTI, tramite l’istituto dell’avvalimento, per consentir loro di poter erogare il servizio per cui lo stesso è richiesto.

CONTRATTO AVVALIMENTO - INDICAZIONE DETTAGLIATA NUMERO DEL PERSONALE E DEI MEZZI – NON OCCORRE (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Sulla base di quanto finora rilevato, deve ritenersi che, diversamente da quanto statuito dal giudice di primo grado, nel contratto sono indicati in modo specifico i mezzi e le risorse aziendali messi a disposizione dalla s.p.a. capogruppo alla propria controllata s.r.l. 2i Rete Gas per l’esecuzione della concessione, in conformità ai principi espressi in materia dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 14 novembre 2016, n. 23.

L’opposta tesi affermata nella sentenza di primo grado, fondata sul fatto che sia per le risorse umane che per quelle materiali messe a disposizione dalla capogruppo non erano stati indicati il «numero degli operatori preposti a tale attività in relazione alla concessione di cui è causa», e non era stata fornita «alcuna specifica indicazione di quantità», postula una onere di specificità nella determinazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione del contratto pubblico che eccede i limiti della ragionevolezza, oltre che i criteri di ordine civilistico per ritenere validamente assunta un’obbligazione contrattuale. Ciò nella misura in cui, da un lato, essa pretende che in una fase antecedente alla concreta esecuzione del contratto siano indicati in misura puntuale gli addetti e i mezzi da impiegare nelle singole fasi di lavorazione; e dall’altro lato trascura che la determinabilità dell’obbligazione contrattuale ai sensi dell’art. 1346 Cod. civ. presuppone che di questa siano fissati nel regolamento pattizio i suoi contenuti essenziali e non ogni aspetto di dettaglio, anche il più marginale e definibile in sede esecutiva sulla base della concreta situazione in atto.

AVVALIMENTO - REQUISITI SPECIALI – DOCUMENTAZIONE A COMPROVA – NON NECESSARIA (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Lamenta, infatti, l’appellante la mancata esclusione del RTI aggiudicatario in ragione della pretesa nullità o inefficacia del contratto di avvalimento interno (doc. 31), con cui la mandataria-ausiliaria . ha messo a disposizione della mandante-ausiliata C.F.P. sia il requisito di capacità economico-finanziaria (stabilito dalla Sez. III.1.2 del bando e al par. 6, lett. B, p.to 8 del Disciplinare di gara, ovvero il fatturato specifico nel settore oggetto di affidamento) sia il requisito di capacità tecnico-professionale (stabilito dalla Sez. III del Bando e al par. 6, lett. B), p.to 9, del disciplinare, ovvero l’esecuzione di servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento.

La censura è infondata per come evidenziato dal primo giudice e ribadito dalle parti appellate.

Infatti, l’acquisizione della documentazione amministrativa comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione avviene, ai sensi dell’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, a valle dell’aggiudicazione solo nei riguardi dell’aggiudicataria. Inoltre, la lex specialis non richiedeva che al contratto di avvalimento fossero allegati i documenti a comprova dei requisiti prestati dall’ausiliaria all’ausiliata.

L’ausiliaria.:

- a) si è impegnata “a mettere a disposizione dell’impresa avvalente, dell’Agenzia e delle Aziende Sanitarie contraenti, per l’intera durata della gara e del contratto di appalto, la propria solidità finanziaria ed il proprio patrimonio esperienziale, necessari a garantire sia il requisito messo a disposizione sia la corretta esecuzione da parte dell’impresa avvalente dell’appalto”;

- b) si è obbligata, “nei confronti del concorrente /impresa avvalente e della stazione appaltante, a fornire il proprio requisito di ordine speciale e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, rendendosi responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante, in relazione al requisito oggetto di avvalimento ed alle relative risorse”;

Vale sin d’ora ricordare che nell’avvalimento, “la messa a disposizione di risorse materiali (ed immateriali) da parte dell'ausiliaria non implica che le stesse debbano essere utilizzate in modo continuativo e nella loro interezza da parte dell'ausiliata, ma solo laddove ve ne sia la necessità e nei limiti in cui occorra ai fini della regolare esecuzione dell'appalto”, con la conseguenza che non si verifica alcuna “spoliazione” delle risorse in capo al soggetto ausiliario (Cons. Stato, Sez. III, 8/10/2018, n. 5765).

Pertanto non trova fondamento la tesi di parte appellante.

In riferimento ai requisiti di capacità economico-finanziaria in cui si sostanzia l’avvalimento essi dovevano essere specificati nel contratto, tuttavia non è richiesto che sia allegata la relativa documentazione (sul punto parere di precontenzioso n. 1343 del 20 dicembre 2017, Cons. di Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423; Cons. di Stato, sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429).

Ancora con riferimento allo stabilimento, nulla osterebbe all’utilizzo da parte di impresa ausiliaria ed ausiliata.

Neppure trova riscontro la carenza del requisito relativo alla sanificazione, come specificato da parte appellata e riportato nella parte in fatto della presente decisione, considerato lo svolgimento dell’attività da parte della OMISSIS.


REQUISITI DI PUNTA – AVVALIMENTO PLURIMO O FRAZIONATO – NON AMMISSIBILE (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Del resto deve ritenersi oramai un dato acquisito che l’avvalimento plurimo o frazionato non può essere consentito con riferimento ai c.d. requisiti di punta. Il requisito del contratto di punta, invero, deve essere necessariamente soddisfatto da una singola impresa, in quanto è espressione di una qualifica funzionale non frazionabile, perché come reiteratamente chiarito in giurisprudenza (Cons. Stato, V, 12 dicembre 2019, n.284), “attesta una esperienza qualificata nell’ambito dello specifico servizio oggetto della gara”.

Il requisito di punta, in altri termini, proprio perché caratterizzante la qualità dell’impresa stessa, non può essere oggetto di frazionamento tra più soggetti, ma deve necessariamente essere posseduto in capo ad una singola impresa.

In tal senso, meritano di essere richiamati i pareri precontenzioso Anac, n. 107 del 21 maggio 2014 e n. 156 del 23 settembre 2015, che hanno affermato il seguente principio di diritto che il Collegio condivide: “il requisito di cui all’articolo 263 comma 1, lettera c), concernente i c.d. servizi di punta, non è frazionabile in caso di raggruppamento temporaneo di professionisti e, pertanto, ognuno dei due servizi di punta richiesti per ciascuna classe e categoria dovrà esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento. È sufficiente, quindi, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento”.

Analogamente, la Corte di Giustizia U.E. (Sez. V, sentenza 10 ottobre 2013 -causa C-94/12) ha chiarito che lo Stato può certamente imporre, con legge, che vi sia un unico titolare del requisito di punta, non ritenendo in contrasto con il diritto dell’unione un eventuale divieto inerente al cd avvalimento frazionato del requisito di punta, purché – sottolinea la Corte – lo Stato membro lo abbia previsto con legge.

DISTINZIONE TRA CONTRATTO DI AVVALIMENTO E DICHIARAZIONE DI IMPEGNO - ESSENZIALITA' DI ENTRAMBI I DOCUMENTI (89)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Come affermato dalla giurisprudenza (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, V, n. 3506/2020, n. 3209/2020 e n. 7188/2019; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, n. 8121/2019), ai fini dell'avvalimento vanno tenuti distinti i vari documenti che l'art. 89 del codice dei contratti pubblici prescrive debbano essere prodotti dal concorrente che vi fa ricorso. Il contratto di avvalimento, invero, ha un'efficacia "inter partes": con lo stesso l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. L'impresa ausiliaria si obbliga, invece, nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Tale distinzione discende dalla previsione di cui all'art. 89, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, che impone di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione. Lungi dal costituire un mero formalismo, tale distinzione e la dichiarazione dell'impresa ausiliaria risultano fondamentali perché l'ausiliaria assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest'ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente.

Attesa la diversità di natura, contenuto e finalità e, quindi, l'autonomia e la necessaria complementarietà dei documenti richiesti dall'art. 89, primo comma, la mancanza dell'uno non può essere supplita dall'altro o da determinati elementi o contenuti dell'altro, dovendosi ritenere che essi siano tutti essenziali, poiché la piana lettura delle disposizioni "fa emergere che, per l'art. 89 del decreto legislativo n. 50/2016, così come, a suo tempo, per il secondo comma dell'art. 49 del decreto legislativo n. 163/2006, una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell'impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento" e "le dichiarazioni dell'impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall'Adunanza plenaria con la sentenza n. 23/2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lettera d) dell'art. 49 del previgente codice degli appalti, si tratti per l'impresa ausiliaria di presentare un'apposita dichiarazione d'obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l'Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell'istituto", con la conseguenza della necessità della distinta dichiarazione d'impegno da rendersi da parte dell'ausiliaria, "da confermarsi, nell'identità di adempimenti e delle sottostanti esigenze, quanto alla analoga dichiarazione oggi prevista dall'art. 89, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016" (così Consiglio di Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551, in un caso analogo a quello in esame).

La totale mancanza della dichiarazione d'obbligo nei confronti della stazione appaltante - come accaduto nel caso in questione, comporta, quindi, l'impossibilità di sanare l'omissione col soccorso istruttorio (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, V, n. 3506/2020), in quanto la carenza documentale non consente "di accertare, in sede di verifica della documentazione amministrativa, se l'ausiliaria" abbia "reso la dichiarazione di impegno verso la stazione appaltante e quale" sia "il suo contenuto, atteso che questo… non è desumibile 'aliunde', in specie dagli altri documenti prodotti per comprovare l'avvalimento".

Il soccorso istruttorio, infatti, risulta possibile allorquando "il concorrente abbia reso le dichiarazioni o prodotto i documenti, ma vi siano incompletezze o irregolarità rispetto alle dichiarazioni o ai documenti già presentati in gara", mente esso non appare esperibile (sul punto cfr. Consiglio di Stato, V, n. 2836/2010) per "sopperire alla mancata manifestazione d'una determinata volontà da parte dell'operatore", in quanto il soccorso istruttorio "vale… a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma non può essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa dal concorrente, né tanto meno può consentirla".

"In caso contrario, da un lato risulterebbe violata la 'ratio' dell'istituto, esteso - fuori dal perimetro delle irregolarità formali - alla manifestazione (tutt'altro che formale, bensì) di volontà del concorrente, che nondimeno quest'ultimo non ha reso; dall'altro sarebbe consentita una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione (con conseguenze sul canone generale della 'par condicio' tra i partecipanti alla procedura), nonché sull'esecuzione della prestazione da parte dell'operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell'offerta".

Le argomentazioni che precedono sono sufficienti a giustificare l'accoglimento del ricorso, poiché la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla procedura il soggetto aggiudicatario.


PROGETTISTA INDICATO - UTILIZZO AVVALIMENTO - NON AMMESSO (89)

CONSIGLIO DI STATO - AP SENTENZA 2020

Il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo; pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, con la conseguenza che non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal d.lgs. n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta (1).

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(1) Ha ricordato l’Alto Consesso che la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, ha dettato uno specifico criterio di delega per l’avvalimento (criterio di cui all’art. 1, comma 1, lett. zz), in attuazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE), stabilendo sia l’esclusione della possibilità di fare ricorso al cosiddetto “avvalimento a cascata”, sia il divieto che oggetto dell’avvalimento possa essere “il possesso della qualificazione dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”. Le disposizioni sono poi penetrate nell’art. 89 del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, al comma 6, vieta espressamente il cosiddetto avvalimento “a cascata”, consentendo invece quello plurimo e frazionato; con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l’avvalimento, purché venga indicato nel bando con il rispetto del principio di proporzionalità.

Questo rende nuovamente di attualità la giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice, secondo cui nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato. Ciò, in quanto una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell’ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.

In proposito il collegio osserva come il divieto contenuto nel Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame, ha comunque un ruolo di orientamento per l’interprete, che è tenuto a tenere nel debito conto le tendenze evolutive dell’ordinamento.

In sintesi, quanto all’art. 53, comma 3, d.lgs. n 163 del 2006, nonostante non esistesse nel vecchio codice dei contratti pubblici un divieto espresso del cosiddetto “avvalimento a cascata”, la giurisprudenza maggioritaria già propendeva per la non ammissibilità. Era ritenuta decisiva la considerazione che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, l’applicazione dell’istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; id., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251).

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI – DIVIETO AVVALIMENTO (89)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’iscrizione all’ANGA è requisito di natura soggettiva che inerisce alla idoneità professionale degli operatori, a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti.

Per consolidata giurisprudenza, “L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per le categorie richieste è requisito di tipo soggettivo, intrinsecamente legato al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione e che, pertanto, deve essere posseduto direttamente dalle imprese che partecipano alla gara, senza possibilità di mediazione attraverso il ricorso a rapporti negoziali di avvalimento né a contratti di consorzio” (cfr. Tar Puglia, Bari, sez. III, 16.02.2017, n. 133).

Sul punto è chiaro il dettato normativo di cui all’art. 89 co. 10 del Codice degli Appalti che prescrive: “L’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.

Ed ancora: l’iscrizione all’ANGA è un “requisito soggettivo che va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte e non al momento di espletare il servizio, il quale, in caso contrario, verrebbe ad essere aggiudicato all’esito di una competizione in cui non è certo che il vincitore possa conseguire tale certificata professionalità, indispensabile per la corretta conduzione dell’affidamento” (così, Tar Campania, Napoli, sez. II, sent. 16/8/18 n. 5233 che richiama Consiglio di Stato, Sez. V, 19 aprile 2017 n. 1825 e 28 luglio 2015 n. 3698; TAR Emilia Romagna Bologna, Sez. II, 22 novembre 2017 n. 773; TAR Veneto, Sez. I, 15 febbraio 2016 n. 156; TAR Lazio Roma, Sez. II, 22 dicembre 2011 n. 10080).

OPERE SCORPORABILI SUPERSPECIALISTICHE – QUALIFICAZIONE – AVVALIMENTO NON AMMESSO (89.11)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Geop Srls – Procedura negoziata su MEPA per l’affidamento, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., di lavori di efficientamento energetico del Municipio del Comune di Santa Cristina Gela sito in Via Skanderberg n. 8 - Importo a base di gara: euro 231.799, 43 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Comune di Santa Cristina Gela.

Considerato che, ai sensi dell’art. 89, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 è vietato il ricorso all’istituto dell’avvalimento «qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali», ove tali lavori superino il 10% dell'importo totale dei lavori in affidamento; con riferimento alle SIOS, invece, l’art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 ammette il subappalto nei limiti indicati dalla norma; considerato che l’istante partecipava presentando un contratto di avvalimento per la qualificazione nella categoria superspecialistica OG11 in contrasto con l’art. 89, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 e con le previsioni contenute nel capitolato speciale d’appalto concernenti la categoria di riferimento dei lavori scorporabili; ai sensi dell’art. 93, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, l’offerta deve essere corredata da una garanzia fideiussoria “provvisoria” pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito sotto forma di cauzione o fideiussione, a scelta dell’offerente, salvo nei casi di affidamento di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 ove è facoltà della stazione appaltante non richiederla, cui non è riconducibile la procedura in esame.

AVVALIMENTO DEI TITOLI DI STUDIO O DELLE ESPERIENZE PROFESSIONALI - NECESSARIO IMPEGNO AUSILIARIA DI ESECUZIONE PRESTAZIONI (89)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2020

Con riferimento al primo motivo di ricorso, già in sede cautelare (T.A.R. Toscana sez. I, ord. 13 febbraio 2020, n. 97), la Sezione ha ritenuto di poter condividere la prospettazione posta a base del primo motivo di ricorso e che porta a ritenere che il contratto di avvalimento tra M. s.r.l. e S. s.r.l. teso a surrogare la mancanza, in capo alla mandante del R.T.I. aggiudicatario, del requisito di cui all’art. 3.2 del disciplinare di gara (aver prestato servizi analoghi a quelli oggetto della procedura negli ultimi tre anni in misura non inferiore all’importo massimo dell’accordo quadro per la categoria principale) non corrisponda al modello legale previsto dall’art. 89, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici), non prevedendo l’impegno della M. ad eseguire direttamente la prestazione.

Ad una simile conclusione portano, infatti, la stessa formulazione letterale dell’art. 89, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che, nel caso di avvalimento destinato a surrogare la mancanza dei “titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o …(delle) esperienze professionali pertinenti”, prevede che “gli operatori economici poss(a)no tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”, la più recente giurisprudenza che ha affrontato la problematica (Cons. Stato sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191; 6 ottobre 2018, n. 5750; T.A.R. Lazio, Latina, 30 maggio 2019, n. 401) e gli orientamenti manifestati dall’A.N.A.C. in sede di pareri di precontenzioso (in questo senso, si veda, il parere approvato con delibera 2 maggio 2018 n. 419, depositato in giudizio da parte ricorrente).

Del resto, si tratta di soluzione che non è certo esclusa dalle argomentazioni articolate dalla controinteressata costituita.

L’interpretazione tendente a restringere l’applicabilità della disciplina restrittiva di cui all’art. 89, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 alle sole prestazioni aventi ad oggetto servizi intellettuali o ad altissima specializzazione è poi già stata confutata e respinta dalla già citata giurisprudenza del Consiglio di Stato che può essere agevolmente richiamata sul punto: “né la nozione di “esperienze professionali pertinenti” può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come avviene negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili: in disparte la considerazione per cui anche il servizio oggetto dell’appalto in questione richiede competenze professionali specialistiche e l’impiego di figure professionali qualificate, la lettera della norma e soprattutto la ratio dell’istituto non autorizzano affatto una siffatta opzione ermeneutica. Se, infatti, gli operatori economici possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari a partecipare ad una procedura di gara “avvalendosi delle capacità di altri soggetti”, ovvero mediante il trasferimento delle risorse e dei mezzi di cui l’ausiliata sia carente, l’ipotesi contemplata dal secondo capoverso dell’articolo 89 contiene una disciplina più stringente e rigorosa, stabilendo che per i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti “tuttavia” (i.e. in deroga al regime ordinario) gli operatori possano avvalersi della capacità di altri soggetti “solo” se (i.e. a condizione che) questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richiesti (senza operare alcuna distinzione in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da espletarsi)” (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191, punto 6.7).

Conclusivamente, nessuna rilevanza, nella fattispecie, può poi essere attribuita alla possibilità di sostituzione di cui all’art. 89, 3° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che presuppone la validità del contratto di avvalimento (e la sola mancanza dei requisiti in capo al soggetto deputato ad eseguire la prestazione), ovvero un requisito del tutto mancante nel caso di specie; siamo pertanto in presenza di una problematica del tutto diversa e che non può essere risolta dalla previsione in discorso, la cui applicazione alla fattispecie è (alquanto sbrigativamente) considerata scontata dalla controinteressata.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CARATTERE ONEROSO – CAUSA DEL CONTRATTO - ANALISI CONCRETA INTERESSE PERSEGUITO (89)

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Social Coop. Cooperativa Sociale a r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica anni 2019/2020 – 2020/2021 – 2021/2022 nel Comune di Arienzo (CE) - Importo a base di gara: € 717.696,00 – S.A.: Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata – Sede di Napoli – SUA di Caserta

L’onerosità del contratto di avvalimento è indice dell’effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idonea (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente. La sussistenza della causa in concreto del contratto di avvalimento non è esclusa dalla mancata quantificazione del prezzo da riconoscersi in favore dell’impresa ausiliaria, qualora il contratto preveda un compenso (anche richiamando il meccanismo di compensazione volontaria dei crediti) ed individui, inoltre, l’interesse di natura commerciale perseguito dalle parti. Il collegio ritiene che la sussistenza della causa in concreto del contratto di avvalimento non è esclusa dalla mancata quantificazione del prezzo da riconoscersi in favore dell’impresa ausiliaria, qualora il contratto preveda un compenso (anche richiamando il meccanismo di compensazione volontaria dei crediti) ed individui, inoltre, l’interesse di natura commerciale perseguito dalle parti.


AVVALIMENTO – DICHIARAZIONE DI IMPEGNO AUSILIARIA -NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La giurisprudenza, richiamata anche nella sentenza di primo grado, è poi univocamente nel senso che:

– ai fini dell’avvalimento vanno tenuti distinti i documenti che l’art. 89 del codice dei contratti pubblici prescrive debbano essere prodotti dal concorrente che vi fa ricorso “in quanto il contratto ha un’efficacia inter partes; con lo stesso l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. L’impresa ausiliaria si obbliga invece nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Tale distinzione discende proprio dalla previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che richiede di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione; lungi dal costituire un mero formalismo, tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188, da ultimo richiamata nei termini appena riportati da Cons. Stato, V, 21 maggio 2020, n. 3209);

– attesa la diversità di natura, contenuto e finalità, quindi attese l’autonomia e la necessaria complementarietà, dei documenti richiesti dall’art. 89, comma 1, la mancanza dell’uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro, dovendosi ritenere che siano tutti essenziali, poiché la piana lettura delle disposizioni “fa emergere che, per l’art. 89 del d.lgs. 50/2016, così come, a suo tempo, per il comma 2 dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006, una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento. […] le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 23 del 2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. d) dell’art. 49 del previgente Codice appalti, si tratti per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione d’obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l’Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell’istituto”, con la conseguenza della necessità della distinta dichiarazione d’impegno da rendersi da parte dell’ausiliaria, “da confermarsi, nell’identità di adempimenti e delle sottostanti esigenze, quanto alla analoga dichiarazione oggi prevista dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016” (così Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551, in un caso analogo al presente).

La totale mancanza della dichiarazione d’obbligo nei confronti della stazione appaltante – come accaduto nella gara de qua- e la sua essenzialità, quindi insostituibilità con l’attestazione sul possesso dei requisiti e con l’assunzione delle obbligazioni contenute nel contratto di avvalimento, comportano l’impossibilità di sanare l’omissione col soccorso istruttorio. La carenza documentale non consentiva di accertare, in sede di verifica della documentazione amministrativa, se l’ausiliaria avesse reso la dichiarazione di impegno verso la stazione appaltante e quale fosse il suo contenuto, atteso che questo, come detto, non è desumibile aliunde, in specie dagli altri documenti prodotti per comprovare l’avvalimento.

L’applicazione di tali principi al caso di specie comporta che:

– essendo stata totalmente omessa la produzione della dichiarazione, si tratta di integrazione, e non di regolarizzazione, documentale;

– l’essenzialità della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria, desumibile dall’art. 89, comma 1 e dalle previsioni della legge di gara sopra richiamate, che espressamente imponevano la produzione delle dichiarazioni/documenti di cui allo stesso articolo, sancendone l’essenzialità, non consentiva l’esercizio del potere di soccorso istruttorio per produrre il documento mancante, pena la violazione del principio di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, III, 28 novembre 2018, n. 6752);

– anche a voler ritenere che il raggruppamento concorrente fosse incorso in una “dimenticanza” nella presentazione della documentazione, non si tratterebbe di mero errore materiale o refuso (dovendosi intendere per tale la svista o la disattenzione nella redazione dell’offerta emergente ictu oculi dal documento: cfr. Cons. Stato, V, 23 marzo 2017, n. 1320), bensì di un errore del quale il concorrente deve sopportare le conseguenze per il su richiamato generale principio di auto-responsabilità.

AVVALIMENTO STIPULATO IN FORMA DIGITALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Quanto, poi, all’ulteriore argomentazione di parte appellante secondo cui a termini dell’art. 89 e della lex specialis vi sarebbe comunque un deficit nel contratto sottoscritto da una sola parte, occorre ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che anche la produzione di copia del contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla legge l’originale o copia autentica) costituisce una “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143). Il soccorso istruttorio deve invece escludersi con riguardo ai profili contenutistici del contratto di avvalimento, ad esempio nel caso in cui non contenga alcun impegno dell’ausiliaria ad eseguire le prestazioni per cui le capacità sono richieste (così Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Il terzo motivo di appello deduce ulteriormente come dal contratto sottoscritto da entrambe le parti non si evinca comunque se (la sottoscrizione) sia avvenuta antecedentemente al termine di presentazione delle domande di partecipazione, nella considerazione che l’unica forma legale per dotare di data certa un documento informatico sottoscritto digitalmente è quello di apporre una marca temporale, potendo altrimenti la anticipata datazione essere conseguenza della regolazione di data ed ora nel computer.

Il motivo è infondato nei termini che seguono.

Bene conosce il Collegio il precedente della Sezione 20 agosto 2019, n. 5747, volto a sottolineare che il contratto deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e che nell’ipotesi in cui ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di soccorso istruttorio si pone il problema di dimostrare, a posteriori, che il contratto di avvalimento sia stato, in realtà, stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Nel caso di specie, peraltro, si verte al cospetto di un contratto sottoscritto digitalmente, rispetto al quale la manipolazione della data della sottoscrizione dell’impresa ausiliata risulta certamente più complessa; dalla certificazione versata in atti emerge che -Omissis- abbia sottoscritto il contratto in data 18 agosto 2019. Non può dunque escludersi che il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata, risalente, come detto, al 18 agosto 2019, rilevi, ai sensi dell’art. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta (…).

Peraltro, anche ad ammettere che, ai sensi dell’art. 20 del C.A.D. (di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), l’unica prova della data certa sia la c.d. marcatura temporale (processo con cui un certificatore accreditato crea ed appone su di un documento informatico, digitale od elettronico, una “firma digitale del documento” alla quale sono associate le informazioni relative alla data ed all’ora di creazione, opponibili a terzi allorchè siano state seguite le regole tecniche sulla validazione temporale), formalità peraltro non richiesta dalla lex specialis, nella fattispecie controversa, come si è già precedentemente osservato, il problema può ritenersi superato dal “recepimento”, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta.

AVVALIMENTO OPERATIVO - ELEMENTI DISTINTIVI ED ESSENZIALI (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti […].L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. […] Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”. (…) L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. “operativo” “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti. In mancanza di criteri di determinabilità appare infatti concreto il rischio di un uso strumentale del contratto (Cons. Stato, sentenza n. 3682/2017, cit.).

AVVALIMENTO – SOSTITUZIONE AUSILIARIA – LIMITI (89.3)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Il c.d. principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione si impone non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, dunque, della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A (1).

La sostituzione dell'ausiliaria durante la procedura di gara è istituto patentemente derogatorio al principio dell'immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi: e, per questa via, della stessa offerta), rispondendo all'esigenza, stimata superiore, di evitare l'esclusione dell'operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all'avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l'ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso (2).

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(1) Ha premesso il Tar che la valenza costitutiva della certificazione rilasciata da una SOA va correlata con lo scopo che la funzione di certificazione persegue, cioè l’attestazione che l'impresa possiede determinati requisiti soggettivi per eseguire opere pubbliche di un certo importo e che li mantiene nel corso di validità del periodo di vigenza della relativa certificazione; pertanto, il rinnovo, così come la verifica, di una SOA hanno effetti solutori della validità della stessa solo nel caso in cui venga accertata la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall'impresa al momento del rilascio della prima attestazione. Ciò vale anche per il periodo intertemporale tra due certificazioni SOA: il rilascio di un nuovo attestato SOA, in fatto, certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da un data ad un’altra, ma anche che l'impresa non solo non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente ma che, indubitabilmente, li ha mantenuti anche nel periodo di rilascio della nuova certificazione (Tar Catania, sez. I, 5 maggio 2017, n. 1008).

Alla luce di quanto appena evidenziato deve concludersi per il mancato rispetto del c.d. principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione, principio che si impone “non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, dunque, della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A.” (Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2019, n. 374).

(2) La Sezione ha ricordato che l’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici”.

La disposizione de qua recepisce la previsione dell’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva 24/2014/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 («L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione»), con ampliamento dell’ambito di operatività a tutti i motivi di esclusione dell’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Tar Basilicata 14 marzo 2020, n. 194).

Ciò chiarito, sul carattere “innovativo” dell’istituto della sostituzione del terzo ausiliario, si è soffermata la giurisprudenza, domestica ed eurounitaria (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2015, n. 5359, che ha evidenziato come lo stesso fosse “sconosciuto sia alla normativa nazionale che a quella europea”, e Corte di Giustizia UE, sez. I, 14 settembre 2017, C-223/16, Casertana costruzioni s.r.l., secondo la quale “l’articolo 63 […] apporta modifiche sostanziali per quanto concerne il diritto degli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell’ambito di un appalto pubblico” e “introduce nuove condizioni che non erano previste nel precedente regime giuridico”).

Più di recente sull’innovatività della previsione in esame è tornata la giurisprudenza domestica (Cons. Stato, sez. III, ord., 20 marzo 2020, n. 2005, che ha dubitato del contrasto dell’art. 89, comma 1, quarto periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 con i principi e le regole di cui al cit. art. 63 della direttiva 2014/24/UE e della compatibilità della disposizione nazionale con i principi concorrenziali di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE), ricordando come sotto la vigenza del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 la modificazione soggettiva dell’offerta era consentita solo nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese, per i motivi ivi previsti (art. 37, comma 19, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e solamente nella fase di esecuzione del contratto.

E’ stato osservato, inoltre, che la “sostituzione dell'ausiliaria durante la procedura è istituto patentemente derogatorio al principio dell'immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi: e, per questa via, della stessa offerta), rispondendo all'esigenza, stimata superiore, di evitare l'esclusione dell'operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all'avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l'ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso” (Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527; Tar Salerno, sez. I, 27 dicembre 2019, n. 2272).

AVVALIMENTO - OBBLIGO DICHIARATIVO NEL DGUE – MANCATA DICHIARAZIONE - ESCLUSIONE (83.9-89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’avvalimento consiste anzitutto in una manifestazione di volontà espressa dall’operatore, il quale dichiara in sede di gara «che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti» (cfr. art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016).

In tale prospettiva, il concorrente che voglia far ricorso all’avvalimento è tenuto a darne indicazione nell’ambito del Dgue (o, comunque, dei documenti di gara) fornendo le informazioni relative ai soggetti ausiliari, nonché a produrre la corrispondente documentazione, costituita in primis dal contratto d’avvalimento e dalle dichiarazioni dell’ausiliaria sul possesso dei requisiti e l’assunzione degli obblighi verso il concorrente e la stazione appaltante.

A fronte di un siffatto presupposto non v’è alcuno spazio per poter invocare il soccorso istruttorio in difetto di una dichiarata volontà del concorrente di ricorrere all’avvalimento, atteso che il soccorso è utile a sanare «carenze di (…) element[i] formal[i] della domanda», nonché qualsivoglia «mancanza, incompletezza e (…) ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo» (art. 83, comma 9), ma certamente non è idoneo a sopperire alla mancata manifestazione d’una determinata volontà da parte dell’operatore.

Il soccorso istruttorio vale, infatti, a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma non può essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa dal concorrente, né tanto meno può consentirla.

In caso contrario, da un lato risulterebbe violata la ratio dell’istituto, esteso - fuori dal perimetro delle irregolarità formali - alla manifestazione (tutt’altro che formale, bensì) di volontà del concorrente, che nondimeno quest’ultimo non ha reso; dall’altro sarebbe consentita una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione (con conseguenze sul canone generale della par condicio tra i partecipanti alla procedura), nonché sull’esecuzione della prestazione da parte dell’operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell’offerta.

CONTENUTO CONTRATTO AVVALIMENTO - IMPEGNO AUSILIARIA DETERMINATO (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come chiarito dalla giurisprudenza, infatti, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, si è stabilita una distinzione tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnicogiuridico, cioè di "cose che possono formare oggetto di diritti" ex art. 821 c.c; con il corollario che soltanto in questa ipotesi l'oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen. 4 novembre 2016, n. 23; V, 16 luglio 2018, n. 4329; V, 26 novembre 2018, n. 6690). 7.4.3. Nel caso di specie, l’impresa ausiliaria Guyon Pellisier ha messo a disposizione della concorrente, ai fini della partecipazione alla gara e dell’esecuzione dei lavori edili del contratto da stipulare, “la sua qualificazione nella categoria OG 10 classifica II ed i suoi requisiti di cui all’art. 90 del d.P.R. del 5 ottobre 2010, n. 207 come declinati nel disciplinare di gara, idonei a consentire l’esecuzione degli interventi edilizi oggetto dell’appalto in argomento e ad eseguire detti lavori in regime di subappalto”. Come bene rilevato dalla sentenza appellata, l’ausiliaria ha, dunque, messo a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale che le ha consentito di acquisire quella certificazione di qualità, dovendo perciò escludersi che il prestito dei requisiti sia rimasto, nel caso in esame, su un piano meramente astratto e cartolare e che le previsioni contrattuali siano generiche o assimilabili a mere formule di stile. Alla luce delle esposte considerazioni deve pertanto ritenersi che sia soddisfatta la finalità dell’avvalimento poiché le clausole del contratto contengono l’impegno dell’ausiliaria, in modo sufficientemente determinato o, quanto meno, determinabile a mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti di carattere economico-finanziario e le risorse eventualmente necessarie all’esecuzione dei lavori, assumendo in relazione agli interventi edilizi oggetto del prestito dei requisiti la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante e così garantendo una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (Cons. di Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).

DICHIARAZIONE MENDACE DELL’AUSILIARIA – ESCLUSIONE IMMEDIATA CONCORRENTE – RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2020

Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.

DIVIETO DI CLAUSOLE DI ESCLUSIONE C.D. ATIPICHE - LIMITAZIONE AVVALIMENTO - RIMESSIONE ADUNANZA PLENARIA (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Risultano rilevanti ai fini della decisione del presente gravame, le risposte ai quesiti che seguono:

a) se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale;

b) in particolare, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione SOA.

La decisione sui detti quesiti è rilevante perché, in caso di ritenuta nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, il regime processuale applicabile sarebbe quello dell’art. 31, comma 4, Cod. proc. amm.; in caso di ritenuta annullabilità, sarebbe applicabile l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm.: ciò, che -essendo stato il bando pubblicato il 21 settembre 2018 ed il ricorso proposto il 15 novembre 2018- comporterebbe il rigetto dell’appello, nella prima eventualità, e l’accoglimento, nella seconda.

Si dispone quindi il deferimento all’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99 Cod. proc. amm., con riserva di ogni decisione, anche in ordine alle spese processuali.

AVVALIMENTO - AMMESSO ESCLUSIVAMENTE PER ACCEDERE ALLA GARA - NON PER INCREMENTO OFFERTA TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Se così interpretato, l’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta coerente con l’impianto del codice anche quanto ai suoi rapporti con la previsione dell’art. 89, in tema di avvalimento, quale istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica. Pertanto, quando elemento di valutazione di quest’ultima sia un requisito soggettivo, ma richiesto, come sopra esposto, per meglio apprezzare l’affidabilità dell’offerta o valorizzarne i contenuti e le caratteristiche, e non per selezionare a monte ed in astratto il singolo operatore economico, il requisito medesimo non può essere preso in prestito da un operatore economico diverso da quello cui, ai sensi dello stesso art. 89, comma 8, sarebbe affidata l’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione. Tale conclusione è conforme all’art. 89, comma 1, ed alla giurisprudenza consolidata in punto di sua interpretazione.

Ed invero la lettera della disposizione – dove l’istituto dell’avvalimento, come sottolinea il giudice di primo grado, “è costruito sull’esigenza dell’operatore economico di “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”” – induce a confermare l’univoca giurisprudenza per la quale nelle procedure ad evidenza pubblica l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi ugualmente acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 8 novembre 2012, n. 5692; id. VI, 19 marzo 2015 n. 1422; id., V, 22 dicembre 2016, n. 5419, tra le altre). Il dato testuale trova riscontro nella collocazione sistematica della disposizione, che è inserita nella parte dedicata alla selezione delle offerte (Titolo III, capo III, sezione II), non in quella concernente l’aggiudicazione e i relativi criteri (Titolo IV).

La lettera della disposizione è insuperabile per mancanza di qualsiasi ambiguità. Essa non consente l’interpretazione del termine “partecipare” di cui al primo comma dell’art. 89 nel senso estensivo patrocinato dagli appellanti, cioè nel senso più ampio di “concorrere” o “gareggiare”, sì da trasformare l’avvalimento in istituto utile a conseguire tutte le condizioni necessarie per potersi aggiudicare l’appalto; né la disposizione è richiamata da alcuna delle norme inserita nel titolo IV della parte seconda del codice dei contratti pubblici, riguardante i criteri di aggiudicazione.

In conclusione, la ratio dell’avvalimento è di certo quella di favorire la massima partecipazione delle imprese alle procedure di gara, ma tale finalità viene perseguita mediante un istituto del tutto eccezionale, che può operare soltanto in presenza dei presupposti ed alle condizioni dettati dalla disposizione che lo prevede.

La norma è di diretta derivazione sovranazionale e trova la sua matrice euro-unitaria nell’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva n. 2014/24, dalla quale mutua la possibilità di impiegare l’istituto soltanto in riferimento ai criteri di selezione delle offerte previsti dal precedente art. 58, paragrafo 3 e paragrafo 4 (cui corrisponde l’art. 83, comma 1, lett. b e c, del codice dei contratti pubblici), quindi al solo fine di consentire la partecipazione alla gara, non anche di migliorare le condizioni di tale partecipazione, accrescendo il proprio punteggio tecnico.

I dubbi di compatibilità e di “tenuta comunitaria” sollevati dagli appellanti, peraltro, non riguardano direttamente l’art. 89, ma piuttosto l’art. 95, comma 6, se inteso nel senso di consentire di fissare un requisito soggettivo di partecipazione come criterio di aggiudicazione, in quanto si avrebbe che -essendo impedito l’utilizzo dell’avvalimento (cioè dell’istituto che la stessa normativa euro-unitaria indica come utilizzabile perché ogni operatore economico possa recuperare i requisiti soggettivi mancanti)- sarebbe violato l’art. 67, comma 4, della direttiva 2014/24 UE, laddove prevede che i criteri di aggiudicazione dell’appalto debbano garantire “la possibilità di una concorrenza effettiva”.

La questione posta dalle appellanti, pur astrattamente meritevole di approfondimento, risulta tuttavia irrilevante nel presente giudizio, per i seguenti due ordini di ragioni:

– per un verso, come detto sopra, già nel diritto interno, affinché i requisiti soggettivi dell’impresa, ed a maggior ragione il mero possesso di una certificazione di qualità (specificamente di certificazione rilasciata ai sensi dell’art. 87, comma 2, del codice dei contratti pubblici), possano fungere da criterio di valutazione dell’offerta, ai sensi dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, devono ricorrere specifiche, stringenti condizioni; tuttavia, come rilevato nella sentenza appellata, i Consorzi ricorrenti non hanno impugnato il bando di gara, in particolare non hanno contestato che, in riferimento all’oggetto dell’appalto, la privilegiata valutazione di un profilo di carattere soggettivo, nel caso di specie, non fosse funzionale a garantire la migliore qualità tecnica, sul piano oggettivo dell’offerta, ma finisse per favorire indebitamente gli operatori economici che possedevano la certificazione ambientale a scapito di altri; quindi, nel presente giudizio è preclusa la delibazione di conformità del bando di gara alla previsione dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, come sopra interpretato;

– per altro verso, gli appellanti hanno, invece, posto la questione di compatibilità della norma con il diritto euro-unitario ed, al riguardo, potrebbe anche risultare significativo che la lettera a) dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 presenti un’interpolazione rispetto alla disposizione corrispondente della direttiva (art. 67, comma 2); però anche relativamente a tale questione non è riscontrabile un interesse attuale dei Consorzi ricorrenti ad una pronuncia eventualmente favorevole da parte della Corte di Giustizia perché -essendo mancata l’impugnazione della legge di gara e, per suo tramite, la deduzione dell’incompatibilità dell’art. 95, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, con la direttiva n.2014/24, anche soltanto con riferimento alle certificazioni di qualità- non potrebbe essere rimossa la previsione del disciplinare che attribuisce il punteggio aggiuntivo al concorrente in possesso di certificazione ISO 14001. Giova aggiungere che la questione di rilevanza euro-unitaria non sarebbe coerente con l’interesse dei Consorzi ricorrenti, che –così come manifestato nel presente giudizio- non è quello di riservare alla certificazione di qualità l’unica funzione di requisito di ammissione (la quale non è in discussione nei confronti del RTI Odos), ma piuttosto quello di mantenere valida ed efficace la previsione del disciplinare di gara, al fine di potere conseguire il punteggio aggiuntivo per l’offerta tecnica, pur non possedendo la certificazione in proprio.

In tale ultima prospettiva, però, va escluso che sia meritevole di rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE alla Corte di Giustizia la questione -sottesa a quella posta dagli appellanti, in riferimento al quarto comma dell’art. 67 (laddove richiede che i criteri di aggiudicazione debbano garantire “la possibilità di una concorrenza effettiva”)- interpretativa dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, e dell’istituto dell’avvalimento, in generale, come idoneo a garantire soltanto la massima partecipazione alle procedure di gara, non anche a consentire una più elevata valutazione dell’offerta tecnica.

Come già detto (sopra sub 6.5.3), la direttiva n. 2014/24 configura le condizioni per “l’affidamento sulle capacità di altri soggetti” al fine di soddisfare i criteri di selezione, in termini che risultano rispettati dalla normativa interna.

AVVALIMENTO – UTILIZZATO PER CARATTERE PREMIALE OFFERTA TECNICA – NON AMMESSO (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’operato della stazione appaltante risulta corretto, in quanto si è conformato al principio (disatteso dal primo giudice) per cui, nelle procedure ad evidenza pubblica, l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma questo non ne fa uno strumento per conseguire una più elevata valutazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5419; Id., VI, 19 marzo 2015, n. 1422; Id., V, 8 novembre 2012, n. 5692).

Il principio è desumibile, del resto, già dalla lettera dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede la possibilità di avvalersi delle capacità di altri soggetti solo per «soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale […] necessari per partecipare ad una procedura di gara» e, quindi, non per incrementare i titoli valutabili o per ottenere un punteggio più elevato.

Sotto il profilo della ratio, del resto, l’istituto rappresenta uno strumento preordinato a garantire una più ampia partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, in una prospettiva proconcorrenziale: è per questa immanente finalità, stimata di suo giovevole al miglior risultato, che se ne consente l’utilizzo anche solo per conseguire un punteggio più elevato in sede di apprezzamento dell’offerta tecnica. Diversamente, però, ove si accedesse all’idea che è utile ad incrementare i titoli, si produrrebbe l’effetto opposto, cioè di falsare la concorrenza: invero, in tal caso non si determinerebbe un proficuo allargamento della platea dei concorrenti, ma l’ artificiosa prevalenza, tra essi, di imprese che non sono davvero in possesso dei caratteri preferenziali richiesti dalla lex specialis: con il rischio, tra l’altro, di premiare, nell’ambito della competizione, l’azienda meno organizzata, meno attrezzata, tecnologicamente meno avanzata e con personale meno specializzato.

Del resto, ad opinare diversamente riuscirebbe non agevole spiegare la regola di cui all’art. 89, comma 3, che consente la sostituzione della impresa ausiliaria, sul presupposto che essa rilevi solo ai fini della partecipazione e non ai fini della graduazione della qualità dell’offerta.



ESPERIENZE PROFESSIONALI – AVVALIMENTO – ESECUZIONE DIRETTA AUSILIARIA (89.1)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Il contratto di avvalimento prodotto dalla controinteressata è carente del requisito dell’impegno dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio oggetto di gara, non essendo sufficiente la mera trasmissione all’ausiliata della struttura organizzativa ab externo, come emerge, invece, dal tenore letterale dell’accordo negoziale prodotto in atti.

Nella vicenda in esame, d’altronde, i requisiti oggetto di avvalimento (v. lett. c e d punto 7.3 del disciplinare) sono riconducibili a pieno titolo nella nozione di “esperienze professionali pertinenti” di cui al citato art. 89, comma 1. Da una parte, infatti, è lo stesso disciplinare a qualificarli, expressis verbis, in termini di requisiti capacità tecnica e professionale (punto 7.3.) e non, invece, “requisiti di capacità economica e finanziaria” (viceversa regolati al precedente § 7.2. del Disciplinare). Sicché appare in contrasto con la lettera della legge di gara la tesi sostenuta dalla controinteressata secondo cui “è evidente che il caso in esame riguarda requisiti di natura economica e non professionali” (p. 9), con la conseguenza che verrebbe in rilievo un avvalimento di garanzia (e non operativo).

Dall’altra, i medesimi requisiti lasciano ragionevolmente presupporre non soltanto la disponibilità di mezzi e di personale da impiegare nell’esecuzione del servizio, ma anche il possesso della necessaria esperienza pregressa allo scopo di eseguire l’appalto con un elevato standard di qualità.

Ed invero la nozione di “esperienze professionali pertinenti” non può essere riferita soltanto a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come avviene di regola negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili (Cons. St., Sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Il riferimento, nella formulazione del requisito, al profilo dell’importo minimo richiesto del servizio svolto (€ 300.000,00 ovvero € 900.000,00 in relazione alle due ipotesi contemplate) non appare affatto costituire, come invece vorrebbe parte resistente, elemento decisivo per escludere la natura di “esperienza professionale pertinente” del requisito richiesto, valendo soltanto, evidentemente, a specificarne il contenuto, circoscrivendone e puntualizzandone la natura e la portata, per così dire, “dimensionale”.

Appurato, dunque, che il requisito in esame era qualificabile in termini di “esperienza professionale pertinente” e che fosse al contempo indispensabile per l’esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto, non può poi dubitarsi del fatto che il contratto di avvalimento dovesse contemplare l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo (Cons. St., Sez. V, 3.4.2019, n. 2191), con l’indicazione precisa dei mezzi aziendali messi a disposizione per eseguire l’appalto (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. V, n. 1612/2018, n. 5429/2017, n. 5423/2016) occorrendo, a tal fine, un’analitica e dettagliata elencazione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara, in modo da consentire alla S.A. di conoscere ex ante la consistenza del complesso dei fattori tecnico-organizzativi offerti in prestito dall’ausiliaria (in termini Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346; T.A.R. Napoli, sez. V, 8.1.2020, n. 91). Nel caso in esame la mancanza, nel testo contrattuale, di una espressa assunzione diretta di un ruolo esecutivo da parte dell’ausiliaria, non ricavabile nemmeno in via interpretativa, e l’omessa indicazione di un’analitica e dettagliata elencazione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara (menzionati “indicativamente”), B. l’avvalimento difforme dal disposto normativo, così dando luogo a una lacuna non colmabile attraverso il soccorso istruttorio “trattandosi di assenza di un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità della dichiarazione” (Consiglio di Stato, V, 6 ottobre 2018, n. 5750).

AVVALIMENTO – ISCRIZIONE AD ALBI PROFESSIONALI – NON AMMESSO (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il Collegio ritiene che la carenza del requisito di idoneità professionale oggetto di contestazione (iscrizione all’albo delle imprese che gestiscono il servizio di trasporto scolastico) non potesse essere colmata mediante il ricorso all’avvalimento.

Invero, come risulta affermato dalla giurisprudenza amministrativa, l’iscrizione agli albi professionali rappresenta un requisito soggettivo afferente l'idoneità professionale degli aspiranti concorrenti alle procedure ad evidenza pubblica che presuppone una specifica organizzazione aziendale, necessaria per consentire il corretto espletamento di attività delicate o pericolose e caratterizzate dall'impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche.

L'avvalimento è finalizzato a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l'impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l'espletamento dell'appalto, dei requisiti posseduti dall'impresa ausiliaria; fanno quindi eccezione alla portata generale di tale istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale (cosiddetti requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale (cosiddetti requisiti professionali), atteso che tali requisiti non sono attinenti all'impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l'obiettiva qualità dell'adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell'impresa ma dell'imprenditore, a partecipare alla gara d'appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n.3698).

Invero, ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, l'operatore economico può soddisfare con l’avvalimento la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), del Codice dei contratti pubblici. Con riferimento ai requisiti di idoneità professionale, di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi deve, invece, intendersi strettamente connesso alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento (cfr. parere di precontenzioso ANAC n. 3 dell’11 gennaio 2017).

L'iscrizione all’albo delle imprese che gestiscono il servizio di trasporto scolastico costituisce, dunque, un requisito soggettivo (afferente l'idoneità professionale del candidato), collegato al dato esperienziale ed aziendale dell'idoneità ad eseguire commesse analoghe a quella da affidarsi, che non può essere oggetto di avvalimento (al contrario dei requisiti speciali o oggettivi) in quanto non equiparabile ad un requisito «trasferibile» da un operatore economico all'altro.

Non era possibile, quindi, ricorrere all’avvalimento nel caso di specie.

FATTURATO SPECIFICO PREGRESSO - AVVALIMENTO CD. OPERATIVO (89.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Ed, invero, l’art.89, comma 1 del Codice dei contratti, per quanto qui di più diretto interesse, prevede che “Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

Ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo rivendicato dall’appellante abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (“…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti”) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate. Ed, invero, le prestazioni relative all’appalto qui in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun “titolo di studio” e/o di alcuna “esperienza professionale pertinente”, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo.

Priva di pregio, poi, si rivela la qui ribadita doglianza circa la dedotta violazione dell’articolo 80 comma 5 lettera f bis ed incentrata sulla mancata esclusione di Santex, per violazione dell’obbligo dichiarativo in merito a circostanze rilevanti ai fini della valutazione di affidabilità, afferenti, nello specifico, all’omessa indicazione di una risoluzione contrattuale da parte di Soresa spa in altro contratto di pubbliche forniture.

Sul punto, e come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, si rivela dirimente la circostanza che la comunicazione di avvio finalizzata all’ablazione del rapporto contrattuale sia stata inoltrata da Soresa spa a Santex il 26/11/2018. La risoluzione parziale della convenzione è, poi, intervenuta il 4/2/19, in un torno di tempo ampiamente successivo alla scadenza del termine, fissata al 9/3/17, per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara in esame indetta dalla Regione Calabria.

Tanto esclude, in radice, la prospettata fattispecie di dichiarazioni non veritiere su cui risulta costruita la censura in argomento non essendo, peraltro, nemmeno evincibile dalla disciplina di gara un obbligo chiaro e cogente di aggiornamento nel prosieguo della procedura delle dichiarazioni rese.

Né, peraltro, è, comunque, comprovata l’acquisita conoscenza della detta risoluzione, da parte della stazione appaltante, non essendo stata dimostrata l’annotazione del relativo evento nei casellari ANAC di talchè le determinazioni conclusive assunte dalla stazione appaltante non potevano ritenersi illegittime.



OMESSA DICHIARAZIONE DEI REQUISITI DI MORALITÀ – SOCCORSO ISTRUTTORIO - SERVIZIO DI GESTIONE PARCHEGGI PUBBLICI COMUNALI – AVVALIMENTO (80)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Come chiarito da consolidata giurisprudenza (Cons Stato, sez. V, sent. n. 2242 del 5.4.2019) sulla portata dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, “l’omessa dichiarazione dei requisiti di moralità non comporta l’esclusione del concorrente allorché la clausola del bando non richieda in termini espressi e specifici la dichiarazione dei medesimi, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione (in termini Cons. Stato, V, 16 marzo 2017, n. 4788; V, 4 gennaio 2018, n. 53), dovendosi precisare ulteriormente che in detta evenienza la dichiarazione non può ritenersi falsa, ma al più solo incompleta, parziale o limitata, e come tale soggetta a soccorso istruttorio. Detto in altri termini, l’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi, lungi dal rappresentare una falsa dichiarazione, di per sé sola idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara, si configura come mancanza di una dichiarazione sostitutiva, in quanto tale sanabile facendo ricorso al soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 agosto 2017, n. 4048)”.

Sulle modalità di dichiarazione, si è pronunciata anche l’ANAC, con Comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016 in cui si ribadisce che il possesso del requisito di cui al comma 1, dell’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente.

In una procedura relativo all’affidamento (annuale) del servizio di gestione parcheggi pubblici comunali (..) emerge in tutta evidenza come non si tratti di servizio richiedente “particolare specializzazione” e, dunque, si sia fuori dai casi in cui (..), il contratto di avvalimento debba prevedere come requisito necessario l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio. Le regole applicabili in materia di avvalimento, infatti, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono essere interpretate meccanicamente, secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto, e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis.

In tale ottica, all’impresa ausiliaria non può quindi essere richiesto «di dimostrare il possesso di un requisito in maniera diversa e più intensa rispetto a quanto previsto dalla lex specialis come oggetto di sua dimostrazione» (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 4860 del 22.10.2015).

AVVALIMENTO TECNICO-OPERATIVO – CONTRATTO SPECIFICO (89)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Nelle ipotesi in cui l'avvalimento abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale indispensabili per l'esecuzione dell'appalto (c.d. avvalimento tecnico-operativo) non può ritenersi valido ed efficace il contratto con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga genericamente a fornire al concorrente i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, senza precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano o facendo riferimento per la relativa determinazione ad altri rapporti contrattuali (Cons. Stato, sez.V, 2 dicembre 2016, n. 5052; id. 12 marzo 2018, n. 1543; id. 30 gennaio 2019, n. 755; Tar Lazio, Roma , sez. I, 1 aprile 2019, n. 4247; id. sez. III, 10 maggio 2019, n. 5880; Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 5 novembre 2019, n. 5247).

Ciò perché, a differenza del cosiddetto «avvalimento di garanzia», attraverso il quale l'ausiliaria mette a disposizione la sua solidità economica e finanziaria, l'avvalimento operativo mira a colmare il deficit di risorse tecnico – organizzative del concorrente attraverso un prestito di requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale e/o i mezzi e strumenti di esecuzione delle prestazioni oggetto della gara. In ragione di ciò, per garantire l'efficiente esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento, risulta indispensabile che le competenze, capacità e risorse concernenti i requisiti tecnico operativi siano determinate in fase di predisposizione della documentazione di gara e di redazione del contratto, anche al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare ex ante l'adeguatezza degli obblighi assunti dall'ausiliaria e il rispetto delle prescrizioni sui requisiti di partecipazione.

A tal fine il contratto di avvalimento deve contenere "a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria", indicando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico…" (art. 89, co. 1, ultimo capoverso del d.lgs. n. 50/2016, articolo 88, co. 1, lett. a) del d.P.R. n. 207/2010).

Questa disciplina mira a garantire il pieno soddisfacimento dell'interesse pubblico alla corretta esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento, non compromette eccessivamente ed ingiustificatamente le esigenze di flessibilità della gestione aziendale dell'ausiliaria, in quanto l'indicazione specifica delle risorse e delle competenze messe a disposizione del concorrente deve riferirsi al momento in cui l'avvalimento si perfeziona, sicché nel lasso di tempo che intercorre tra la stipula del contratto di avvalimento e l'avvio dell'esecuzione dell'appalto l'impresa ausiliaria può anche modificare la consistenza dei beni oggetto di avvalimento sostituendone alcuni, a condizione che vengano forniti beni equivalenti a quelli originariamente promessi in sede di esecuzione dell'appalto.

Di conseguenza, allorché il prestito di capacità, strutture, dotazioni e competenze ha ad oggetto i requisiti di solidità economico finanziaria è sufficiente che l'impresa ausiliaria si impegni genericamente a mettere a disposizione del concorrente la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza, senza necessità che il contratto indichi specificamente i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell'ausiliaria; quando invece il concorrente intenda avvalersi delle strutture e competenze tecniche dell'ausiliaria che riguardano direttamente l'esecuzione delle opere o delle prestazioni oggetto di affidamento occorre vagliare se il contratto di avvalimento corrisponda all'obbligo legale di indicare in modo determinato e specifico le risorse oggetto di prestito, nel senso che deve permettere concretamente all'impresa avvalente di utilizzare le risorse dell'ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento. (TAR Lazio, sez. Prima quater, 20 febbraio 2020, n. 2253).

Sulla base di tali argomentazioni il Tar Napoli, ha statuito che nelle ipotesi di c.d. avvalimento operativo, risulta inidoneo il contratto che non specifichi le quantità, il tipo, il modello e la marca delle attrezzature e mezzi messi a disposizione ed indichi le risorse messe a disposizione del concorrente da parte dell'ausiliario attraverso locuzioni generiche e indeterminate quali " sarà messo a disposizione "il numero necessario di Squadre tipo, composte da operai specializzati/qualificati/comune, i cui nominativi verranno comunicati prima dell'inizio dei lavori con le specifiche del relativo contratto applicato; il numero e tipo di operai sarà stabilito in base all'effettiva necessità in fase esecutiva, prima dell'inizio lavori e nel rispetto dell'art. 89, comma 9 del D.Lgs 50/2016 e.s.m.e.i.".

AVVALIMENTO OPERATIVO O DI GARANZIA - DISTINZIONE CON SUBAPPALTO (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’avvalimento di garanzia avendo ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza.

Nell’avvalimento operativo, invece, è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto. Nel subappalto, l’impresa subappaltatrice, a differenza di quella ausiliaria, assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, laddove nell’avvalimento soggetto esecutore e responsabile nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione delle prestazioni è sempre l’impresa ausiliata, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria.


DIFFERENZA TRA AVVALIMENTO OPERATIVO ED AVVALIMENTO DI GARANZIA (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, ha evidenziato che la regola della puntuale indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse in concreto prestate e della necessaria specificità della dichiarazione resa in tal senso trova piena e incondizionata applicazione nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo e non nel caso di avvalimento c.d. di garanzia, poiché quest'ultimo non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell'organizzazione della impresa, bensì assolve alla funzione di ampliare lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell'appalto con le risorse economiche dell'ausiliaria, il cui indice è costituito dal fatturato (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 6551; Id., sez. V, 15 gennaio 2018, n. 187; Id., sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551; Id., sez. V, 26 novembre 2018, n. 6690); conclusione valida anche nel caso di richiesta di fatturato c.d. specifico, poiché anche quest'ultimo attiene alla capacità economica e finanziaria, in mancanza di puntuale dimostrazione di caratteristiche prettamente tecniche ed operative del requisito e di conseguente necessità di indicare uno specifico sostrato di mezzi aziendali da mettere a disposizione per l'esecuzione dell'appalto (cfr., Cons. Stato, sez. V, n. 6551/2016 cit.). La distinzione (che orienta ad una interpretazione rigorosa e secundum tenorem rationis dell’art. 89, comma 1, del d. lgs. n. 50/2016, nella parte in cui fulmina di nullità l’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria) muove dalla premessa che l’istituto dell’avvalimento costituisce, come è noto, uno strumento di matrice proconcorrenziale, inteso a favorire l’accesso alle procedure evidenziali di concorrenti sprovvisti dei necessari requisiti di partecipazione. Come tale, si accompagna ad un complessivo favor, che si alimenta della riconosciuta finalità di favorire l’apertura delle commesse pubbliche alla concorrenza “nella misura più ampia possibile, […] a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici” (CGUE sentenza 23 dicembre 2009, CoNISMa, in causa C-305/08) e che preclude interpretazioni orientate alla prefigurazione di vincoli e limitazioni non richieste dalle direttive europee.

Ciò premesso, deve osservarsi che:

a) (…) il c.d. fatturato specifico va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non risorsa tecnica, atteso che l'art. 83, comma 4, lett.a), del d.leg. n. 50/2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto” e, correlativamente, l'allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396);

b) (..) del resto, la soluzione è conforme all’art. 58 § 3 della dir. 2014/24/UE, alla cui stregua, “per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto” e che “a tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto”;

c) (..) come tale, il fatturato minimo va tenuto distinto dalle “esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”, che costituiscono, in base all’ art. 58 § 4 della richiamata direttiva, un requisito che può essere richiesto per dimostrare una adeguata capacità tecnica professionale e che deve essere comprovato “da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”;

d) (..) comunque, sia nel caso in cui l’avvalimento riguardi requisiti economico finanziari che nell’ipotesi in cui abbia ad oggetto quelli tecnico professionali, l’operatore economico – ai fini della partecipazione – deve solo dimostrare che “disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine”.

CONTRATTO AVVALIMENTO - INDICAZIONE AUTOMEZZI NON PARTICOLARMENTE DETTAGLIATA - SUFFICIENTE (89)

ANAC DELIBERA 2020

Nel caso di specie, l’elencazione degli automezzi allegata al contratto di avvalimento appare sufficientemente determinata, ancorché non dettagliata con riferimento alla targa o al numero di matricola dei veicoli, e quindi essa non appare in contrasto con il consolidato orientamento della giurisprudenza in materia, secondo cui non è possibile invocare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da … S.r.l. – Lavori relativi all’intervento “S.R. 211. Completamento dell’adeguamento della sezione stradale nel tratto Novara – Nibbiola – I lotto funzionale Novara – Garbagna dal km 76+970” (cod. SCR 014no05) - Importo a base d’asta: 3.551.844,41 euro - S.A.: S.C.R. Piemonte S.p.A. – Società di committenza Regione Piemonte.

AGGIUDICAZIONE ANNULLATA - CONTRATTO DI AVVALIMENTO CON DURATA LIMITATA – NON COPRE PERIODO DELLA CONCESSIONE – AMMINISTRAZIONE PRIVA DELLE GARANZIE NECESSARIE (89)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale in materia di contratto di avvalimento, è necessario che questo indichi in modo specifico le risorse e l’apparato organizzativo che la società ausiliaria presta all’impresa concorrente, presentando quindi un appropriato grado di determinatezza o determinabilità, come richiesto sul terreno civilistico dagli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., attesa anche l’esigenza di evitare aggiramenti al sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (Consiglio di Stato, Sez. V, 264/2016; n. 2384/2016).

Ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, in caso di avvalimento l’impresa concorrente deve dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto o della concessione mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto o della concessione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

Corollario di tale affermazione è che l’impegno dell’ausiliaria deve essere evidentemente parametrato alla durata dall’appalto o della concessione per la quale l’impresa concorre, onde evitare che l’amministrazione appaltante o concedente possa risultare priva dei necessari requisiti di qualificazione o di solidità economica e finanziaria del contraente nel corso del rapporto contrattuale.

Nella fattispecie in esame, dall’art. 5 del contratto versato agli atti di causa emerge chiaramente che la durata del contratto di avvalimento è limitata al periodo di esecuzione dei lavori (“Il presente contratto di avvalimento ha decorrenza immediata e scadenza conforme ai tempi per l’esecuzione del contratto di appalto e, pertanto, la validità per tutta la durata dell’appalto dei lavori, fino alla data di ultimazione dei lavori medesimi o del collaudo…”). Come sottolineato dalla resistente, in altra parte del contratto (art. 2 lett. b) è specificato che l’impresa ausiliaria mette a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata del contratto; tuttavia, la genericità della locuzione “durata del contratto” non consente di cogliere se le parti abbiano inteso fare riferimento alla durata della concessione ovvero a quella del contratto di avvalimento per il quale, come si è visto, l’art. 5 fissa come termine di validità l’ultimazione dei lavori o il collaudo (con esclusione quindi della concessione). In altri termini, il precitato art. 2 non reca una previsione che consenta di estendere l’efficacia temporale del contratto di avvalimento oltre il termine di esecuzione dei lavori. Per quanto attiene ai requisiti economico – finanziari oggetto di avvalimento (fatturato medio nel quinquennio e capitale sociale non inferiori, rispettivamente, al 10% e al 5% dell'investimento previsto per l'intervento) il disallineamento temporale descritto comporta la privazione dell’amministrazione delle garanzie di solidità patrimoniale e di solidità economico - finanziaria per tutta la durata del rapporto concessorio che, in base alla disciplina di gara, può avere una durata fino a 30 anni.

Sussiste pertanto violazione del richiamato art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 poiché la limitazione temporale pattuita si traduce in una consistente anticipazione della scadenza del vincolo contrattuale imposto al Consorzio ausiliario mentre, sotto distinto profilo, è irrilevante il contenuto di atti prodromici a tale accordo di segno contrario (come la lettera di intenti inviata dal Consorzio ausiliario).

AVVALIMENTO - AFFIDAMENTO SUBAPPALTO ALL'AUSILIARIA - LIMITI (89.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Deve escludersi poi che nel caso di specie si sia in presenza di una fattispecie di cessione del contratto d’appalto o di un subappalto totalitario delle attività previste nel contratto di avvalimento.

Nessuna violazione dell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici è ravvisabile per il fatto che all’ausiliaria sia affidata una quota preponderante delle attività oggetto dell’appalto e finanche di quelle principali, mentre al concorrente residui la sola direzione e coordinamento di tali attività. Nel prevedere che in caso di avvalimento l’appalto «è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati», la richiamata disposizione del codice dei contratti pubblici ha inteso affermare la regola secondo cui l’unico responsabile dal punto di vista giuridico dell’esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall’ausiliaria sono comunque riconducibili all’organizzazione da esso predisposta per l’adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698)

Il riferimento contenuto invece nell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici all’istituto del subappalto, relativamente alle prestazioni eseguite materialmente dall’ausiliario, è oggetto di una facoltà («l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore»), destinata anch’essa ad operare nella fase di esecuzione del contratto e la cui concretizzazione postula l’assenso dell’amministrazione. Per questa ipotesi non è comunque previsto un limite quantitativo come nel caso del subappalto vero e proprio, ai sensi del sopra richiamato art. 105, comma 2, d.lgs n. 50 del 2016, ma è richiesto il solo rispetto del limite «dei requisiti prestati» dall’ausiliario. Ciò in coerenza con la finalità tipica dell’avvalimento, di utilizzo delle capacità tecniche ed economiche di terzi necessarie per qualificarsi nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, ed affinché all’impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccedenti la propria capacità tecnica.


AVVALIMENTO OPERATIVO – MESSA A DISPOSIZIONE ESPERIENZE PROFESSIONALI (89)

ANAC DELIBERA 2020

La giurisprudenza del Consiglio di Stato (v., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2018 n. 1216) ha elaborato e maturato, avuto riguardo alle caratteristiche ed alle modalità dell’ausilio, una distinzione tipologica tra: b) avvalimento c.d. di garanzia, che ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014 n. 3057): tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico; b) avvalimento c.d. tecnico od operativo, che ricorre, per contro, nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale. La rilevanza della distinzione va rinvenuta in ciò, che nel primo caso (in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Id., sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; Id., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032). Per contro, nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423). Ciò chiarito, si ritiene, nel caso di specie, che in relazione al requisito di partecipazione in esame l’avvalimento sia prevalentemente di carattere operativo, atteso che viene di fatto richiesta la messa a disposizione dell’esperienza professionale, nella specie, per giunta, correlata a servizi di natura intellettuale, come tali ad esecuzione necessariamente personale, quali la progettazione o la direzione dei lavori.

AVVALIMENTO OPERATIVO – ASSENZA INDICAZIONE RISORSE – LEGITTIMA ESCLUSIONE (89)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

In conformità a consolidati principi giurisprudenziali espressi in subiecta materia, che in caso di avvalimento operativo, come nella fattispecie in esame (in cui cioè l’impegno dell’ausiliaria consiste nel mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie “risorse tecnico – organizzative” indispensabili per assicurare i requisiti di capacità tecnico – professionale richiesti per l’esecuzione dell’appalto), la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell’impresa concorrente-ausiliata deve essere concreta ed effettiva, non potendo risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto. Risulta dunque necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito, con l’indicazione precisa dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (cfr., ex multis, Cons. St. Sez. V, n. 1612/2018, 5429/2017, n. 5423/2016; Tar Campania, Napoli, Sez. V, n. 5341/2018).

Occorre a tal fine che sia fornita un’analitica e dettagliata elencazione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara, in modo da consentire alla S.A. di conoscere ex ante la consistenza del complesso dei fattori tecnico-organizzativi offerti in prestito dall’ausiliaria. Solo in tal modo la S.A. è posta in grado di valutare l’idoneità in concreto delle imprese concorrenti, in ragione dell’insieme dei mezzi organizzativi e produttivi di cui dispongono, ad eseguire l’appalto in conformità alle esigenze e agli interessi che la S.A. intende soddisfare e che risultano dalla legge di gara (in termini Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346).

Va da sé che nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (cfr. TAR Campania, 3 settembre 2018, n. 5341).

Solo con un’analitica indicazione delle effettive risorse oggetto di prestito può essere scongiurato il rischio che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di vuoti schemi contrattuali.

Nel caso di specie, tuttavia, gli impegni assunti dalle quattro imprese ausiliarie, come correttamente rilevato dalla S.A. con la censurata esclusione, risultano affatto generici e, dunque, non idonei a specificare gli obblighi assunti e a far ritenere, in particolare, che il relativo apparato produttivo e organizzativo, con le richieste necessarie professionalità, sia effettivamente messo a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, secondo le richieste della S.A..

Ciò vale viepiù alla luce delle previsioni del disciplinare di gara che nel capo dedicato all’avvalimento prevede espressamente che “il contratto di avvalimento dovrà contenere a pena di nullità la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’Associazione ausiliaria” e tra di essi, ai sensi della lettera c) del paragrafo c) “requisiti di capacità tecnico professionale” è richiesta “una dotazione di operatori tale da garantire per ogni singola postazione la presenza h24 delle figure professionali richieste in possesso dei requisiti di cui al capitolato speciale di gara”.

In particolare, come rilevato dalla controinteressata, non vi è alcun riferimento nei contratti di avvalimento all’effettiva dotazione di personale di cui si dispone e oggetto di prestito, di modo che non può ritenersi fornita l’assicurazione circa il possesso dell’esperienza professionale richiesta in capo alla concorrente-ausiliata, non potendo, per quanto esposto, considerarsi idoneo il ricorso ai suddetti plurimi avvalimenti frazionati.

Né venendo all’esame del secondo motivo di diritto potrebbe ammettersi il soccorso istruttorio, essendo pacifico che nel caso di avvalimento operativo, come nella fattispecie in esame, vi è la necessità, fin dalla formulazione dell’offerta, dell’obbligo di effettiva messa a disposizione delle “risorse materiali” strumentali.

Si è al riguardo chiarito che “le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, dovendo i contratti, necessari per consentire la partecipazione alla gara, essere validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume” (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 6 ottobre 2017 n. 2338; Cons. di St., sez. V, 30 marzo 2017 n. 1456).

Ed invero, “la carenza del contratto di avvalimento non è emendabile mediante il ricorso al c.d. "soccorso istruttorio" giacché quest'ultimo è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque idonei e non può essere invocato qualora, in sede di gara, sia accertata la sostanziale inutilizzabilità di un requisito essenziale per la partecipazione” (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 23 febbraio 2017 n. 111)

AVVALIMENTO – ESPERIENZE PROFESSIONALI –ESECUZIONE DIRETTA PRESTAZIONI (89.1)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Circa la avvalibilità del requisito esperienziale, va osservato che il nuovo Codice, utilizzando la tecnica del cosiddetto copy-out, riporta all’art. 89, comma 1, esattamente quanto previsto dall’art. 63, comma 1, della direttiva 2014/24/UE, ovvero la possibilità̀ per l’operatore economico di avvalersi delle capacità di altri soggetti in relazione alle “esperienze professionali pertinenti”, a condizione, però, che siano questi ultimi a eseguire direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste .

Invero l'art. 89, comma 1,del Codice sancisce : "l'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste".

In tale ottica ha inteso la disposizione anche l’Autorità̀ di vigilanza per i contratti pubblici , che non ha ritenuto legittimo il ricorso all’avvalimento di requisiti rappresentati da “esperienze professionali pertinenti” quando il contratto di avvalimento non reca l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali tali capacità sono richieste (Parere di Precontenzioso n. 221 del 01/03/2017; nonché Parere di Precontenzioso n. 1343 del 20/12/2017). È stato ritenuto, infatti, che il contratto debba contenere tale impegno , analogamente alla necessaria specifica indicazione delle risorse messe a disposizione , per dare concretezza all’obbligo dell’ausiliaria di fornire all’ausiliata i mezzi necessari per garantire l’affidabilità ; e che il supplemento di responsabilità, insito nell’istituto dell’ avvalimento, deve consistere nel mettere a disposizione dell’ausiliata determinate e/o concrete risorse, che devono essere specificatamente indicate nel contratto di avvalimento, come prescritto, a pena di nullità, dall’art. 89, comma 1, ultimo periodo, D.Lg.vo 50/2016.

Le suesposte considerazioni si attagliano specificamente al caso in esame, ove viene in rilievo un particolare requisito esperienziale, non suscettibile di essere trasmesso tout court alla ausiliata senza peculiari e stringenti vincoli che comportino l’obbligo per l’ausiliaria di eseguire direttamente le prestazioni , in base ad una interpretazione comunitariamente conforme della normativa nazionale .

Invero, che si trattasse di un requisito di esperienza pregressa pertinente alla natura, all’oggetto e alle finalità dell’appalto, in relazione al contenuto delle prestazioni del servizio da espletare, era agevolmente ricavabile dal tenore letterale della relativa clausola del Disciplinare ,sopra richiamata.

La prescrizione di esperienza pregressa con riferimento ai caratteri dimensionali del Comuni serviti, ed alla capacità di raggiungere una quota determinata di raccolta differenziata di determinati materiali, indicano sicuramente che la stazione appaltante intendeva consentire l’ingresso in gara di soggetti qualificati per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità . Non vi è dubbio egualmente che la capacità richiesta fosse particolarmente elevata qualitativamente, per cui non se ne può predicare il raggiungimento associando capacità inferiori di più operatori. É di tutta evidenza che una capacità inferiore, espressa come minore percentuale di obiettivi di raccolta differenziata e di servizi prestati in Comuni di dimensioni inferiori, sia uno standard non rispondente alle esigenze, espresse dalla stazione appaltante, che richiedeva una organizzazione capace di affrontare limiti dimensionali della popolazione ed obiettivi di performance, conseguibili con l’utilizzo di una organizzazione particolare che consenta di eseguire in modo appropriato l’appalto.

La ratio sottesa alla presente procedura di gara trova significative corrispondenze in quella sopra richiamata di cui si è occupata la Corte di Giustizia unionale (pulizia strade con peculiari caratteristiche) , trattandosi di servizi richiedenti particolare specializzazione e che non si prestano ad essere meramente “ prestati” attraverso la messa a disposizione di personale e mezzi, né è sufficiente trasmettere all’ausiliata il Know how e la struttura organizzativa dall’esterno.

Nella specie è necessario che il contratto di avvalimento contempli, altresì, l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, per raggiungere lo standard di qualità richiesto, non altrimenti conseguibile attraverso un mero supporto dall’esterno, considerando altresì la distanza tra la sede dell’ausiliaria ed il luogo in cui deve essere svolto il servizio ( atteso che entrambe le società ausiliarie sono operative in Regioni diverse dalla Campania e in ambiti territoriali siti a diverse centinaia di chilometri) , analogamente a quanto rilevato dalla Corte di Giustizia nel caso prospettato, ove è stato valorizzato l’elemento della notevole distanza chilometrica tra le ditte avvalente ed avvalsa , per inferirne la impossibilità di rispondere in modo adeguato alle esigenze di effettività e concretezza dell’ausilio con il mero svolgimento di attività di consultazione e formazione.

La tesi in oggetto è fatta propria dal più recente orientamento del Consiglio di Stato ( sentenza n. 2191 /2019); il giudice di appello, pronunciandosi in una fattispecie avente ad oggetto un appalto di servizio mensa, ha ritenuto anche la necessaria esperienza pregressa elemento prescritto “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (secondo la lettera dell’articolo 83, comma 6, del Codice dei Contratti pubblici). Inoltre ha rimarcato che “ Né la nozione di “esperienze professionali pertinenti” può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come avviene negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili: in disparte la considerazione per cui anche il servizio oggetto dell’appalto in questione richiede competenze professionali specialistiche e l’impiego di figure professionali qualificate, la lettera della norma e soprattutto la ratio dell’istituto non autorizzano affatto una siffatta opzione ermeneutica.

Se, infatti, gli operatori economici possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari a partecipare ad una procedura di gara “avvalendosi delle capacità di altri soggetti”, ovvero mediante il trasferimento delle risorse e dei mezzi di cui l’ausiliata sia carente, l’ipotesi contemplata dal secondo capoverso dell’articolo 89 contiene una disciplina più stringente e rigorosa, stabilendo che per i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti “tuttavia” (i.e. in deroga al regime ordinario) gli operatori possano avvalersi della capacità di altri soggetti “solo” se (i.e. a condizione che) questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richiesti (senza operare alcuna distinzione in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da espletarsi).

Ha rilevato nella fattispecie il Giudice di appello che :” con il contratto di avvalimento in esame si è, infatti, convenuto tra le parti l’obbligo dell’ausiliaria di mettere a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, e precisamente: a) i propri manuali tecnico/operativi, le proprie procedure operative, istruzioni operative, schede di registrazione- report inerenti l’organizzazione e conduzione di servizi di ristorazione, i propri protocolli di formazione e addestramento del personale, nonché il know how maturato in tali settori mediante la consegna di tutta la predetta documentazione sopracitata e la previsione di giornate di affiancamento; b) l’interfacciarsi di figure professionali dell’ausiliaria (il Responsabile della produzione, il Responsabile degli acquisti, il Responsabile dell’amministrazione del personale e delle relazioni sindacali) con le corrispondenti figure professionali già presenti all’interno dell’organizzazione dell’ausiliata, al fine di trasferire il proprio know how mediante la previsione di giornate di affiancamento.”

Conclusivamente, nel caso di specie, il contratto di avvalimento aveva ad oggetto il prestito del requisito di “esperienza pregressa”, dal che discendeva la necessità dell’impegno dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, e non solo a trasmettere all’ausiliata il Know how e la struttura organizzativa dall’esterno.”

Ciò imponeva che l’impresa ausiliaria assumesse l’obbligo di esecuzione in proprio della prestazione oggetto di avvalimento ,presentandosi difforme dal disposto normativo il contratto che non preveda alcun impegno dell’ausiliaria di eseguire direttamente i servizi per le cui capacità erano richieste.

AVVALIMENTO – OTTENIMENTO MAGGIOR PUNTEGGIO – ILLEGITTIMITA’ (89)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Qualora il progettista sia un ausiliario, perché ha stipulato un contratto di avvalimento con la partecipante alla gara, come nel caso di specie, e nello stesso tempo è tenuto ad eseguire direttamente le prestazioni dedotte in contratto, in applicazione dell’art. 89 d.lgs. 50/2016, resta, comunque, estraneo all’associazione che direttamente partecipa alla gara.

In particolare la giurisprudenza amministrativa consolidata, condivisa da questa Sezione, ha evidenziato che “le prestazioni contrattuali dell'appalto, pur se in concreto eseguite nell'ambito dell'organizzazione aziendale dell'ausiliaria, rientrano nella sfera di rischio economico-imprenditoriale della concorrente alla gara; l'impresa avvalente resta la controparte contrattuale della Stazione Appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell'ausiliaria. Per tale ragione, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente e alla concorrente è rilasciato il certificato di esecuzione. È questo il significato della previsione dell'art. 89, comma 8, d.lg. n. 50/2016, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nell'ultimo inciso dello stesso comma. A differenza dell'impresa ausiliaria, l'impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell'esecuzione delle prestazioni subappaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la Stazione Appaltante, dall'altro. Le restanti previsioni dello stesso art. 89 danno riscontro normativo a tale configurazione dell'istituto dell'avvalimento. L'oggetto dell'avvalimento consiste, in definitiva, nella messa a disposizione, da parte dell'impresa ausiliaria, non di requisiti di qualificazione intesi come valore astratto, bensì delle risorse e dei mezzi che li sostanziano e di cui l'ausiliata è carente per l'esecuzione del contratto” (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 01/04/2019, n.4247).

Tale differenza comporta ragionevolmente che il disciplinare di gara esclude che da un prestito di requisiti, che la partecipante non possiede, quest’ultima possa addirittura ricevere un vantaggio superiore a quello della partecipante, che non possiede il requisito esperienziale e non è ricorsa ad alcun avvalimento.

Il contratto di avvalimento già consente, infatti, di ricorrere a terzi (impresa ausiliaria) per ottenere in prestito requisiti di qualificazione che la partecipante non possiede da sola; per tali motivi la citata clausola del bando non appare irragionevole, anche se riferita a progettisti che per legge sono tenuti ad eseguire in proprio le prestazioni, in quanto vuole evitare una iper valutazione dell’avvalimento rispetto a chi partecipa senza ricorrere a tale figura.

Per le medesime ragioni l’avvalimento rileva ai soli fini della qualificazione dell’offerta non anche ai fini del punteggio, come si desume plasticamente dall’art. 89, comma 1, secondo cui “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”.

L’enfasi che le ricorrenti hanno dato alla circostanza che i progettisti sono tenuti ad eseguire in proprio la prestazione non è, peraltro, giustificata, in quanto nel contratto di avvalimento operativo, comunque, “non è consentito ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenerli in prestito, attraverso l'istituto dell'avvalimento, al fine di partecipare alle gare d'appalto senza che sussistano adeguate garanzie circa l'effettivo impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie; l'impresa ausiliaria deve mettere a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione, intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l'ausiliata è carente per l'esecuzione del contratto; tanto perché l'avvalimento, per com'è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente « prestare » il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere sul punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l'essenza dell'istituto, che serve non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti” (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 30/01/2019, n.755).

ATI – AVVALIMENTO VERSO LA MEDESIMA IMPRESA AUSILIARIA (89.7)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Con riferimento al motivo di esclusione sub a), esso contrasta con la previsione (pur richiamata, ma male interpretata dall’Amministrazione) di cui all’art. 89 co. 7 codice appalti pubblici (CAP), secondo cui: “In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”. Dunque, tale previsione normativa esclude che della stessa ausiliaria si avvalga più di un “concorrente”, ma non impedisce che, nell’ambito del medesimo raggruppamento di imprese, queste ultime si avvalgano della medesima impresa ausiliaria, sempreché non vi siano intenti elusivi, non allegati dall’Amministrazione (cfr, sul punto, C.d.S, IV, 10.4.2018, n. 2183). Pertanto, sotto tale profilo, la S.A. ha introdotto una nuova causa di esclusione dei concorrenti dalla gara, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

DIFFERENZA FRA AVVALIMENTO TECNICO/OPERATIVO ED AVVALIMENTO DI GARANZIA – DETERMIONATEZZA DEL CONTRATTO

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

La giurisprudenza ha chiarito che l’avvalimento “tecnico-operativo” è caratterizzato dalla “messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate, attraverso l’indicazione con precisione dei mezzi aziendali che l’ausiliaria (offre) per l’esecuzione dell’appalto, affinché l’impegno dell’ausiliario possa dirsi effettivo ed evitare, così, che l’avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”; ciò che si verifica in ogni caso in cui nel contratto di avvalimento si sia fatto ricorso a formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso”. Occorre dunque interpretare il contratto “secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e buona fede delle clausole contrattuali (così Adunanza plenaria 4 novembre 2016 n. 23), poiché il risultato ultimo dell’indagine è verificare se la specificazione delle risorse prestate in contratto soddisfi l’obbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 6066/2019 cit.).

Non va, d’altra parte, trascurato l’orientamento (formatosi sotto la previgente disciplina del D.Lgs. n. 163/2006, ma meritevole di considerazione anche in vigenza del D.Lgs. n. 50/2016) secondo cui le regole dettate in materia di avvalimento, “pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono comunque essere interpretate meccanicamente né secondo aprioristici schematismi concettuali che non tengano conto del singolo appalto… : sicché lo scrutinio di validità di un contratto d’avvalimento non può prescindere dalla considerazione dello specifico appalto intorno al quale si controverta” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 febbraio 2016 n. 639).

CONTRATTO AVVALIMENTO – IMPORTO –COMPUTATO ANOMALIA OFFERTA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

Nella fattispecie in esame il verificatore, invero, pur avendo riconosciuto la possibile ragionevolezza di un’offerta implicante una redditività dell’appalto contenutissima, ha evidenziato come il processo decisionale in forza del quale la Stazione appaltante ha ritenuto giustificata la rilevata anomalia sia stato viziato dalla circostanza che l’utile dichiarato dall’aggiudicataria pari al 2% non corrispondeva a quello effettivamente, poiché era stata considerata l’esigenza di rimunerare l’impresa ausiliaria in adempimento di quanto previsto dall’art. 7 del contratto di avvalimento.

A tale ultimo riguardo, l’art. 4 dello stipulato contratto chiaramente stabiliva che all’impresa ausiliaria competeva il 2% “sull’importo dei lavori a base d’asta, al netto del ribasso offerto in gara”, a fronte della prestazione del requisito “Categoria OG1 classifica III”. Tale corrispettivo spettava a prescindere dall’effettivo utilizzo delle risorse declinate all’art. 7, costituendo così un costo fisso ineludibile per la N.

Nonostante ciò, il verificatore ha accertato l’omessa considerazione di tale costo nell’ambito delle giustificazioni offerte in sede di verifica della rilevata anomalia.

Infine, il collegamento tra gli “oneri diretti” ed il costo dell’avvalimento allegato nella memoria difensiva e nelle relazioni dei suoi Tecnici non era stato affatto esplicitato in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia. L’azzeramento dell’utile accertato in sede di verificazione, non rilevato dalla Stazione appaltante, vizia, stante il chiaro difetto di istruttoria determinato dal commesso errore di fatto, l’espletata verifica della rilevata anomalia, precludendo dunque di ritenerla logicamente e congruamente giustificata. Né può ritersi che il predetto costo, affatto computato ed inizialmente ricondotto agli oneri diretti dell’appalto, possa essere compensato, come sostenuto dalla controinteressata con la memoria ex art. 73 c.p.a. depositata in data 4.10.2019, con l’asserita sovrastima del costo complessivo della manodopera.

La controinteressata ha ammesso il mancato computo del corrispettivo dovuto per il contratto di avvalimento soltanto nel presente giudizio, peraltro successivamente al deposito della disposta verificazione, giustificandolo per la prima volta con la compensazione sopra esposta, il Collegio non può far ameno di osservare come la sostenuta tesi difensiva si tradurrebbe in una inammissibile variazione delle voci di costo (nella specie il costo della manodopera), ovvero in un aggiustamento di singole voci di costo, che non trova il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative o in originari e comprovati errori di calcolo ovvero in altre ragioni plausibili.

L’acclarato azzeramento dell’utile di impresa, in definitiva, comporta l’accoglimento anche del ricorso principale con il consequenziale annullamento della disposta aggiudicazione.

Spetterà pertanto alla Stazione Appaltante la necessità di verificare se, in relazione ai vizi e ai motivi dedotti nel ricorso principale ed incidentale (entrambi oggetto di accoglimento), sia opportuno annullare l’intera gara o, viceversa, aggiudicare il contratto pubblico in questione al concorrente collocato al terzo posto della graduatoria finale della procedura.

AVVALIMENTO C.D. “OPERATIVO” – FATTURATO SPECIFICO

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

L’avvalimento è un istituto finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese, che ne siano sprovviste, di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese. Esso si traduce, in sostanza, nel possesso mediato dei requisiti di partecipazione alla gara, la cui concreta operatività è condizionata alla dimostrazione, da parte del concorrente, di avere un titolo giuridico – nella forma del contratto di avvalimento – a disporre in modo reale ed effettivo dei requisiti messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, ovvero alla dimostrazione dell’impegno vincolante assunto dall’impresa ausiliaria nei suoi confronti; e, in definitiva, serve a consentire agli operatori sprovvisti dei requisiti di partecipazione richiesti per un determinato affidamento di concorrervi ricorrendo ai requisiti di altri operatori (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755).

Che l’avvalimento possa avere a oggetto i requisiti di qualificazione e, più in generale, i requisiti di capacità tecnico-professionale è acquisizione pacifica. È questo l’avvalimento c.d. “operativo”, che può riferirsi anche al possesso del fatturato specifico utilizzato dalla stazione appaltante quale indice dimostrativo della capacità tecnica e dell’esperienza necessarie per eseguire l’appalto secondo un adeguato standard qualitativo, con la precisazione che, in tale evenienza, dal contratto di avvalimento deve risultare la messa a disposizione dell’impresa ausiliata di tutti i fattori produttivi e delle risorse aziendali che hanno consentito all’impresa ausiliaria di conseguire il requisito, nonché delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze, non potendosi l’avvalimento risolvere nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551; id., 2 agosto 2018, n. 4775; id., 19 luglio 2018, n. 4396).

Tanto premesso, l’attività di gestione e archiviazione di cartelle cliniche e di documentazione sanitaria in genere rientra nell’oggetto sociale della cooperativa, come risulta dalla visura camerale in atti.

Dal canto suo, il contratto di avvalimento stipulato stabilisce in premessa che l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione dell’ausiliata “ogni risorsa necessaria e/o opportuna, per tutta la durata dell’appalto, nonché a fornire ogni e qualunque requisito, risorsa, capacità bene (materiale ed immateriale) mezzo e/o conoscenza (anche tecnico-gestionale), di ordine generale; nonché ogni e qualunque requisito, bene (materiale ed immateriale), risorsa e capacità tecnico-organizzativa e gestionale di ordine specifico – ivi compresi i requisiti e le risorse relative/i all’esperienza maturata dalla medesima, nell’erogazione di precedenti forniture e servizi che risultino in concreto necessari, o anche soltanto utili od opportuni, per dotare e/o mettere a disposizione di C. i requisiti di cui sopra, necessari per la partecipazione alla procedura di gara in premessa. L’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente e dell’Amministrazione Appaltatrice a mettere contestualmente ed effettivamente a disposizione anche il proprio know-how, la propria organizzazione aziendale e le risorse necessarie connesse al requisito economico prestato, per tutta la durata dell'appalto”.

Il contenuto dell’obbligo così assunto è specificato dall’art. 2 del contratto, che elenca dettagliatamente gli automezzi, le attrezzature e il personale messi in concreto a disposizione, precisando altresì, quanto al personale, esperienza, formazione e corrispondenti responsabilità/mansioni (due addetti alla digitalizzazione/normalizzazione con esperienza nella gestione di documentazione sanitaria e cartelle cliniche, documentazione amministrativa e pratiche edilizie, nella produzione di copie, normalizzazione e digitalizzazione e nell’utilizzo dei relativi software; due addetti al prelievo/consegna con esperienza nella movimentazione di cartelle cliniche e faldoni e nella gestione della documentazione relativa a tutti gli aspetti del trasferimento, muniti di patente per la guida di mezzi pesanti).

L’oggetto del contratto risulta, dunque, perfettamente determinato con riferimento ai fattori produttivi – risorse umane munite di idonea esperienza, mezzi e attrezzature – qualificanti ai fini dell’esecuzione del servizio. Allo stesso tempo, l’assunzione in capo all’ausiliaria della responsabilità solidale verso la stazione appaltante con “estensione identica a quella dell’obbligato principale”, prevista dall’art. 4 del contratto, esprime la volontà di OMISSIS di garantire comunque l’esecuzione del servizio anche in proprio, e non solo attraverso il “prestito” a C. delle proprie risorse.

SOSTITUZIONE AUSILIARIA – AMMESSO SOLO PER GARE BANDITE POST ENTRATA IN VIGORE DEL CODICE (89)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La disposizione transitoria contenuta all’articolo 216 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 prevede, infatti, espressamente che il medesimo Codice “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Conseguentemente, la gara oggetto del presente contenzioso – indetta nel 2014 – si pone al di fuori dell’ambito di applicazione del decreto legislativo n. 50 del 2016, rimanendo assoggettata alla disciplina dettata dal decreto legislativo n. 163 del 2006, senza che possa assumere alcun rilievo, in contrario, la lunga durata della procedura, nel corso della quale è stato adottato il nuovo Codice dei contratti pubblici. Il chiaro discrimen temporale indicato dalla disposizione appena citata non è infatti derogabile, in ossequio ai principi di certezza del diritto e di parità di trattamento, nonché in conformità a quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, come si dirà più oltre.

Ciò posto, l’articolo 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006, al comma 2, lett. c), richiede che, in sede di gara, sia prodotta “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”. È quindi prescritto espressamente, in capo all’impresa ausiliaria, il possesso dei requisiti, e in particolare – per quanto qui rileva – di quelli di ordine generale, con la conseguenza che il venir meno di tali requisiti determina l’esclusione dell’operatore che si sia avvalso dell’ausiliaria.

Coerentemente, la lex specialis della gara oggetto della presente controversia ha richiesto, con specifico riguardo all’avvalimento, la presentazione di una “Dichiarazione di messa a disposizione del requisito dell’impresa ausiliaria sottoscritta dal legale rappresentante avente i poteri necessari per impegnare l’impresa ausiliaria nella presente procedura attestante, tra l’altro: - il possesso da parte dell’impresa ausiliaria medesima dei requisiti generali di cui all’articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”, specificando i soggetti dell’impresa ausiliaria ai quali riferire le dichiarazioni di cui all’articolo 38, comma 1, lett. b) e c), del decreto legislativo n. 163 del 2006 (v. pagg. 33 e ss. del disciplinare).

La sostituzione dell’ausiliaria non era dunque prevista dalla disciplina legislativa vigente al tempo della gara, correttamente declinata negli atti della procedura, mentre tale possibilità è stata introdotta soltanto dall’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE, il cui termine di recepimento è scaduto tuttavia il 18 aprile 2016, ossia molto tempo dopo l’indizione della gara.

La procedura oggetto della presente controversia è stata bandita nel 2014 e non può, perciò, che rimanere soggetta alla disciplina all’epoca vigente, che non consentiva la sostituzione dell’ausiliaria. Nessuna rilevanza assume quindi l’articolo 63 della direttiva – recepito dall’articolo 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – atteso che il relativo disposto “nella parte in cui ammette la sostituzione dell’impresa ausiliaria in corso di gara, è certamente innovativo rispetto all’assetto vigente, laddove il principio della tendenziale immodificabilità soggettiva del concorrente è esteso anche all’ipotesi di avvalimento: pertanto, non se ne può in alcun modo predicare un carattere self executing (...), né tantomeno una continuità rispetto a principi già applicabili nel sistema attuale” (Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 2016, n. 1717).

CONTRATTO AVVALIMENTO - OBBLIGO INDICAZIONE MEZZI – DETERMINATEZZA CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Sebbene la dimostrazione effettiva dei requisiti e dei mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria sia destinata a svolgersi nella sede di verifica dei requisiti dopo l’aggiudicazione, nondimeno già nella fase di ammissione occorre che il possesso di tali requisiti sia dichiarato e che in relazione ad essi vi sia l’assunzione della correlativa responsabilità.

In coerenza con detto principio il codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 colloca l’assunzione dell’impegno dell’ausiliario di mettere a disposizione del concorrente e della stazione appaltante i «mezzi necessari» all’esecuzione del contratto di cui lo stesso concorrente è privo già in sede di partecipazione alla gara, come requisito di ammissione. A tal fine è in particolare richiesto al concorrente di «dimostra(re) alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria» recante il duplice impegno nei confronti del concorrente e della stazione appaltante (art. 89, comma 1, quarto periodo). Consustanziale alla dichiarazione di impegno così prevista è poi l’indicazione dei «mezzi necessari» per l’appalto, che in caso di avvalimento operativo postula l’onere di determinatezza del contratto di avvalimento più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa.

Va ancora aggiunto al riguardo che con ciò non si produce un’ingiustificata restrizione degli operatori economici partecipanti alla gara, dal momento che l’assunzione di impegno dell’impresa ausiliaria nei termini ora descritti postula che, in conformità al principio della parità di trattamento tra operatori economici, la stessa impresa sia già al momento della partecipazione in possesso dei requisiti e delle risorse necessarie per l’esecuzione del contratto, di cui invece il concorrente è privo, e che sulla base di tale impegno la stessa ausiliaria sia poi in grado di fornire la relativa prova in sede di verifica dell’aggiudicazione, ai fini della relativa efficacia.

AVVALIMENTO – DICHIARAZIONE DELL’IMPRESA AUSILIARIA – VALORE SOSTANZIALE – NON È SUFFICIENTE IL SOLO CONTRATTO (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La dichiarazione dell’impresa ausiliaria lungi dal costituire un mero formalismo è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente. Il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del solo concorrente. Benché formalmente indirizzata anche nei confronti [della Stazione Appaltante] la dichiarazione di messa a disposizione in esso contenuta produce dunque effetti nei confronti del solo concorrente che con l’ausiliario sottoscrive il contratto di avvalimento (in questi termini, con riguardo al previgente codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante una disciplina in continuità normativa con quella del codice oggi in vigore: Cons. Stato, V, 1 agosto 2018, n. 4765). Si tratta dunque di una dichiarazione di impegno che non attribuisce all’amministrazione un corrispondente diritto azionabile e su cui la stessa possa fare affidamento per l’esecuzione del contratto.

Sotto il profilo evidenziato emerge la rilevanza sul piano sostanziale della dichiarazione di impegno previsto dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 e in conformità ad esso richiesta dal disciplinare di gara, che il Consorzio [appellato] pacificamente non ha reso in sede di domanda di partecipazione alla procedura di affidamento oggetto del presente giudizio. Va al riguardo sottolineato che sul piano del diritto comune di contratti è ammessa «la stipulazione a favore di un terzo», attraverso il contratto a favore di terzo di cui agli artt. 1411 – 1413 del codice civile. Effetto tipico della stipulazione a favore del terzo è l’acquisto immediato da parte di quest’ultimo del diritto nascente dal contratto, ma la medesima stipulazione può tuttavia «essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente di volerne profittare» (art. 1411, comma 2, cod. civ.). Inoltre in base all’art. 1413 il promittente, ovvero nel caso di avvalimento il concorrente ausiliato «può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il suo diritto».

Le conseguenze così descritte rendono evidente che l’impegno assunto dall’ausiliario nell’ambito del contratto di avvalimento a favore della stazione appaltante non è equivalente ad una dichiarazione diretta a quest’ultima, la quale ai sensi dell’art. 1334 cod. civ. produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza della persona alla quale è destinata e diviene così irretrattabile, oltre che insuscettibile di eccezioni legate a rapporti con altri soggetti.

GIOVANE PROFESSIONISTA – OBBLIGO INDICAZIONE IN GARA

ANAC DELIBERA 2019

La mancata indicazione, all’atto della presentazione dell’offerta, del nominativo del professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della libera professione in un appalto di servizio di progettazione dove l’offerta è presentata da un costituendo RTP, costituisce causa di esclusione dalla gara e la Stazione appaltante avrebbe dovuto fornire, nel corpo del provvedimento di esclusione, una dettagliata spiegazione circa le ragioni che l’avevano precedentemente indotta a ritenere sanabile, tramite il procedimento del soccorso istruttorio, detta originale mancanza.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal costituendo RTI – Affidamento del servizio di progettazione, coordinatore della sicurezza in fase di progettazione e direttore dei lavori dei lavori di ampliamento della CP – Importo a base di gara: euro 212.529,12 -

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE SOA – INDICAZIONE DEI MEZZI (89.1)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

L’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione anche se l’avvalimento riguarda l’attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dell’impresa.

CERTIFICAZIONE QUALITÀ CHE NON TOCCA TUTTE LE PRESTAZIONI – AVVALIMENTO E SUBAPPALTO QUALIFICANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Diversamente da quanto suggestivamente prospettato dall’appellante, il Tribunale non ha operato alcuna confusione tra gli istituti dell’avvalimento e del subappalto qualificante, delineandone anzi compiutamente le concrete modalità operative nella gara in questione.

In sintesi l’appellante non aveva mai dichiarato di volersi avvalere della certificazione di qualità della ausiliaria con riferimento ai servizi di facchinaggio e neppure ha mai indicato, nonostante l’espressa richiesta formulata dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio, quali attività intendesse affidare all’ausiliaria, in ragione di quanto stabilito dall’art. 89, comma 8, e dall’art. 105, comma 6 secondo alinea, del D.lgs. n. 50/2016; aveva piuttosto solo individuato la terna dei subappaltatori (tra i quali figura la ausiliaria), alla quale aveva dichiarato di voler affidare una quota pari al 10 per cento di “eventuali servizi di pulizia e facchinaggio”, ma tale dichiarazione, priva di ulteriori specificazioni, era però contenuta nell’apposita sezione D parte II del DGUE rubricata “Informazioni concernenti i subappaltatori sulle cui capacità l’operatore economico non fa affidamento” (con evidenza riferita ad un subappalto operativo e senza alcuna integrazione, in vece sostitutiva, del requisito mancante al concorrente).

Per converso, nel compilare la sezione C, parte II, “Informazioni sull’affidamento sulle capacità di altri soggetti (Articolo 89 del Codice-Avvalimento)”, l’appellante aveva indicato di ricorrere all’avvalimento da parte dell’ausiliaria solo con riguardo al fatturato, ma non ad altri requisiti (ivi inclusa la certificazione di qualità riferita ai servizi corrispondenti a quelli oggetto di gara).

Né l’appellante ha rimediato alle riscontrate carenze in sede di soccorso istruttorio, precisando quali fossero i requisiti di qualificazione da ricevere dalla designata impresa subappaltatrice o presentando le dichiarazioni integrative previste, per l’ipotesi del subappalto necessario, dall’art. 15.3.1. del Disciplinare, dimostrando di aver inteso delegare la designata ausiliaria a rappresentare, in via sostitutiva, il possesso del requisito mancante.

RAPPORTO INFRAGRUPPO – CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ DELLA SOCIETÀ CONTROLLANTE – NECESSARIO AVVALIMENTO (89)

ANAC DELIBERA 2019

Rilevato quanto affermato da una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. VI, 13 febbraio 2018, n. 907) laddove è stato precisato che “sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, non deve più ritenersi ammissibile la deroga all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti a un medesimo gruppo, non essendo presente nel d.lgs. n. 50/2016 alcuna norma di tenore analogo all’art. 49, comma 2, lett. g), del previgente Codice, che considerava invece sufficiente «una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo». “Ciò che la dichiarazione unilaterale sulla sussistenza di una situazione di controllo dovrebbe sostituire non è (più) il contratto di avvalimento ma la documentazione attestante l’effettiva assunzione dell’obbligazione nei confronti del concorrente”. Secondo tale assunto, ai fini dell’avvalimento, non appare quindi più sufficiente la dichiarazione in ordine al fatto che la società ausiliaria sia società controllata dall’ausiliata al 100%, senza che venga anche fornita la prova delle concrete modalità di svolgimento del potere direzionale sulla società controllata e della sua incidenza sulla concreta organizzazione dell’attività d’impresa.

RITENUTO che, con riferimento al caso di specie, non appare sufficiente quanto sostenuto dalla concorrente in merito al rapporto societario intercorrente tra la medesima e la società controllante e alla conseguente dimostrazione del possesso del requisito della certificazione di qualità mediante esibizione dell’attestazione relativa proprio alla società controllante, in assenza di espressa dichiarazione in tal senso ovvero di un valido contratto di avvalimento che, anche riguardo alle ipotesi di avvalimento infragruppo societario, secondo orientamento giurisprudenziale consolidato, deve riportare comunque in maniera puntuale le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria e i mezzi concretamente prestati (Cons. Stato, sez. V, 23.10.2014, n. 5244; Cons. Stato, Sez. V, 29.102014, n. 5377; TAR Lombardia, Sez. IV, 20.2.2015, n. 529).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da…– procedura aperta per la fornitura di isolatori di sezione LDC3KVCC. Suddivisione in due lotti. Importo a base di gara euro: 1.492.834,34 (lotto 1) ed euro 1.492.834,34 (lotto 2). S.A.: R.F.I. Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.

AVVALIMENTO – REQUISITO IDONEITÀ PROFESSIONALE - ILLEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2019

Coerentemente con la disciplina normativa e con l’orientamento costante dell’Autorità e della giurisprudenza, i disciplinari delle procedure di gara in oggetto, all’art. 8, vietano espressamente il ricorso all’avvalimento per soddisfare la richiesta dei requisiti di idoneità professionale e pertanto, anche nell’eventualità in cui la Stazione appaltante avesse ammesso il concorrente a fornire la prova che il contratto di avvalimento era stato stipulato in data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, sarebbe stata in ogni caso doverosa l’adozione del provvedimento di esclusione dalla gara per carenza del requisito di idoneità professionale.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata – Procedure aperte per la conclusione di accordi quadro biennali per l'affidamento dei servizi di gestione di centri di accoglienza costituiti da singole unità abitative sino a 50 posti complessivi (CIG: 7810588D1B), di centri collettivi di accoglienza con capacità ricettiva massima di 50 posti (CIG:7810591F94) e di centri collettivi di accoglienza con capacità ricettiva compresa tra 51 e 300 posti (CIG: 78105963B8) – Importo a base di gara: rispettivamente euro 15.239.390,00 – 4.815.125,00 – 8.859.072,00

AVVALIMENTO – NON NECESSARIA QUALIFICAZIONE IMPRESA AUSILIATA (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La ratio dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere interpretata alla luce della giurisprudenza amministrativa e comunitaria, garantendo la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche; ciò in conformità all’orientamento della giurisprudenza amministrativa consolidatasi in seguito alla decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio 4 novembre 2016, n. 23, secondo cui l’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale “in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE”, al fine di consentire “l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile”, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione (da ultima, Corte giust. UE, 7 aprile 2016, in causa C-324/14 – Partner Apelski Dariusz), anche con riferimento all’impossibilità di fissare a priori limiti specifici alla possibilità di avvalimento.

Neppure, a rigore, troverebbe applicazione la previsione di cui all’art. 89, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, per cui la lex specialis potrebbe disporre che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente, poiché se anche la disposizione della lex specialis oggetto dell’attuale controversia non vieta l’avvalimento in relazione ad attività ed a compiti specifici, di fatto pone in essere un limite generale al suo ricorso.

Del resto, il testo dell’art. 89 cit. non consente alle stazioni appaltanti di porre limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento o di conformare il suo utilizzo, se non nei limiti di cui alle previsioni dei commi 3 e 4 del medesimo art. 89 (ipotesi non ricorrenti, nel caso di specie).

La nullità (vizio il cui rilievo giudiziale non è subordinato al rispetto degli ordinari termini di impugnazione) della disposizione discende dal fatto che la lex specialis di gara – interpretata come fatto dalla stazione appaltante – in sostanza prescriveva che, per poter partecipare alla procedura competitiva fosse necessario disporre comunque di un’attestazione SOA, tant’è che i concorrenti, per potersi eventualmente avvalere di quella di un altro operatore economico, avrebbero in ogni caso dovuto possederne una in proprio.

Una clausola di tal natura dev’essere considerata nulla, non trattandosi di semplice clausola “escludente” (quest’ultima, da impugnare nei termini ordinari di legge): invero, quella delineata dall’art. 20 del bando non era una disciplina, sia pur restrittiva, delle “modalità” con cui ricorrere all’avvalimento, ma un vero e proprio divieto (di fatto) di ricorrere a tale istituto, incompatibile con la norma cogente attualmente prevista all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici.

Più nello specifico, si è evidentemente in presenza di un potere esercitato (dalla stazione appaltante) praeter legem, nel richiedere dei requisiti non contemplati dalla norma codicistica ed il cui effetto sarebbe quello di vanificare la stessa ratio applicativa di quest’ultima.

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ - AMMISSIBILE VALORIZZAZIONE NELL’OFFERTA TECNICA (89)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2019

una volta ammessa la possibilità di ricorrere al contratto di avvalimento operativo per procurarsi un requisito di partecipazione alla gara, la disponibilità dei mezzi d'opera prevista a fini di partecipazione alla gara non può essere circoscritta alla sola fase di ammissione alla gara, dal momento che i medesimi mezzi d'opera non possono non contribuire a qualificare l'offerta tecnica del concorrente che se ne avvale e, quindi, a far conseguire al medesimo il punteggio che da essi deriva secondo le pertinenti voci di valutazione previste dalla legge di gara e dalla Commissione (T.a.r. Lazio, Roma, sez. III, 5 marzo 2019, n. 2884).

AVVALIMENTO- PIENA RESPONSABILITÀ SOLIDALE TRA CONCORRENTE E AUSILIARIA NEI CONFRONTI DELLA STAZIONE APPALTANTE IN RELAZIONE A TUTTE LE PRESTAZIONI CONTRATTUALI (89.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La giurisprudenza ha posto l’attenzione sulla necessità del rispetto dell’art. 89 comma 5 del d. lgs. 50 del 2016 per il quale “Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara”. I due contratti di avvalimento stipulati con le imprese menzionate contengono esclusivamente la menzione del fatturato registrato negli ultimi tre anni nell’ambito del servizio oggetto dell’appalto, senza ulteriori dettagli circa le specifiche risorse da mettere a disposizione per l’esecuzione del medesimo, così concretizzando la violazione dell’art. 89, comma 5, sulla piena responsabilità solidale tra concorrente e ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione a tutte le prestazioni contrattuali.

AVVALIMENTO DI GARANZIA - SENZA RISORSE GARANTISCE L'AUSILIARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’avvalimento c.d. di garanzia ricorre, infatti, nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014, n. 3057): tale avvalimento riguarda i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico e differisce dall’avvalimento c.d. operativo concernente i requisiti di capacità tecnico- professionale, con impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto.

Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio secondo cui, avendo esso ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che questa si impegni a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. di Stato, III, 4 aprile 2018, n. 2102; Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).

Tanto premesso in punto di inquadramento generale dell’istituto, va dunque rilevato come il primo giudice, pur operando una corretta qualificazione del contratto stipulato tra l’appellante e l’impresa ausiliaria in termini di avvalimento c.d. di garanzia, è pervenuto a conclusioni non condivisibili quanto all’asserita indeterminatezza del contenuto contrattuale, in contraddizione con le menzionate premesse circa il grado di analiticità e specificità inerente l’indicazione ed elencazione delle risorse e dei mezzi in concreto messi a disposizione della concorrente da parte dell’impresa ausiliaria: ed ha così erroneamente ritenuto che non fossero idonei a soddisfare i requisiti di legge tanto la mera autorizzazione a favore dell’impresa avvalente “ad utilizzare il requisito di capacità economico-finanziaria e del fatturato specifico”, quanto il corrispondente impegno dell’impresa ausiliaria a consentire l’utilizzo dei citati requisiti, laddove invece “la tassatività normativa prevede la precisa indicazione degli elementi aziendali concreti sui quali si fonderà l’avvalimento”.

Come già evidenziato, in tema di avvalimento di garanzia la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali (ovvero di specifici beni da descrivere e individuare con precisione), ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, delle quali il fatturato costituisce indice significativo, una determinata affidabilità in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza del settore e un concreto supplemento di responsabilità.

TITOLO BENI CULTURALI E DIVIETO DI AVVALIMENTO - LEGITTIMO (146.3)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Il divieto di ricorso all’avvalimento, previsto dall’art. 146 comma 3 d. lgs. n. 50/16, riguarda i soli contratti di cui al capo III ovvero quelli che, ai sensi dell’art. 145 comma 1 d. lgs. n. 50/16, hanno ad oggetto “i beni culturali tutelati ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, recante Codice dei beni culturali e del paesaggio”.

L’interpretazione letterale e teleologica della norma, finalizzata alla tutela dei beni culturali, induce a ritenere che le disposizioni in esame si applichino solo ove l’appalto abbia direttamente a oggetto beni che sono tutelati dal d. lgs. n. 42/04 e cioè quelli che, secondo quanto previsto dagli artt. 10-15 del testo normativo in esame, possono essere definiti come beni culturali per legge (art. 10 comma 2 d. lgs. n. 42/04: raccolte di musei, pinacoteche, gallerie ecc.), per dichiarazione della soprintendenza (art. 13 d. lgs. n. 42/04) o che si presumono culturali fino alla verifica negativa dell’insussistenza di tale interesse (art. 12 d. lgs. n. 42/04: cose immobili e mobili appartenenti ad enti pubblici e a persone giuridiche private senza fine di lucro e realizzate da oltre 50 anni per i mobili e 70 anni per gli immobili).

Contrariamente a quanto prospettato nella doglianza, l’art. 146 comma 3 d. lgs. n. 50/16 non è applicabile all’appalto oggetto di causa che riguarda “il servizio di manutenzione ordinaria, preventiva programmata e correttiva, degli impianti tecnologici, nonché l’eventuale attività di manutenzione straordinaria su richiesta ed altre attività sugli impianti, da eseguire presso il Sistema dei Musei Civici di Roma e presso altri spazi gestiti da Zètema, ubicati nel Comune di Roma e Provincia” (art. 1 del disciplinare).

Infatti, l’appalto ha ad oggetto la manutenzione di impianti elettrici, impianti speciali, impianti di protezione contro i fulmini, sistema di gestione e controllo centralizzato dell’impianto elettrico, celle frigorifere, cappe chimiche, porte tagliafuoco ed impianti ed oggetti meglio specificati nell’art. 2 del capitolato tecnico e, pertanto, non riguarda specificamente beni culturali ma solo la manutenzione di locali destinati ad accogliere (anche) beni culturali ma che, in quanto tali, non rientrano nell’ambito dei beni definiti come culturali dal d. lgs. n. 42/04 il quale, a tal fine, valorizza il bene in sé e non già il locale destinato ad accoglierlo.

Pertanto, l’art. 146 comma 3 d. lgs. n. 50/16, da considerarsi norma di stretta interpretazione in quanto derogatoria di un istituto di ordine generale ai fini della partecipazione, quale è l’avvalimento, non è applicabile alla fattispecie.

ONERI PROBATORI NELL’AVVALIMENTO INFRAGRUPPO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nelle gare pubbliche l'appartenenza al gruppo societario (e dunque il collegamento in senso ampio) rappresenta un possibile fattore, genetico e giustificativo, dell'avvalimento da parte di un concorrente dei requisiti posseduti da un altro soggetto: cfr. sez. V, 22/09/2017, n. 4432 e 12 marzo 2014, n. 1251.

Nel caso di avvalimento infragruppo l’onere probatorio e documentale risulta semplificato, non sussistendo neppure l'obbligo di stipulare con l'impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo: Sez. III, 13 settembre 2017, n. 4336 (richiamata da sez. V, 30/10/2017, n. 4973) e Sez. IV 12/1/2017 n. 52.

DICHIARAZIONE D’IMPEGNO DELL’AUSILIARIA - ATTO ESSENZIALE – NON SANABILE LA CARENZA (89.1)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria è un atto essenziale, ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento, in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante.

Tale impegno giuridico (..) è essenziale:

- ai fini dell’applicazione delle misure (segnalazione all’Anac e, se del caso, iscrizione nel casellario informatico) previste dall’art. 80 comma 12 d. lgs. n. 50/16, nel caso di falsità delle dichiarazioni dei sottoscrittori e, quindi, dell’ausiliaria;

- per l’operatività della solidarietà dell’ausiliaria “nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (disciplinata dall’art. 89 comma 5 d. lgs. n. 50/16);

- per le verifiche in fase esecutiva che coinvolgono direttamente l’ausiliaria alla quale vanno inviate “le comunicazioni di cui all'articolo 52 e quelle inerenti all'esecuzione dei lavori” (art. 89 comma 9 d. lgs. n. 50/16).

In questo senso, la giurisprudenza ha evidenziato come “le dichiarazioni dell'impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l'atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l'impresa partecipante alla gara e l'impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti” ritenendo che “ le dichiarazioni dell'impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall'Adunanza plenaria con la sentenza n. 23 del 2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. d) dell'art. 49 del previgente Codice appalti, si tratti per l'impresa ausiliaria di presentare un'apposita dichiarazione d'obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l'Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell'istituto” (Cons. Stato n. 6551/18; nel medesimo senso Cons. Stato n. 4765/18; Cons. Stato n. 3682/17; Cons. Stato n. 4406/12). Se la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria è un elemento necessario ai fini del perfezionamento dell’avvalimento, deve, allora, ritenersi che il documento in esame non possa essere acquisito attraverso il soccorso istruttorio.

TERMINE PER SOSTITUZIONE AUSILIARIA - RAGIONEVOLEZZA (89.3)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2019

Va preliminarmente osservato che la possibilità di sostituire l’ausiliario – di cui all’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 – costituisce deroga al principio di non modificabilità della compagine soggettiva del concorrente. Trattasi, quindi, di norma di favore, che presuppone la fattiva collaborazione del concorrente che di quel “favor” si avvale.

Per questo, il Collegio ritiene che, in assenza di espressa previsione del bando di gara e, nel silenzio della legge su questo specifico punto, il termine assegnato dalla Commissione appaia più che ragionevole e proporzionato rispetto agli effettivi adempimenti che, per evenienze della specie, il partecipante alla gara è chiamato a svolgere (cfr. T.A.R. Roma, sez. III, 6 novembre 2017, n.11031, sull’ammissibilità del termine di carattere perentorio posto dalla Stazione appaltante).

Al riguardo, si rammenta che l’art. 60 d. lgs 50/2016 prevede, per le procedure aperte in caso di urgenza, la possibilità che il termine di presentazione delle offerte sia ridotto a quindici giorni; nel caso di specie, l’urgenza è certamente dettata dall’essere la gara in corso di espletamento.

Sicché, se il legislatore ha ritenuto che, a fronte di condizioni d’urgenza, il termine di quindici giorni sia comunque sufficiente per presentare le offerte, a maggiore ragione appare del tutto congruo il termine assegnato dalla Stazione appaltante per permettere alla partecipante di provvedere alla sostituzione dell’ausiliaria“.

RICHIESTA FATTURATO - REQUISITO TECNICO O DI CAPACITÀ ECONOMICO FINANZIARIA – AVVALIMENTO OPERATIVO O DI GARANZIA (89)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Occorre dare atto che il requisito del fatturato specifico non è stato sempre univocamente qualificato dalla giurisprudenza (vedi la puntuale esposizione della problematica nella recente pronuncia del Consiglio di Stato, V, 19 luglio 2018 n. 4396) essendo stato ascritto, in qualche precedente, ai criteri di selezione tecnici (cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 864), ma in prevalenza ai criteri di selezione economico finanziari (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 4 aprile 2018, n. 2102; Cons. Stato, V, 15 gennaio 2018, n.187; Cons. Stato, V, 20 luglio 2017, n. 3593, Cons. Stato, III, 11 luglio 2017, n. 3422).

Il legislatore del codice dei contratti pubblici, d’altronde, secondo parte resistente e controinteressata, ha optato per tale seconda qualificazione, atteso che l’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’Allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto.

Il Collegio osserva, peraltro, che nel medesimo Allegato, nella Parte II, viene indicato quale possibile indicatore della capacità tecnica (non economica) dell’impresa concorrente, ai sensi dell’art. 83 del Codice Appalti, selezionabile dalle Amministrazioni aggiudicatrici, “ii) un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati….”, elemento di prova che appare, concettualmente, molto vicino al fatturato specifico settoriale, trattandosi, per così dire, dell’altra faccia della medesima medaglia. Se nel primo caso è accentuato l’aspetto economico (il fatturato) senza che sia però azzerato il profilo esperienziale, atteso che soltanto attraverso l’individuazione delle forniture o dei servizi concretamente eseguiti è delimitabile il settore che ha materialmente generato quel fatturato ed è possibile discernere se si può parlare di servizi “analoghi”; nel secondo caso, con riferimento al requisito di capacità tecnica, è in primo piano il dato delle prestazioni eseguite (fornitura ovvero servizio) ma concorrono alla definizione del requisito anche i relativi importi (che vanno in definitiva a comporre il fatturato specifico) ed il termine triennale utilizzato anche per il fatturato specifico di cui alla Parte I dell’Allegato XVII.

In ogni caso occorre considerare la qualificazione del requisito del fatturato specifico per servizi analoghi come configurata dalla “lex specialis” la quale lo definisce in termini di “requisito di capacità tecnica”.

Una volta appurato, che il requisito di cui l’aggiudicataria era carente si riferiva alla capacità tecnica, come previsto dalla lex specialis; esclusa, quindi, l’equiparazione di tale requisito al fatturato globale d’impresa, ne consegue la necessità di qualificare l’avvalimento per cui è causa come avvalimento operativo e non di mera garanzia.

Ciò significa che la funzione delle due ausiliarie dell’aggiudicataria, nella specie, non può interpretarsi come limitata al ruolo passivo e “lato sensu” fideiussorio proprio dell’impresa che si limiti a prestare, alla concorrente che ne è priva, la propria solidità patrimoniale e finanziaria (come accade con riguardo al requisito del fatturato globale, attinente, per definizione, alla capacità economico-patrimoniale), sulla base di un contratto di avvalimento che, nei rapporti con la S.A., svolge una funzione analoga a quella emergente dalla causa del contratto di cui all’art. 1936 cod. civ. (secondo cui “è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui”).

Al riguardo deve ribadirsi l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, proprio in riferimento al requisito del fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi, inteso come requisito di capacità tecnica, si è affermato che “L’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare, come nella specie, ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse, per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara). Ragionando diversamente, il contratto di avvalimento avrebbe, nel caso di specie, un contenuto totalmente astratto. […]. In sostanza, ritiene il Collegio che il “prestito” del requisito in esame ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall’affitto d’azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perché l’esperienza dell’impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all’impresa ausiliata” (così testualmente Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 864; cfr. anche Cons. Stato, III, 5 luglio 2017, n. 3328).

INDAGINE DI MERCATO – VALENZA (36.2.B – 89.7)

ANAC DELIBERA 2019

In base alla lettura congiunta del citato art. 36 del Codice e delle Linee guida ANAC n. 4, si può rilevare che, nel caso in cui la stazione appaltante faccia ricorso ad una procedura negoziata, preceduta dalla pubblicazione di un avviso di indagine di mercato, la procedura di scelta del contraente è strutturata in due fasi (la fase preliminare di manifestazione di interesse o cd. prequalifica e quella di formulazione dell’offerta), le quali, ancorché legate da un nesso di stretta strumentalità sono, tuttavia, autonome, dal momento che solo con la trasmissione della lettera di invito si instaura una relazione giuridicamente vincolante tra l’operatore economico e la stazione appaltante, facendo acquisire al primo la qualità di “candidato” alla procedura (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. bb) del Codice) nonché di “offerente” (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. bb) ovvero di soggetto che, mediante la presentazione dell’offerta, assume un effettivo e concreto impegno nei confronti della stazione appaltante anche sotto l’aspetto della modalità di partecipazione alla gara e di esecuzione del contratto

Dalla valenza meramente esplorativa dell’avviso di indagine di mercato la giurisprudenza ha fatto discendere diverse conseguenze: a titolo esemplificativo, è stata ammessa la modifica della composizione di un raggruppamento temporaneo di imprese che abbia già positivamente superato la fase di pre-qualificazione (TAR Friuli Venezia Giulia, n. 259/2018 cit.; Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548; TAR Toscana, sez. I, 20 luglio 2011 n. 1254); è stato precisato che la dimostrazione sulla qualificazione del concorrente debba avvenire dopo la presentazione delle offerte (Cons. Stato, sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4409); è stato, inoltre, precisato che in sede di indagine di mercato l’operatore economico, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis, può limitarsi ad indicare la propria intenzione di ricorrere all’avvalimento (cfr. Delibera dell’Autorità del 12 dicembre 2018, n. 1150).

Questi stessi principi conducono ad affermare che il divieto di partecipazione contemporanea alla stessa gara del concorrente e dell’impresa ausiliaria, di cui all’art. 89, comma 7, del Codice, vada circoscritto alla procedura di gara in senso stretto e non vada esteso alla fase preliminare della manifestazione di interesse.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Cooperativa sociale La Piramide – Indagine di mercato per la selezione di operatori economici finalizzata all’avvio di una procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di pulizia, giardinaggio e diserbo dei cimiteri cittadini della durata di 8 mesi - Importo a base d’asta: euro 217.597,36 – S.A.: Comune di Cagliari.

DIVIETO DI AVVALIMENTO PER IL REQUISITO DI ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE DEI GESTORI AMBIENTALI DI - NON PUÒ ESTENDERSI ANALOGICAMENTE AL SUBAPPALTO (89.10)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Il Collegio osserva che il divieto di cui all’art. 89 co.10 D.Lgs. n.50/2016 non può estendersi analogicamente anche ad altri casi, come nella fattispecie al subappalto, in quanto eccezione al principio generale tendente a garantire la massima partecipazione possibile alle procedure di affidamento delle commesse pubbliche. La necessità, infatti, di assicurare la più ampia partecipazione delle imprese alle predette procedure costituisce una finalità essenziale dell’intera disciplina eurounitaria al punto da assurgere al rango di vero e proprio criterio interpretativo generale ed unitario di riferimento per la corretta applicazione della normativa europea e nazionale e delle clausole dei bandi e dei disciplinari di gara poiché, da un lato, funzionale a garantire l’unicità del mercato unico europeo mediante concrete, certe e chiare regole di accesso per le imprese di qualsivoglia Paese dell’Unione Europea interessate, e dall’altro, propedeutica a favorire la concorrenza e, dunque, il reperimento sul mercato della migliore offerta possibile da parte della Stazione appaltante.

Non essendo, dunque, espressamente proibito dalla normativa di riferimento, il ricorso al c.d. “subappalto necessario” (per la cui ammissibilità vedi, Consiglio di Stato, sezione V, 10 febbraio 2015, n. 676; 25 febbraio 2015 n. 944; 26 agosto 2014, n. 4299; 21 novembre 2012, n. 5900) per la dimostrazione del possesso del requisito richiesto per la partecipazione alla procedura in questione e non essendo ammissibile applicazione analogica alcuna dell’art.89 co.10 D.Lgs. n.50/2016 per le anzidette ragioni, deve ritenersi legittimo l’operato dell’impresa ricorrente nella circostanza, considerato che, secondo quanto dalla medesima affermato e dall’Amministrazione resistente non contestato, l’entità economica della prestazione da eseguire in regime di subappalto non supera il 30% dell’importo complessivo dell’appalto di servizi in affidamento.

Conformemente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza prevalente in vigenza del vecchio codice degli appalti, anche con il nuovo codice degli appalti, deve confermarsi che, in sede di offerta, non sia necessaria l'indicazione del nominativo del subappaltatore, nemmeno qualora si tratti di subappalto necessario, ovverosia relativo a opere o servizi per i quali l'impresa subappaltante non possieda in proprio i requisiti di partecipazione” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 07/01/2019, n.146).

La giurisprudenza ha ritenuto «legittima la scelta della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio per integrare il DGUE risultato incompleto in alcune parti» (Consiglio di Stato sez. V, 18/10/2018, n.5958) e financo possibile l’applicabilità del soccorso istruttorio all’ipotesi di totale mancanza del DGUE (Documento di Gara Unico Europeo) in quanto espressamente riconosciuta dall’art. 83 comma 9, secondo periodo, d.lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17/07/2018, n.8011).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO PRESENTATO A SEGUITO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO – FIRMATO DIGITALMENTE MA PRIVO DELLA MARCATURA TEMPORALE - NON OPPONIBILE A TERZI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2019

Nell’ambito di una gara gestita sul Mepa, il contratto di avvalimento - presentato a seguito di soccorso istruttorio - firmato digitalmente ma privo della cosiddetta marcatura temporale rappresenta un documento non autonomamente dotato di certezza temporale e, quindi, non opponibile a terzi, in quanto la data del file è generata dal computer del concorrente e ben potrebbe essere alterata semplicemente regolando data e ora del computer stesso.

Va, tuttavia, disposta l’amissione dell’operatore avendo, nel caso specifico, lo stesso - dopo numerosi tentativi di caricamento legati alla dimensione massima dei file accettata dalla piattaforma - inserito entro i termini di scadenza tutti gli altri documenti relativi all’avvalimento previsti dal Codice dei contratti (la dichiarazione di impegni reciproci, l’attestazione del possesso dei requisiti generali anche da parte dell’ausiliaria, l’elenco mezzi e risorse prestate, l’indicazione della SOA dell’ausiliaria, l’indicazione della responsabilità solidale tra ausiliaria e ausiliata). In siffatto contesto, la sussistenza dell’avvalimento ed il suo contenuto sono evincibili dal complesso della documentazione prodotta, essendo stato omesso il solo contratto, regolarmente prodotto in sede di soccorso istruttorio; quest’ultimo documento, munito di data ancorché non certa, esattamente come una qualunque scrittura privata cartacea la cui data non è ex se normalmente “certa”, non per questo non è suscettibile di valutazione nel contesto complessivo della gara.

Diversamente opinando si dovrebbe sostenere, anche per le gare condotte in forma cartacea, che quasi mai è ammissibile il soccorso istruttorio in mancanza di un documento, non avendo la maggior parte dei documenti ex se data certa, salva evidentemente la loro valutazione di attendibilità nel generale contesto della gara.

AVVALIMENTO CENTRO COTTURA QUALIFICATO - CONDIZIONE D’ESECUZIONE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2019

Ritiene il Collegio che l’ampia portata dell’istituto dell’avvalimento, funzionale a favorire la più ampia partecipazione alle gare, non lo releghi al ruolo marginale di strumento integrativo dei requisiti di partecipazione ma lo estenda anche al prestito dei requisiti di esecuzione, per assicurarsi il possesso dei quali non è necessario ricorrere al subappalto o alla partecipazione in forma associata.

Ritiene poi il Collegio che per la corretta esecuzione del servizio è irrilevante l’utilizzo del centro cottura in esclusiva o in concomitanza con altri operatori per lo svolgimento di altre commesse perché ciò che il capitolato speciale richiede è che l’aggiudicataria del servizio disponga a pieno titolo del contro cottura per tutta la durata dell’appalto. A tal proposito il Collegio aderisce all’interpretazione elaborata dal T.A.R. Lazio, sede di Roma, con la sentenza 7 febbraio 2017, n. 2093I per cui la <<esclusiva disponibilità>> del centro cottura deve essere intesa come necessità di un titolo giuridico legittimante e non come utilizzo della struttura da parte di un unico operatore. Pertanto il titolo giuridico legittimante ben può essere costituito da un contratto di avvalimento.

Anche la censura relativa alla violazione del principio di corrispondenza tra quote di esecuzione e requisiti di partecipazione è insuscettibile di positivo apprezzamento.

Questo Tribunale, che pure ha affermato il predetto principio in presenza di operatori economici che partecipino alla gara in forma associata, non ritiene che esso sia applicabile analogicamente anche alle ipotesi di avvalimento che sono governate da una diversa ratio.

Tra l’ausiliaria e l’aggiudicataria non è, infatti, riscontrabile il medesimo rapporto che intercorre tra la mandante e la mandataria o tra mandatarie in quanto il primo rapporto, come in precedenza affermato, esula dalla ripartizione proquota dell’esecuzione del servizio, di cui unica esecutrice risulta essere l’aggiudicataria, così come previsto dall’articolo 11 del disciplinare di gara.

Pertanto la stazione appaltante ha correttamente ammesso S.E.L. alla gara in quanto la sua partecipazione caratterizzata dall’utilizzo dello strumento dell’avvalimento per un requisito di esecuzione non è elusiva né della disciplina del subappalto di cui all’articolo 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, né di quella della partecipazione congiunta.

AVVALIMENTO – OBBLIGO ALLEGAZIONE CONTRATTO IN ORIGINALE O COPIA AUTENTICA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Nel caso in esame, verificata la mancanza del contratto di avvalimento, con la nota del RUP datata 9/11/2018 si invitava la ricorrente a far pervenire, entro e non oltre il 20 novembre 2018, tra gli altri documenti, “il contratto di avvalimento e (di) tutta la correlata documentazione di cui all’art. 89 del d.lgs. nr. 50/2016, a fronte del manifestato intendimento, come da pagina 3 del documento “DGUE” all’uopo presentato, di fruire del predetto istituto mediante ricorso alle capacità della Società “GWSIM Limited”, e si rammenta che “con riferimento a tale ultimo assunto (…) in aderenza alle previsioni di cui all’art. 14 del documento “Condizioni di Fornitura” la sopramenzionata documentazione dovrà riportare data certa anteriore alla data di presentazione della relativa offerta tecnico-economica”.

Nel termine dato la ricorrente ha prodotto un contratto, stipulato nelle forme della scrittura privata, privo di autenticazione notarile e di altre forme per l’accertamento della data.

In conformità alle previsioni di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, non essendo stata integrata la documentazione di gara per come richiesto, la ricorrente è stata esclusa.

A nulla rileva la circostanza che il contratto di avvalimento è valido anche se stipulato con scrittura privata, atteso che nel caso di specie non è l’efficacia del contratto tra le parti contraenti a venire in evidenza quanto il profilo della identità dei partecipanti alla gara e del possesso dei requisiti che devono essere quelli posseduti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

A ciò si aggiunga che la norma di cui al soccorso istruttorio, sopra citata, non prevede ulteriori richieste di chiarimento, legando l’esclusione alla mancata regolarizzazione nel termine dato, il cui carattere perentorio è ricordato anche dal RUP nella nota del 19/11/2018, in quanto è necessario assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente, con conseguente impossibilità di attivare, in tali casi, il soccorso istruttorio (ma vedi anche T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 17/10/2018, n.2323; T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 30/03/2018, n.3572; Consiglio di Stato sez. V, 31/01/2017, n.385).

AVVALIMENTO OPERATIVO DI ESPERIENZE PROFESSIONALI PERTINENTI (89.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Riguardo alla figura dell’avvalimento c.d. operativo, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle regole generali dell’ermeneutica contrattuale”: in particolare, tale indagine deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede della clausole contrattuali (articoli 1363 e 1367 del codice civile).

La nozione di “esperienze professionali pertinenti” ai sensi dell’art. 89, comma 1, D.lgs. n. 50 del 2016 attiene alla capacità tecnico e professionale e presuppone non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare nell’espletamento del servizio di preparazione e distribuzione dei pasti, ma anche della necessaria esperienza pregressa, entrambi elementi necessari “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (secondo la lettera dell’articolo 83, comma 6, del Codice dei Contratti pubblici).

Né la nozione di “esperienze professionali pertinenti” può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come avviene negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili.

Se, infatti, gli operatori economici possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari a partecipare ad una procedura di gara “avvalendosi delle capacità di altri soggetti”, ovvero mediante il trasferimento delle risorse e dei mezzi di cui l’ausiliata sia carente, l’ipotesi contemplata dal secondo capoverso dell’articolo 89 contiene una disciplina più stringente e rigorosa, stabilendo che per i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti “tuttavia” (i.e. in deroga al regime ordinario) gli operatori possano avvalersi della capacità di altri soggetti “solo” se (i.e. a condizione che) questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richiesti (senza operare alcuna distinzione in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da espletarsi).

Nel caso di specie, in cui l’avvalimento riguardava anche la pregressa esperienza maturata nei servizi di trasporto analoghi a quello oggetto di gara, la Sezione ha già avuto modo di chiarire come l’articolo 89 del d.lgs. 50 del 2016 impone che l’impresa ausiliaria assumesse l’obbligo di esecuzione in proprio della prestazione oggetto dell’avvalimento e che fosse difforme dal disposto normativo il contratto che non contemplasse alcun impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per cui le capacità erano richieste, integrante una lacuna non colmabile attraverso il soccorso istruttorio “trattandosi di assenza di un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità della dichiarazione”.

CONTRATTO AVVALIMENTO – MESSA A DISPOSIZIONE EFFETTIVA (ART. 89)

TAR LAZIO SENTENZA 2019

Il contratto di avvalimento costituisce uno strumento previsto per consentire alle imprese, che non dispongano, tra l'altro, della capacità tecnica per eseguire in toto l'appalto oggetto della gara alla quale intendano partecipare, di impiegare quella di un'altra impresa, definita ausiliaria; si tratta di uno strumento che incontra il favor del legislatore, dapprima comunitario e conseguentemente italiano, in quanto specificamente diretto a garantire la più ampia partecipazione alle gare di appalto, in modo che sia assicurata la massima concorrenza, il che, peraltro, ragionevolmente conduce ad affermare che "la messa a disposizione deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all'impresa avvalente di utilizzare le risorse dell'ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento".

ETEROINTEGRAZIONE DEL BANDO CON NORME E REGOLAMENTI VIGENTI – INAMMISSIBILITÀ AVVALIMENTO DEI REQUISITI PERSONALI DI CARATTERE GENERALE (ART. 89)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

La cd. etero-integrazione va intesa nel senso che, pur in assenza di qualsivoglia richiamo alle disposizioni di legge, le cause di esclusione, se esistenti, devono trovare applicazione, con conseguente contemperamento di detto meccanismo con il principio, di derivazione comunitaria, dell'affidamento (cfr. anche il novellato art. 1, comma 1, della L. n. 241/90; Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959; Ta.r. Sicilia, III, 11 gennaio 2010, n, 232; T.a.r. Abruzzo, sez. I, 3 giugno 2008, n. 537).

Ne discende che, limitatamente alla verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di esclusività del bando subisce una rilevante attenuazione, “non potendo essere considerato l'unico ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva e non potendo esso prescindere dalle fonti esterne che, rispetto al bando stesso, in quanto disposizioni di legge, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative" (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 27/07/2017, n.3699).

Ne consegue, pertanto, la doverosa "etero-integrazione" della lex specialis concorsuale.

Applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, dalla disamina della documentazione di gara è chiaramente evincibile che, da un lato, l’articolo 5 del Bando di gara prescriveva, ai fini della partecipazione, il requisito di iscrizione al ruolo provinciale dei gestori del servizio di trasporto scolastico e, dall’altro, l’articolo 7 del Capitolato allegato al Bando rinviava alle norme di legge e regolamenti vigenti in materia, stabilendo espressamente: “L’appalto dovrà essere eseguito in osservanza di quanto previsto: (…) – Dalle vigenti norme di legge e regolamenti in materia (…)». Ne consegue che, in forza del summenzionato richiamo alle norme imperative regolanti lo svolgimento del servizio oggetto di affidamento e dell’ammessa eterointegrazione nei termini sopra descritti, il requisito dell’iscrizione all’Albo regionale doveva ritenersi requisito espressamente richiamato dalla documentazione di gara e, come tale, indispensabile per lo svolgimento del servizio di trasporto, il cui mancato possesso da parte della società ricorrente ne determinava la legittima esclusione. D’altronde, l’articolo 3, comma 2, della L.R. Campania n. 13/11 prescrive espressamente che «L’iscrizione all’albo costituisce requisito indispensabile per prestare l’attività di gestore del servizio di trasporto scolastico>>.

Né, come sostenuto dalla società ricorrente, il possesso del predetto requisito tecnico professionale poteva essere comprovato mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento.

È ben noto, invero, che l'ammissibilità dell'istituto dell'avvalimento — volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione a una gara, dunque finalizzato a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili partecipanti alle gare indette dalle amministrazioni pubbliche, consentendo a imprese di per sé sprovviste di determinati requisiti di fare propri quelli ad esse prestati da altri operatori economici — va esclusa per le attestazioni di idoneità e/o iscrizioni ad albi professionali, trattandosi di requisiti personali, spesso conseguenti a verifiche o prove d'esame, che non possono diventare oggetto di circolazione in favore di soggetti privi dell'abilitazione medesima. Pur essendo il ricorso all'avvalimento in linea di principio legittimo, non ponendo la disciplina alcuna limitazione, per i requisiti strettamente personali di carattere generale vige un’evidente preclusione, poiché tali requisiti non sono attinenti all'impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l'obiettiva qualità dell'adempimento, riguardando viceversa la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente — quindi non dell'impresa ma dell'imprenditore — a partecipare alla gara d'appalto e ad essere come tale contraente con la pubblica amministrazione (cfr.: T.A.R. sez. II - Bologna, 25/05/2015, n. 491).

In altri e più esplicativi termini, l'avvalimento è finalizzato a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l'impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l'espletamento dell'appalto, dei requisiti posseduti dall'impresa ausiliaria; fanno quindi eccezione alla portata generale di tale istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale (cd. requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale (cd. requisiti professionali), atteso che tali requisiti non sono attinenti all'impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l'obiettiva qualità dell'adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell'impresa ma dell'imprenditore, a partecipare alla gara d'appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica amministrazione (cfr.: Consiglio di Stato sez. III, 26/02/2019, n.1327; Consigliò di Stato sez. V, 28/07/2015, n.3698; Cons. St., sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595).

SE L’AUSILIARIA DIVENTA SUBAPPALTATORE NON E’ VINCOLATA AI LIMITI MASSIMI (30%) DEL SUBAPPALTO (89.8)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

L’interpretazione degli artt. 89, co. 8, e 105 d.lgs. n. 50/2016 proposta da parte ricorrente, secondo cui anche nell’avvalimento operativo opererebbe il limite massimo del 30% di attività svolgibili dal terzo, previsto invece per il subappalto, non è condivisibile.

Va premesso al riguardo che l’avvalimento è un istituto di matrice eurounitaria, la cui evoluzione è stata influenzata della giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha mostrato un accentuato favor verso l’istituto ed è stata invece propensa a limitare le disposizioni nazionali che ne ostacolano l’utilizzabilità.

Di conseguenza, come sancito anche dal Consiglio di Stato (Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23) proprio in tema di avvalimento, “trattandosi di obiettivi generali dell'ordinamento Eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice UE), grava sull'operatore nazionale l'obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell'interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice Eurounitaria)”.

Da quanto sopra, consegue l’inammissibilità dell’interpretazione dell’art. 89 co. 8 d.lgs. n. 50/2016, poiché si risolverebbe nell’estendere in via interpretativa all’avvalimento operativo un limite invece espressamente posto solo per il subappalto dall’art. 105.

Piuttosto, la disposizione di cui al co. 8 dell’art. 89 va interpretata tenendo presente che le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria (organizzazione messa a disposizione tramite il contratto di avvalimento), rientrano nella sfera del rischio economico-imprenditoriale dell’impresa concorrente alla gara. L’impresa ausiliata resta dunque la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria (co. 5). Per tale ragione, infatti, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente e alla stessa è rilasciato il certificato di esecuzione (co. 8).

È questo il significato della previsione dell’art. 89, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2006, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nell’ultimo inciso dello stesso comma: a differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la stazione appaltante, dall’altro (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698).

Subappalto e avvalimento operativo non sono dunque sovrapponibili: come già osservato da questo Tribunale (cfr T.A.R. Piemonte, Sez. I, 11 maggio 2018, n.578), “il subappalto è un istituto che prima di tutto consente all’appaltatore di delegare a terzi la esecuzione di una parte dell’appalto e quindi, in sostanza, di non doversi organizzare per eseguire direttamente tutto l’appalto: è ben vero che esso può essere funzionale anche alla dimostrazione dei requisiti e che in tal senso l’avvalimento può avvenire anche mediante ricorso al subappalto; ma non si può sottacere che la sua causa è, in origine, quella di realizzare una parziale cessione del contratto d’appalto. Nella materia degli appalti pubblici la disciplina del subappalto differisce significativamente da quella dell’avvalimento o del raggruppamento di imprese, in quanto non comporta assunzione diretta di responsabilità del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante, a conferma del fatto che esso realizza piuttosto una modalità di organizzazione interna del lavoro, che normalmente ha anche un determinato vantaggio per l’appaltatore”.

Inoltre, l’avvalimento implica che il concorrente che abbia dichiarato di volersi avvalere delle risorse di un’impresa ausiliaria, debba avere immediata disponibilità delle medesime, nel senso che deve poterle usare per eseguire il contratto senza l’intermediazione della suddetta impresa. Ciò non avviene, invece, per l’ipotesi di subappalto, in cui parte della commessa viene eseguita direttamente dall’impresa subappaltatrice.

Dalle enunciate significative differenze tra i due istituti, discende conclusivamente l’impossibilità di estendere in via analogica all’avvalimento (ancorché operativo) il limite del 30% di attività delegabili, dettato espressamente per il subappalto dall’art. 105 d.lgs. n. 50/2016. Ne consegue anche che non deve essere verificato, nel caso di specie, in che misura percentuale si ponga, rispetto all’attività complessiva dell’appalto, quella svolta dall’ausiliaria.

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA’ – DISPONIBILITA’ INTERA ORGANIZZAZIONE AZIENDALE (89)

ANAC DELIBERA 2019

Giova ribadire, in generale, come la certificazione di qualità miri ad assicurare che l’impresa affidataria sia idonea a effettuare la prestazione oggetto del contratto secondo il livello di aspettative, accertato da un organismo qualificato e secondo parametri rigorosi delineati a livello europeo che valorizzino l’organizzazione e il livello complessivo dell’attività nell’intero suo svolgimento (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 6619 del 27.10.2003; Parere n. 98 del 19.5.2011; Delibera n. 179 del 21.2.2018);

Secondo costante orientamento giurisprudenziale quando oggetto di avvalimento è la certificazione di qualità, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza 17.5.2018, n. 2953; Cons. Stato, sez. V, sentenza 20.11.2018, n. 6551);

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società … – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione globale della biblioteca comunale di San Pietro in Cariano per il periodo 18 aprile 2017 – 18 aprile 2018 o anni 1. Importo a base di gara euro: 43.680,00. S.A.: Comune di San Pietro in Cariano.

OBBLIGO POSSESSO SOA IN CAPO ALLA IMPRESA AUSILIATA – ILLEGITTIMO (89)

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

L’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 conferisce massima ampiezza all’istituto dell’avvalimento, come imposto dalle norme europee ed esso può riguardare anche il possesso dell’attestazione SOA, come reso più esplicitò dall’eliminazione, in seno all’art. 89 cit., dell’equivoco riferimento all’art. 84 d.lgs. n. 50 del 2016, operato dal d.lgs. n. 56 del 2017.

Il testo dell’art. 89 cit. non consente alle stazioni appaltanti di porre limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento o di conformare il suo utilizzo, se non nei limiti di cui alle previsioni dei commi 3 e 4 del medesimo art. 89 cit..

Ne consegue che la pretesa dell’Amministrazione che l’impresa partecipante alla gara, che utilizza l’avvalimento della SOA di altra impresa, sia in possesso essa stessa di SOA, risulta illegittima (anche nel vigore del testo originario dell’art. 89, anteriore al correttivo, era stato ammesso avvalimento di SOA anche da parte di impresa che ne fosse del tutto priva purché operi abitualmente nel settore nel quale si colloca l’oggetto della gara come risulta dall’iscrizione nel registro delle imprese: in tal senso la determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 2 del 2012 e la sentenza del T.a.r. per la Lombardia - Milano, sez. IV, n. 491 del 2016);

AVVALIMENTO DI GARANZIA – PRESTITO REQUISITO FATTURATO - NON È NECESSARIO SPECIFICARE I BENI O I MEZZI, NEANCHE FINANZIARI (89)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’avvalimento da parte dell’aggiudicataria dei requisiti della A, riguarda i requisiti di fatturato ovverosia la solidità finanziaria, qualificandosi come un avvalimento di garanzia.

Ai fini della validità di tale forma di avvalimento non è necessario che vengano indicati specificamente i beni o i mezzi, neanche finanziari, concessi in avvalimento ma è sufficiente che l’ausiliaria presti la propria solidità finanziaria, con l’assunzione di una responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante.

In particolare, secondo giurisprudenza, in sede di gara pubblica, ricorre l’avvalimento c.d. di garanzia nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico; ricorre, invece, l’avvalimento c.d. tecnico od operativo nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale (Cons. St., sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216).

La rilevanza della distinzione va rinvenuta in ciò, che nel primo caso (in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).

Tali elementi minimi risultano soddisfatti dal contratto di avvalimento qualora venga indicato il fatturato messo a disposizione ed è prevista la responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante, non potendosi in questo caso configurarsi un prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, tale da soddisfare su di un piano meramente formale il requisito di partecipazione (Cons. St., sez. III, 4 aprile 2018, n. 2102).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO – FIRMA SCANSIONATA ANZICHÉ IN ORIGINALE –SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Nell’ambito di una gara telematica la sottoscrizione apposta in calce al contratto di avvalimento in forma “scansionata” (quindi non in “originale”) non determina l’invocata nullità - o a fortiori l’inesistenza - del contratto, con conseguenti effetti espulsivi, venendo in rilievo una scrittura privata per la cui validità è necessaria e sufficiente la forma scritta. Si tratta, invece, di mera irregolarità suscettibile di essere sanata mediante il ricorso al soccorso istruttorio posto che, nel caso di specie, non viene in rilievo un’ipotesi di difetto assoluto di sottoscrizione bensì, soltanto, una modalità di sottoscrizione che, tenuto anche conto dell’ulteriore documentazione prodotta dall’operatore, risulta comunque idonea a consentire la riferibilità all’impresa ausiliante, sul piano soggettivo, dell’accordo di avvalimento stipulato.

L’adozione di una misura cautelare non costituisce adeguato mezzo di prova della commissione di un grave illecito professionale, che comporterebbe l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016; la sua omessa dichiarazione, pertanto, non configura la causa di esclusione dell’operatore ai sensi della successiva lett. c-bis) dell’art. 80 (in termini TAR Catanzaro, sez. I, 7 febbraio 2019, n. 258) posto che le linee guida ANAC n. 6, con cui l’Autorità ha determinato quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione, tra l’altro, delle circostanze di esclusione, prevedono che prova adeguata dell’illecito professionale sia costituita quanto meno da “provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p.”.

AVVALIMENTO - CENTRO COTTURA – AMMESSO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Il divieto di avvalimento del requisito in parola (possesso centro cottura) non risulta congruamente giustificato ai sensi dell’art. 89, comma 4, del codice dei contratti pubblici e non rientra neanche nelle ipotesi residuali previste dal successivo comma 11.

La figura dell’avvalimento ha incontrato il favor del legislatore, dapprima a livello comunitario (ai sensi degli artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE) poi nazionale, costituendo uno strumento per consentire ai concorrenti, che non dispongano dei requisiti richiesti (nella specie, di capacità economica-finanziario e tecnica-professionale), di partecipare alle gare di appalto, nell’ottica di assicurare la massima concorrenza. Proprio in ragione della sua ampia portata, l'avvalimento è considerato istituto con un ambito applicativo generale (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Ad. Pl., 4 novembre 2016, n. 23; Consiglio di Stato, Sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764; id., Sez. III, 13 ottobre 2014, n. 5057; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 1° febbraio 2017, n. 62) e, in quanto tale, non tollera interpretazioni limitative volte a restringerne l'applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e all'onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti.

A ciò consegue l'obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale e le clausole dei bandi di gara in senso conforme ai principi comunitari (c.d. criterio dell'interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori (cfr. Corte di Giustizia, 10 ottobre 2013, in causa C-94/12; Corte di Giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14; Consiglio di Stato, sez. V, 11/05/2017, n. 2184).

Ne discende anche che le fattispecie normative in cui non è ammesso il ricorso all'avvalimento, quali quelle previste dal citato art. 89, commi 4 e 11, del D. Lgs. n. 50/2016, costituendo eccezioni alla regola generale, vanno interpretate restrittivamente (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 13 maggio 2016, n. 479; T.A.R. Campania, Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2144), tenuto conto che i limiti all'avvalimento in tanto si possono giustificare in quanto vi sia l'esigenza di fornire idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 636; id., Sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; id., Sez. V, 21 marzo 2017, n. 1295).

In particolare, secondo la Corte di Giustizia, il diritto sancito agli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3 della direttiva 2004/18 (l'avvalimento), "tenuto conto dell'importanza che esso riveste nell'ambito della normativa dell'Unione in materia di appalti pubblici, pone una regola generale di cui le amministrazioni aggiudicatrici devono tener conto allorché esercitano le loro competenze di verifica dell'idoneità dell'offerente ad eseguire un determinato appalto", che "non può essere interpretata […] nel senso che solo in via di eccezione un operatore economico può fare ricorso alle capacità di soggetti terzi".

Tanto premesso, non vale a giustificare la preclusione al cd. prestito del requisito, in difetto peraltro di ogni motivazione al riguardo, innanzitutto, la previsione del comma 4 dell’art. 89, secondo cui “Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”. Invero, nell’ambito del più ampio servizio oggetto della concessione, non vi è alcuna ragione per ritenere l’attività di preparazione dei pasti, peraltro diretta a “dipendenti e familiari dei degenti” e non direttamente a questi ultimi, come essenzialmente legata in modo infungibile al solo operatore concorrente, venendo in rilievo un’ordinaria attività economica a carattere commerciale, come tale suscettibile di essere messa a disposizione attraverso l’istituto dell’avvalimento, la cui disciplina codicistica è tale da garantire efficacemente la stazione appaltante.

Neppure risultano astrattamente ipotizzabili, in difetto peraltro anche in tal caso di alcuna argomentazione a sostegno nella lex specialis, le ipotesi derogatorie previste dal successivo comma 11, in quanto, in disparte il rilievo che le stesse si riferiscono solo agli appalti o concessioni “di lavori”, le attività in questione non rivestono ictu oculi “notevole contenuto tecnologico” o “rilevante complessità tecnica”, sicché, anche sotto tale profilo, non si ravvisa alcuna valida ragione preclusiva all’ammissibilità del ricorso all’avvalimento.

INDETERMINATEZZA CONTRATTO AVVALIMENTO – NULLITA’ (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Anche al di là della tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), se il grado di specificazione di mezzi e personale richiesto affinché il contratto non sia nullo ai sensi dell'art. 89, comma 1, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016 (per indeterminatezza dell'oggetto), dipende dal contenuto specifico del singolo contratto di avvalimento (e, quindi, dalle natura e dalla tipologia delle prestazioni oggetto delle obbligazioni concretamente assunte dall'impresa ausiliaria) va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso.

Una siffatta modalità di specificazione delle “risorse” prestate non soddisfa l’obbligo imposto dal Codice dei contratti pubblici, in quanto la stazione appaltante non è messa in grado né di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente, né di verificare e controllare, in sede di gara e di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare bensì corrisponda a una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra.

Vale, per tal via, ribadire che sia nel caso di avvalimento c.d. “di garanzia”, che in quello di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, l'indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, seguendo i criteri ermeneutici del testo contrattuale dettati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016, la quale ha sottolineato che l’indagine in ordine agli elementi essenziali della figura deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale, e, segnatamente, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.).

CERTIFICAZIONI DI QUALITA’ – DOCUMENTAZIONE EQUIPOLLENTE (87)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per quanto riguarda la certificazione ambientale ISO 14001 o la registrazione EMAS si precisa che esse, non possono essere oggetto di avvalimento, ai sensi dell'art. 89 citato e anche alla luce della deliberazione dell'AVCP n.2 del 1° agosto 2012, secondo la quale "La certificazione di qualità ISO 9001, richiamata all'art. 43 del D.lgs. n. 163/06 (e di conseguenza anche la certificazione ambientale ISO 14001, descritta all'art. 44 sempre dello stesso Codice, e la certificazione sicurezza OHSAS 18001 ormai frequentemente richiesta nei bandi di gara), non rientra all'interno dei requisiti oggettivi di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo che possono essere oggetto di avvalimento".

Ai sensi del comma 2 del l'art. 87 del D.lgs. n.50/2016, qualora gli operatori economici abbiano dimostrato di non avere accesso a tali certificati o di non avere la possibilità di ottenerli entro i termini richiesti per motivi loro non imputabili, la pa accetta anche altre prove documentali delle misure di gestione ambientale, purché gli operatori economici dimostrino che tali misure sono equivalenti a quelle richieste nel quadro del sistema o della norma di gestione ambientale applicabile”.

Il giudice di primo grado ha correttamente ritenuto che nel bando di gara non vi fossero previsioni di esclusione circa il possesso della certificazione ambientale ISO 14001 quale requisito di ammissione: peraltro lo stesso bando non cita nemmeno i requisiti di capacità ambientale tra i requisiti richiesti a pena di esclusione, così come invece statuito per l’iscrizione alla CCIAA, i requisiti di capacità finanziaria ed i requisiti di capacità tecnica: ma neanche nel citato disciplinare all’art. 6 di cui sopra, si ravvisano condizioni stringenti di dimostrazione del possesso della certificazione ISO 14001 al momento della presentazione della domanda di partecipazione, anzi il medesimo oltre a non contenere disposizioni perentorie sulla presentazione della certificazione ambientale, richiede una dimostrazione della capacità di applicare misure di gestione ambientale durante l'esecuzione del contratto che potrà essere fornita tramite la dichiarazione di registrazione EMAS o di essere in possesso di certificazione ISO 14001, in corso di validità, che dovranno essere comprovati da originali o copia conforme dei certificati stessi senza però disporre un termine di tale dimostrazione e stabilendo che essa possa dare prove documentali equivalenti in caso di non ancora incolpevolmente ottenuta certificazione.

COMMISSIONE EUROPEA - PROCEDIMENTO DI INFRAZIONE NORMATIVA COMUNITARIA

COMMISS. CEE COMUNICATO 2019

la Commissione ha individuato disposizioni non conformi in diversi articoli del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, contenente il codice dei contratti pubblici e modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 564 (in appresso “il codice italiano dei contratti pubblici” o “il decreto legislativo 50/2016”), e nell’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (in appresso “il DPR 380/2001”)

AVVALIMENTO – CONTRATTO – INDICAZIONE GENERICA DI RICORSO AI REQUISITI DELL’AUSILIARIA – INSUFFICIENTE

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

Nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata da un semplice quanto generico riferimento alle risorse dell’ausiliaria (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 12 marzo 2018, n. 1543; id., IV, 2 febbraio 2016, n. 5052).

AVVALIMENTO – RESPONSABILITA’ SOLIDALE – NESSUNA DEROGA O LIMITAZIONE PUO’ AVERE EFFICACIA (89.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’assetto dei rapporti delineato dal codice dei contratti tra stazione appaltante, impresa concorrente ed impresa ausiliaria, comporta che sulla prima non abbiano alcuna incidenza gli accordi contrattuali tra le due imprese che derogano agli effetti legali dell’avvalimento nei confronti della medesima stazione appaltante, così come quest’ultima resta indifferente agli accordi destinati a regolare esclusivamente il rapporto tra le imprese stipulanti il contratto di avvalimento.

Ne consegue, tra l’altro, che eventuali limitazioni di responsabilità dell’impresa ausiliaria previste nel contratto di avvalimento nei confronti della stazione appaltante non producono effetto verso quest’ultima, valendo comunque la previsione legale dell’art. 89, co.5; correlativamente, eventuali limitazioni di responsabilità dell’impresa ausiliaria previste nel contratto di avvalimento nei confronti dell’impresa concorrente non hanno effetto verso la stazione appaltante, poiché volte a regolare i rapporti interni tra coobbligati solidali, cui la stazione appaltante resta estranea.

Nel caso di specie, pertanto, la clausola del contratto di avvalimento (art. 4 “La predetta responsabilità si estende in relazione ai soli requisiti di cui è carente l’impresa ausiliata ed indicati nel presente contratto fino alla conclusione del contratto”) contestata dall’appellante non invalida il contratto tra le parti né produce effetto alcuno nei confronti della stazione appaltante, tanto da dover comportare l’esclusione dell’aggiudicataria, sia che il patto contrattuale venga interpretato come volto a regolare i rapporti interni tra le due imprese sia che il patto contrattuale venga interpretato come riferito alla responsabilità dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.

AVVALIMENTO - CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - DETERMINATEZZA CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’avvalimento può avere a oggetto, secondo consolidata giurisprudenza, anche la certificazione di qualità di cui la concorrente sia priva. É stato di recente specificato che, quando oggetto dell’avvalimento è la certificazione di qualità, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; 27 luglio 2017, n. 3710; 23 febbraio 2017, n. 852).

La ratio cui risponde tale esigenza è quella, da lungo tempo riconosciuta, di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, atteso che “l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente ‘prestaré il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere sul punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l’essenza dell’istituto … ” (così Cons. Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396; III, 5 marzo 2018, n. 1338).

Secondo la richiamata giurisprudenza l’indicazione contrattuale degli elementi in questione è necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 1346 c.c., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell’art. 1418, comma 2, c.c., laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù della responsabilità solidale prevista dall’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (da ultimo, Cons. Stato, n. 4396 del 2018, cit.).

L’aggiudicataria, al fine di comprovare il predetto requisito, ha prodotto un contratto di avvalimento con cui la ausiliaria, in possesso del requisito stesso, si è impegnata a fornire all’impresa ausiliaria tutti i requisiti di carattere tecnico, economico ed organizzativo, previsti dal bando di gara indicato in premessa, “mettendo a disposizione la certificazione europea di qualità conforme alla norma ISO 9001:2008”, e si è obbligata “sin d’ora a tenere a disposizione questo requisito e le risorse prestate per tutta la durata dell’accordo quadro posto in gara”.

L’odierna appellante ha sostenuto nel ricorso proposto in primo grado l’indeterminatezza e la genericità di un siffatto contratto di avvalimento.

La sentenza appellata ha respinto la censura, ritenendo che i predetti contenuti contrattuali soddisfano i requisiti di certezza e determinabilità dell’oggetto del contratto: nel giungere a tale conclusione la sentenza appellata, affermato che il ricorso all’avvalimento per il possesso della certificazione di qualità in parola è possibile, ha sostenuto di non poter far ricorso, nella disamina del contratto di avvalimento, ad “aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara”, ma di dover, invece, fare applicazione dei principi espressi nella più volte citata sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato n. 23/2016.

Sin qui, la sentenza si profila indenne da mende, trattandosi di affermazioni costituenti, come visto, applicazione di portati provenienti da consolidata giurisprudenza, che indubitabilmente privilegia una interpretazione delle norme di riferimento dell’istituto atta a permettere la più ampia concorrenza nelle gare pubbliche.

Ma, come pure accennato, tale interpretazione incontra un limite invalicabile costituito dall’interesse pubblico alla effettiva esecuzione dell’affidamento nei termini prospettati dal bando, che si estrinseca nella necessità che l’Amministrazione appaltante, a fronte di una impresa che non è in possesso di un requisito richiesto dalla procedura, ma che ciò nonostante è legittimata a parteciparvi essendosi precostituita la possibilità di utilizzare le sottostanti qualità mediante l’obbligazione al riguardo assunta da altro soggetto, possa previamente valutare l’attendibilità della fonte di tale presupposta condizione giuridica sotto il profilo della esigibilità delle connesse prestazioni.

Ne deriva che laddove si sia in presenza di un contratto di avvalimento che non rechi una espressa elencazione degli impegni in cui tale obbligazione si concreta, come nel caso di specie, l’adesione alla richiamata giurisprudenza comporta che l’indagine giudiziale avente a oggetto il contenuto dell’accordo contrattale intervenuto tra l’ausiliata e l’ausiliaria deve evidenziare elementi tali da far concludere con crisma di certezza che esso consti effettivamente nella messa a disposizione di tali qualità a favore dell’ausiliata e, in definitiva, dell’Amministrazione.

Il primo motivo di appello deve pertanto essere accolto laddove lamenta la genericità e l’indeterminatezza del contratto di avvalimento e, conseguentemente, la sua inidoneità a integrare il requisito di partecipazione richiesto dalla lex specialis a favore della controinteressata, che, per l’effetto, andava esclusa dalla gara.

AVVALIMENTO – ATTESTAZIONE SOA AUSILIATA – OBBLIGO PREVISTO DA LEX SPECIALIS - NULLITÀ DELLA CLAUSOLA (89)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

É nulla la clausola del bando di gara che impone a pena di esclusione che, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliata debba essere in possesso di propria attestazione SOA, dal momento che la disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente.

AVVALIMENTO DI GARANZIA E OPERATIVO – CONTENUTO DEL CONTRATTO (89)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Premette il Collegio che in giurisprudenza vi è concordia nel ritenere che “la validità del contratto di avvalimento va verificata alla luce della distinzione tra l'avvalimento di garanzia e l'avvalimento operativo; il primo ricorre nel caso in cui l'ausiliaria mette a disposizione dell'ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d'appalto, anche in caso di inadempimento; è tale l'avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico - finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico; invece, l'avvalimento operativo ricorre quando l'ausiliaria s'impegna a mettere a disposizione dell'ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l'esecuzione del contratto di appalto; è tale l'avvalimento, che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell'ausiliaria.

Riguardo all'avvalimento di garanzia non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell'ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell'ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza; invece, diversamente, nell'avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto” (ex multis Consiglio di Stato sez. V 2 agosto 2018 n. 4775 Consiglio di Stato sez. V 14 febbraio 2018 n. 953).

AVVALIMENTO - SOSTITUZIONE AUSILIARIA - SOLO PER LE GARE PUBBLICATE DOPO L'ENTRATA IN VIGORE DEL DLGS. N. 50/2016 (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L'istituto della sostituzione dell'ausiliaria è stato introdotto solo con l'art. 89 d.lgs. n. 50-2016. Per le procedure precedenti, come nel caso di specie bandita nel 2014, rimangono soggette al regime di cui al d.lgs. n. 163-2006, non potendo in nessun caso trovare applicazione né l'art. 63 della direttiva 2014/24/UE né la normativa introdotta dal d.lgs. n. 50-2016, neppure in base al principio del favor partecipationis. L'applicazione di tale principio incontra, infatti, il limite della regola, ormai consolidata nel campo degli appalti pubblici, del tempus regit actum, cui sono connesse ineliminabili esigenze di certezza del diritto.

RTI VERTICALI - PREVENTIVA INDIVIDUAZIONE PRESTAZIONI PRINCIPALI E SECONDARIE - NON SPETTA AL CONCORRENTE (48.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La giurisprudenza di questo Consiglio afferma (cfr. da ultimo sez. V, 7/12/2017, n. 5772) che la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”.

Ciò in quanto trova applicazione il precedente di questa Sezione 9 maggio 2012, n. 2689, per cui è precluso al partecipante alla gara «procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie», onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale.

Tale divieto si giustifica, infatti, in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi dell’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, posto che «per i raggruppamenti verticali, […] la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara».

Ai fini della messa a disposizione della certificazione di qualità da parte della ausiliaria, è necessario che nel contratto risulti che essa mette effettivamente a disposizione della concorrente le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità e che, dunque, l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato attraverso la compiuta indicazione delle risorse e dei mezzi prestati.

La messa a disposizione di risorse materiali (ed immateriali) da parte dell’ausiliaria non implica, tuttavia, che le stesse debbano essere utilizzate in modo continuativo e nella loro interezza da parte dell’ausiliata, ma solo laddove ve ne sia la necessità e nei limiti in cui occorra ai fini della regolare esecuzione dell’appalto. Nell’avvalimento interno ad un raggruppamento, non ha dunque una ipotizzata “spoliazione” di risorse in capo al soggetto ausiliario.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CONTENUTI - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2018

Con riguardo al profilo della eventuale riammissione in gara, la possibilità di integrare la documentazione carente, rettificando o sostituendo quanto già presentato, costituirebbe una inammissibile violazione dei canoni di imparzialità e par condicio dei concorrenti. Come già precisato nella Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, la dichiarazione di avvalimento e le risorse oggetto del relativo contratto sono elementi funzionali all’ottenimento dei requisiti, da possedersi, inderogabilmente, alla scadenza del termine perentorio di presentazione dell’offerta. Pertanto, deve ritenersi preclusa la possibilità per la stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio;

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da Ecologia e Servizi Italia S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dei Servizi integrati di raccolta rifiuti nel Comune di Cetraro - Importo complessivo a base d’asta: euro 4.736.260,00 - S.A.: CUC Cetraro -Acquappesa - Guardia Piemontese - Fuscaldo

PREC 164/18/S

DIMOSTRAZIONE POSSESSO ISO MEDIANTE ATTESTAZIONE SOA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La clausola della lex specialis intesa alla comminatoria di esclusione, laddove non accompagnata dalla facoltà di integrazione, regolarizzazione e chiarimento, risulta, per un verso sproporzionata e, per altro verso, contraria al principio di tassatività delle clausole espulsive, codificato all’art. 46, comma 1 bis d. lgs. cit.: onde bisognerebbe predicarne la nullità, sia pure in parte qua.

Nel caso di specie, la conclusione che precede è addirittura avvalorata dal rilievo che, avendo la concorrente allegato all’offerta la propria attestazione di qualità rilasciata dalla SOA (la quale sottende e postula il riconoscimento della sussistenza dei requisiti per il riconoscimento della certificazione di qualità), la stazione appaltante sarebbe stata in ogni caso in condizioni di verificare, se non altro in guisa inferenziale, la reale sussistenza della certificazione: con il che, a maggior ragione, eventuali incertezze avrebbero, al più, imposto l’attivazione del soccorso istruttorio, senza possibilità di escludere immediatamente l’offerente.

AVVALIMENTO SOA - CERTIFICATO DI QUALITA' ACCERTATO IN CAPO ALL'AUSILIARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Qualora l’operatore economico concorrente si avvale di altra impresa per acquisire il requisito di qualificazione SOA non posseduto per una data categoria di lavori, il certificato di qualità per quella categoria di lavori deve essere accertato in capo all’ausiliaria e non al concorrente.

È imposto dalla stessa natura della certificazione di qualità che, attestando la conformità di una organizzazione aziendale ai parametri europei, si riferisce al versante aziendale dell’impresa piuttosto che a quello personale. In tal senso, allora, richiedere il possesso della certificazione di qualità al concorrente per una categoria di lavori nell’esecuzione dei quali si avvarrà dei mezzi di un’ausiliaria significherebbe attestare un’organizzazione aziendale che, di fatto, non sarà utilizzata per l’esecuzione dell’appalto.

AVVALIMENTO OPERATIVO ED AVVALIMENTO DI GARANZIA - CONTRATTO (89)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

L’avvalimento c.d. tecnico od operativo ricorre nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie “risorse tecnico – organizzative” indispensabili l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale;

L’avvalimento c.d. di garanzia ricorre, invece, nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i “requisiti di carattere economico – finanziario” e, in particolare, il fatturato globale o specifico (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n.3390, 17 giugno 2014 n. 3057 e sez. V, 01216/2018).

Ciò posto, la validità del contratto di avvalimento va verificata alla luce della predetta distinzione, sicché “nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano” (Cons. di St., sez. V, 12 marzo 2018 n. 1543; 14 febbraio 2018 n. 953).

“Peraltro, le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, dovendo i contratti, necessari per consentire la partecipazione alla gara, essere validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume” (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 6 ottobre 2017 n. 2338; Cons. di St., sez. V, 30 marzo 2017 n. 1456).

Ed invero, “la carenza del contratto di avvalimento non è emendabile mediante il ricorso al c.d. "soccorso istruttorio" giacché quest'ultimo è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque idonei e non può essere invocato qualora, in sede di gara, sia accertata la sostanziale inutilizzabilità di un requisito essenziale per la partecipazione” (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 23 febbraio 2017 n. 111).

AVVALIMENTO - POSSIBILITÀ DI PREVEDERE CHE ALCUNI COMPITI ESSENZIALI SIANO SVOLTI DIRETTAMENTE DALL’OFFERENTE - APPLICAZIONE ALLA FASE ESECUTIVA - QUESTIONI DI COMPATIBILITÀ COL DIRITTO COMUNITARIO (89.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 89, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riproduce l’art. 63, par. 2, della direttiva n. 24/2014, stabilisce, nell’ipotesi di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura che “le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”.

Detta disposizione stabilisce pertanto che i bandi di gara possono richiedere che alcuni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente: da un lato essa fa riferimento testuale alla sola fase esecutiva (“compiti essenziali direttamente svolti”), dall’altro la sua collocazione sistematica, inserita nell’ambito dell’avvalimento, può far propendere per una lettura limitativa di tale istituto ancorché riferito a compiti essenziali, ponendo in tal modo alcune questioni problematiche e alcune tensioni applicative rispetto al favor , che emerge sia dalla legislazione che dalla giurisprudenza comunitaria, per la sua generale applicabilità.

Infatti l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, innovando l’art. 49 del previgente codice, garantisce la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche, in conformità all’orientamento della giurisprudenza amministrativa consolidatasi in seguito alla decisione dell’A.P. 4 novembre 2016, n. 23, secondo cui l’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale “in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE”, al fine di consentire “l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile”, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE (da ultimo: Corte di Giustizia, sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14 – Partner Apelski Dariusz), anche con riferimento all’impossibilità di fissare a priori limiti specifici alla possibilità di avvalimento, anche frazionato, delle capacità di soggetti terzi (cfr. Corte Giust. UE, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, punto 33).

FATTURATO SPECIFICO - QUALIFICAZIONE - INCERTEZZA GIURISPRUDENZIALE - INQUADRAMENTO TRA CRITERI DI SELEZIONE TECNICI O ECONOMICO-FINANZIARI (83.4 A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il requisito del fatturato specifico non è stato sempre univocamente qualificato dalla giurisprudenza, essendo stato ascritto, in qualche precedente, ai criteri di selezione tecnici (cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 864), ma in prevalenza ai criteri di selezione economico finanziari (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 4 aprile 2018, n. 2102; Cons. Stato, V, 15 gennaio 2018, n.187; Cons. Stato, V, 20 luglio 2017, n. 3593, Cons. Stato, III, 11 luglio 2017, n. 3422).

Il legislatore del codice dei contratti pubblici ha optato per tale seconda qualificazione, atteso che l’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto.

É dirimente, nella soluzione dei casi concreti, individuare le “risorse” oggetto del contratto di avvalimento ed il grado di “specificazione” di tali risorse, riferendosi, piuttosto che alla tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), alle finalità per le quali la stazione appaltante ha chiesto venga posseduto il requisito, tenuto conto delle modalità con le quali ne è richiesta la dimostrazione e dell’oggetto dell’appalto.

Si vuole cioè significare che il grado di “specificazione” di mezzi e personale volta a volta richiesto perché il contratto non sia nullo ai sensi dell’art. 89, comma 1, ult. inciso, d.lgs. n. 50 del 2016 (id est, non sia nullo per indeterminatezza dell’oggetto) dipende dal contenuto specifico del singolo contratto di avvalimento, quindi dalle natura e dalla tipologia delle prestazioni oggetto delle obbligazioni concretamente assunte dall’impresa ausiliaria.

In proposito, non può che convenirsi con i precedenti giurisprudenziali che hanno ritenuto l’invalidità del contratto di avvalimento nel caso di formule contrattuali, del tutto generiche, meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto di avvalimento.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CLAUSOLE DEL CONTRATTO - DETERMINATEZZA (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La recente pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23, emessa a proposito dell’interpretazione dell’art. 49 del d. lg n. 163 del 2006 e ancor più peculiarmente dell'art. 88 del p.r. n. 207 del 2010, questo ultimo tuttora applicabile alla gara in esame sia pure governata dal nuovo codice dei contratti pubblici, ha formulato il principio di diritto secondo cui, anche in relazione all'art. 47, parag. 2 della direttiva n. 2004/18/CE, i predetti articolati vanno interpretati nel senso che dette norme ed in particolare nel dettaglio l’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010 configurano la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell'oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346,1363 e 1367 c.c. In tali ipotesi non sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del "requisito della forma/contenuto" - relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l'incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite: ciò, perché non viene in rilievo l'esigenza, tipica dell'enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l'individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione. L’Adunanza Plenaria ha aggiunto anche che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE).

Quindi, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, ha distinto tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di "cose che possono formare oggetto di diritti" ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l'oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità.

Ciononostante, proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l'impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell'ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l'impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423). L'impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento di garanzia, dovrà diventare di fatto, un garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, mentre nel caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo - che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria - sussisterà l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse che l’art. 88 del d.P.R. n. 207 predetto stabilisce che debbano essere riportate in modo determinato e specifico. Perciò le clausole del contratto devono contenere l’impegno dell’ausiliaria in modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l'impegno contrattualmente assunto dal questa ultima deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie.

AVVALIMENTO – AMMESSO PER TUTTI I REQUISITI SOGGETTIVI DI PARTECIPAZIONE (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Occorre soggiungere, per ragioni di completezza espositiva, che l’avvalimento, contrariamente a quanto dedotto, può essere utilizzato, a norma dell’articolo 89 del d. lgs 50/2016, per tutti i requisiti soggettivi di partecipazione (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 21/03/2017, n. 1295; Consiglio di Stato, sez. IV, 01/08/2016, n. 3467; Consiglio di Stato, V, 22 maggio 2015 n. 2563 (ma si veda., ex plurimis, Cons. Stato, V, 4 novembre 2014, n. 5446; III, 13 ottobre 2014, n. 5057; 11 luglio 2014, n. 3599; V, 28 aprile 2014 n. 2200), ivi inclusi i requisiti soggettivi di qualità, categoria alla quale si ritiene di poter ricondurre il nulla osta qui in rilievo.

ALBO GESTORI AMBIENTALI - POSSESSO ANCHE IMPRESA AUSILIARIA PER ALTRO REQUISITO

ANAC DELIBERA 2018

Il possesso dell’iscrizione all’albo gestori ambientali presuppone una specifica organizzazione aziendale e specifici requisiti di capacità tecnica e finanziaria, necessari per assicurare il corretto espletamento di attività delicate e/o pericolose, caratterizzate dall’impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche. La specifica connotazione soggettiva dell’iscrizione all’Albo è altresì confermata dal divieto di avvalimento di tale requisito sancito espressamente dall’art. 89, comma 10, del d.lgs. 50/2016 (al contrario dei requisiti speciali o oggettivi) in quanto non equiparabile ad un requisito “trasferibile” da un operatore economico all’altro.

Pertanto se l’avvalimento serve a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse di cui essa risulti carente - la stessa impresa ausiliaria deve possedere le abilitazioni necessarie per affiancarsi all’ausiliata nello svolgimento delle prestazioni in relazione alla corretta esecuzione delle quali si rivela determinante la capacità tecnica da essa “prestata” alla avvalsa. La previsione che anche l’operatore economico ausiliario debba essere in possesso del requisito di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è conforme alla normativa di settore, nella misura in cui si tratta di requisito tecnico-qualitativo di carattere soggettivo, previsto dalla legge quale titolo abilitante allo svolgimento delle attività oggetto dell’appalto.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da ….. operante per il Comune di …….. aperta per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza di emergenza della ex discarica di contrada San Marco -Importo a base d’asta: euro 347.829,25 - S.A.: CUC ……

PREC 133/18/L

TRA AVVALIMENTO DI GARANZIA - AVVALIMENTO TECNICO/OPERATIVO – CONTENUTO CONTRATTO DI AVVALIMENTO

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2018

La giurisprudenza ha in più occasioni affrontato la distinzione tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. tecnico od operativo, sulla quale si sono diffusamente soffermate le parti nelle rispettive memorie. In particolare in una delle più recenti pronunce sul tema (Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018 n. 1216), invocata dalle parti del giudizio, il Giudice d’appello - premesso che l’avvalimento c.d. di garanzia “ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico”, mentre l’avvalimento c.d. tecnico od operativo «ricorre, per contro, nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico- organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale» - ha ribadito che “nel primo caso (in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità”; di converso “nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto”. Alla luce di tali coordinate ermeneutiche il Consiglio di stato ha concluso (con riferimento al caso sottoposto al suo esame) che “per la messa a disposizione dell’esperienza professionale, nella specie, per giunta, correlata a servizi di natura intellettuale, come tali ad esecuzione necessariamente personale, quali la progettazione o la direzione dei lavori, la vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio” era necessario «che nel contratto fossero puntualmente indicati (e messi quindi, come tali, effettivamente e concretamente a disposizione dell’impresa ausiliata) i mezzi, gli strumenti e le competenze adeguati. E ciò anche al fine di consentire alla stazione appaltante la puntuale ed obiettiva verifica della effettività ed utilità dell’impegno promesso.

APPALTI RISERVATI – AVVALIMENTO CON OPERATORI CHE NON RIENTRANO TRA LE CATEGORIE RISERVATE – AMMISSIBILE (89 - 112)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2018

Il disciplinare di gara non poneva limitazioni soggettive alla facoltà di avvalimento, né prescriveva che l’impresa ausiliaria fosse anch’essa una cooperativa sociale, come vorrebbe la ricorrente;

che siffatta limitazione non potrebbe trarsi in via interpretativa dalla legge, poiché l’art. 112 del d.lgs. n. 50 del 2016, nel recepire la previsione innovativa dell’art. 20 della direttiva 2014/24/UE, ha soltanto stabilito che “Fatte salve le disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e di imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati”;

che la pretesa limitazione alla facoltà di avvalimento, oltre a non essere contemplata espressamente dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, neppure risponderebbe alla ratio che ha ispirato la disciplina degli appalti riservati, dal momento che l’impiego (obbligatorio) di lavoratori svantaggiati nell’esecuzione del servizio è del tutto compatibile con l’utilizzo, ai fini della qualificazione alla gara, di certificazioni e requisiti posseduti da una società di capitali ordinaria.

CONTRATTO AVVALIMENTO - NECESSARIA INDICAZIONE SPECIFICA DELLE RISORSE E DELL’ APPARATO ORGANIZZATIVO DI CUI LA SOCIETÀ AUSILIARIA SI PRIVA PRESTANDOLA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

Secondo l’orientamento prevalente in materia di contratto di avvalimento, è necessario che questo indichi in modo specifico le risorse e il proprio apparato organizzativo di cui la società ausiliaria si priva prestandole ad un altro soggetto, presentando quindi un appropriato grado di determinatezza o determinabilità, come richiesto sul terreno civilistico dagli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., e come funzionale ad evitare aggiramenti al sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, e 6 giugno 2016, n. 2384). Si è invece di fronte alla mera riproduzione tautologica della formula legislativa, ogni qual volta si dichiari la messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o si faccia ricorso a espressioni equivalenti, con conseguente legittimità dell'esclusione dalla gara pubblica dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione od indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310; sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386).

LEGITTIMO AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE QUALITÀ (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Ritiene il Collegio di dover confermare il precedente di Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3710, che non solo espressamente riconosce la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento anche in relazione alla certificazione di qualità di cui trattasi, ma precisa che, a tal fine, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione” (in tal senso funzionale va intesa la messa a disposizione della propria organizzazione aziendale); in particolare, per quanto riguarda l’eccezione di nullità del contratto di avvalimento “perché lo stesso non prevede il trasferimento effettivo in favore di quest’ultima dell’azienda certificata di Site”, la stessa non può trovare accoglimento per indeterminatezza, in quanto sarebbe stato preciso onere dell’appellante – qui non assolto – dimostrare (perlomeno con il ricorso ad obiettivi indici presuntivi) che le risorse concretamente cedute dall’ausiliaria e puntualmente indicate nel relativo contratto, complessivamente intese, non fossero idonee a soddisfare le condizioni per l’ottenimento della certificazione di qualità di cui trattasi.

Si ribadisce (nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006) la necessità che nel contratto e nella dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante risulti che quest’ultima metta effettivamente a disposizione della concorrente le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, in conformità a quanto richiesto dagli (allora vigenti) artt. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e 88, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici) e che, dunque, l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato attraverso la compiuto indicazione delle risorse e dei mezzi prestati (in questo senso da ultimo, Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 601).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - FINALITÀ - NECESSARIA CONCRETA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE E DELL’APPARATO ORGANIZZATIVO (89.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il contratto di avvalimento, di cui all’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (in vigore al momento dello svolgimento della procedura in esame), consente ad un operatore, che sia privo di elementi esperienziali o requisiti economici, di partecipare alle procedure di gara e, d’altra parte, garantisce adeguatamente l’Amministrazione, sia nella fase genetica, potendo verificare documentalmente l’effettività dell’impegno dell’ausiliaria, sia nella fase esecutiva, condividendo ausiliata ed ausiliaria la responsabilità nell’esecuzione dell’appalto (comma 4 dell’art. 49 cit.: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”).

Proprio in considerazione della ratio sottesa a tale contratto, ai fini della sua validità, è necessario che l’impegno assunto dall’ausiliaria non si limiti a dichiarazioni di carattere meramente “cartolare e astratto”, ma deve necessariamente risolversi nella concreta messa a disposizione delle necessarie risorse e dell’apparato organizzativo (Cons. St., A.P., 4 novembre 2016, n. 23; id., sez. V, 22 gennaio 2015, n. 275; id. 23 ottobre 2014, n. 5244).

Si tratta, del resto, di contenuti la cui pregnanza e vincolatività vengono oggi confermati dall’art. 89, comma 1, del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), secondo cui “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria”.

AVVALIMENTO DI GARANZIA - NON OCCORRE CHE IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO SI RIFERISCA A SPECIFICI BENI PATRIMONIALI O AD INDICI MATERIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Questa Sezione ha affermato che: “Nelle gare pubbliche, allorquando un'impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un c.d. contratto di avvalimento, dei requisiti finanziari di un'altra (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l'impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando; in sostanza, ciò che l'impresa ausiliaria mette a disposizione dell'impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l'impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità” (così Cons. Stato, Sez. V, 15/3/2016, n. 1032; in termini anche Cons. Stato, Sez. V, 14/2/2018, n. 953; 22/11/2017 e 22/12/2016, n. 5423; n. 5429; nonché Sez. III, 11/7/2017, n. 3422).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO – CONTENUTO EVINCIBILE ANCHE SE NON PRECISAMENTE DETERMINATO – NO NULLITA’ (89 .1 )

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, in relazione all’art. 47, par. 2, della direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 Cod. civ. (Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23).

Nella fattispecie controversa, il contratto di avvalimento tra -OMISSIS- s.p.a. e -OMISSIS-. in data 29 gennaio 2016 chiarisce, al punto 2, che l’impresa ausiliaria «si obbliga verso il concorrente e verso l’amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto per quanto espressamente attiene l’esecuzione dei servizi di manutenzione ordinaria degli impianti di allarme, antintrusione, antincendio e TVCC esistenti e opera di manutenzione straordinaria e di installazione nuovi impianti antintrusione, antincendio e TVCC esistenti ed a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare esecuzione all’appalto». Con la collegata dichiarazione del 10 febbraio 2016 l’impresa ausiliaria ha altresì precisato «di impiegare complessivamente n. 45 dipendenti e che impiegherà, per i lavori oggetto della gara, complessivamente n. 14 dipendenti».

L’oggetto dei contratti di avvalimento è dunque chiaramente evincibile, e, prendendo a parametro la previsione dell’art. 89, comma 1, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), può dirsi che risultano specificati i requisiti forniti e le risorse umane messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Ciò significa che i contratti di avvalimento stipulati da -OMISSIS- corrispondono al modello dell’avvalimento operativo, sono conformi alla disciplina di cui all’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, e non possono pertanto ritenersi nulli per indeterminatezza dell’oggetto.

CONTRATTO AVVALIMENTO - CONTENUTO - DETTAGLIO RISORSE NECESSARIO (89)

ANAC DELIBERA 2018

Il contratto di avvalimento, infatti, non è un mero documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito ma è il presupposto per la partecipazione alla gara, in quanto fornisce all’avvalente il requisito mancante. Quindi, ai fini della determinazione del contenuto del contratto di avvalimento, non può essere considerata utile altra documentazione versata negli atti di gara e, in particolare, documentazione proveniente dal solo avvalente e non riconducibile all’impresa ausiliaria (Consiglio di Stato, sez. III, 17 febbraio 2017 n. 1212). L’apertura della busta dell’offerta tecnica, inoltre, si riferisce come noto a una fase successiva della gara, ed era pertanto inidonea a fornire un principio di prova circa il possesso del requisito stesso. Nel caso di specie, dunque, trattandosi di prestito del requisito dell’esperienza professionale riferita allo specifico servizio oggetto dell’appalto, occorreva verificare, in ossequio al dettato dell’art. 89, l’impegno dell’impresa ausiliaria ad eseguire il servizio con le risorse e l’organizzazione aziendale che le avevano consentito di acquisire il requisito esperienziale.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da …… –– Appalto per l’individuazione di un soggetto attuatore per la gestione di servizi di accoglienza integrata per i richiedenti e i beneficiari di protezione internazionale e per i titolari del permesso umanitario da inserire nell’ambito del Sistema di Protezione per Richiedenti Asilo e Rifugiati (SPRAR) per 50 posti a valere sui finanziamenti di cui al decreto del Ministero dell’Interno del 10 agosto 2016 – triennio 2017-2019 – Importo a base di gara: euro 1.681.470,00 - S.A. ……

PREC 56/18/S

IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA AUSILIARIA - SOSTITUZIONE - NO REGOLARIZZAZIONE (89.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’obbligo di immediata esclusione vale nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi.

Vi osta, infatti, la regola dettata - all’interno del nuovo Codice dei contratti pubblici - dall’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per il quale: “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. (..)

L’art. 89, comma 3, cit., consente (anzi, impone) la sostituzione anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto (per questo, è stato definito “istituto del tutto innovativo” da Cons. Stato, III, 25 novembre 2015, n. 5359, dove era stato posto il problema dell’immediata applicabilità dell’art. 63 cit. prima del suo recepimento da parte dell’ordinamento nazionale, nonché da Corte di Giustizia dell’Unione europea in C-223/16 del 14 settembre 2017 causa Casertana costruzioni s.r.l. dove era stata sottoposta la medesima questione). (..)

La sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura è istituto patentemente derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi: e, per questa via, della stessa offerta), ma risponde all’esigenza stimata superiore di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso. (..)

Giunge al Collegio la questione se, in caso di irregolarità nella posizione contributiva dell’ausiliaria (motivo di esclusione obbligatoria ex art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), la stazione appaltante possa imporre all’operatore economico, anziché la sostituzione dell’ausiliaria di cui al più volte citato art. 89, comma 3, la regolarizzazione. (…)

Ritiene il Collegio che al quesito debba darsi risposta negativa. Ostano le stesse ragioni che Cons. Stato, Ad. plen,, 29 febbraio 2016, n. 6, ha ritenuto impeditive della regolarizzazione contributiva dell’operatore economico che abbia partecipato come impresa singola e, in particolare, anche a prescindere dalla natura dell’invito alla regolarizzazione (che quella sentenza chiaramente definisce: “istituto estraneo alla disciplina dell’aggiudicazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici”), il principio di autoresponsabilità e parità di trattamento. Se, infatti, come già detto, l’innovazione legislativa è intesa a non penalizzare eccessivamente l’operatore economico che abbia fatto affidamento sulle capacità e i requisiti di un terzo, e che, senza colpa, si sia affidato a un soggetto poi risultato inadeguato, tuttavia, la medesima esigenza non può porsi nei confronti di quest’ultimo. A questo, insomma, necessariamente vanno riferite le conseguenze negative della sua condotta, ovvero, nel caso di specie, di non poter trarre vantaggi economici dalla partecipazione all’esecuzione di un appalto pubblico. Il principio di parità di trattamento vale non solo nei rapporti tra gli operatori economici concorrenti, ma anche tra questi e i loro ausiliari. Perciò questi ultimi come i primi debbono “sopporta(re) le conseguenze di errori, omissioni e, a fortiori, delle falsità commesse nella formulazione dell’offerta e nella presentazione delle dichiarazioni” (così, ancora una volta, secondo l’Adunanza plenaria; la quale, a sua volta, rinvia a Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

AVVALIMENTO - IMPEGNO DELL'AUSILIARIA AD ESESGUIRE LE PRESTAZIONI (89)

TAR VENETO VE SENTENZA 2018

Nel merito, inoltre, tale motivo è fondato e da condividere lì dove censura la mancanza, nel contratto di avvalimento concluso dalla A con la ditta ausiliaria, dell’impegno di quest’ultima ad eseguire direttamente i servizi per cui ha prestato il requisito di esperienza professionale (capacità) oggetto di avvalimento.

Invero, nel contratto di avvalimento si legge che la A è carente del requisito tecnico-organizzativo e cioè: a) dell’avvenuta esecuzione, nel triennio 2014/2016, di servizi analoghi a quelli messi a gara per committenti pubblici e/o privati, con utenza totale non inferiore a n. 2.700 unità, di cui almeno un servizio con utenza servita nel triennio pari almeno a n. 800 unità; b) dell’importo del fatturato, nel triennio 2014/2016, almeno pari al valore del lotto n. 1 nell’intero triennio di durata del servizio messo a gara. Si legge, altresì, che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’avvalente i suddetti requisiti, di cui essa è in possesso.

Nel contratto non vi è, però, nessun impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per cui le sue capacità sono richieste e, analogamente, un simile impegno non si rinviene nella dichiarazione di avvalimento dell’ausiliaria: ciò, in difformità rispetto all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, il quale impone che l’impresa ausiliaria si assuma l’obbligo dell’esecuzione in proprio della prestazione oggetto dell’avvalimento (v. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 21 novembre 2017, n. 1364; cfr., altresì, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-bis, 8 febbraio 2017, n. 2120 – sentenze invero inconferenti che riguardano altre fattispecie n.d.r.). Né, sulla base della giurisprudenza nettamente prevalente, è sostenibile che la riferita lacuna del contratto di avvalimento potesse essere colmata attraverso il “soccorso istruttorio” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 27 luglio 2016, n. 3396).

AVVALIMENTO - CARENZA INFORMATIVA - CONVENZIONE

ANAC DELIBERA 2018

Una carenza informativa da parte di Consip S.p.a. nei riguardi delle amministrazioni che hanno aderito alle Convenzioni per i Servizi di gestione energia in merito all’utilizzo dell’avvalimento, laddove la medesima centrale di committenza ha confermato che la comunicazione alle amministrazioni interessate sarebbe avvenuta solo al momento in cui il ricorso all’avvalimento si fosse reso necessario ovvero palesato dall’aggiudicataria, non è conforme alla normativa.

Invero, anche le risultanze emerse nel corso dell’audizione del 8 giugno 2016 non hanno sostanzialmente modificato il quadro istruttorio fissato nella precedente comunicazione CRI, nella quale fondamentalmente veniva evidenziata la circostanza della carente comunicazione alle Amministrazioni aderenti alla convenzione Consip dell’utilizzo delle risorse oggetto di avvalimento.

Tale comportamento si ritiene non coerente con i principi di corretto utilizzo dell’istituto dell’avvalimento, in quanto tale mancanza non ha consentito alle stazioni appaltanti che hanno aderito alla convenzione di effettuare - tramite il Responsabile del Procedimento che svolge anche il ruolo di Direttore dell’Esecuzione del Contratto ove non fosse stato nominato un soggetto diverso (art. 300 del d.P.R. n.207/2010) - una corretta vigilanza degli adempimenti discendenti dalle previsioni contrattuali, come l’effettività dell’impegno assunto con il contratto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nella fase di esecuzione del contratto.

A tale riguardo, si ritiene di poter evidenziare che la corretta attuazione di tale istituto postula l'effettivo impiego delle risorse oggetto di avvalimento nell'esecuzione dell'appalto, come confermato dai principi giurisprudenziali consoli l’appartenenza delle due Società allo stesso gruppo e la coincidenza della sede operativa.

Oggetto: Gara per l’affidamento del servizio integrato energia per le pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 26, legge 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58, legge n. 388/2000 (ID1178). CIG: 42275214B0 e 4227596295. Procedimento ispettivo ISP. 20/2015

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 03/01/2017 - AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE QUALITA'

In un appalto di servizi è possibile l'avvalimento della certificazione di qualità?


QUESITO del 03/10/2016 - AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE QUALITA'

Per le certificazioni: iso 9001 e iso 14001 etc è prevista la possibilità di avvalimento? Grazie


QUESITO del 30/10/2016 - SOSTITUZIONE AUSILIARIA

In un appalto pubblico con avvalimento, nel corso delle opere se l'impresa ausiliaria vuole cancellarsi, può essere sostituita da altra ?


QUESITO del 27/01/2017 - REQUISITI PER LA QUALIFICAZIONE ALLE GARE DI LAVORI PUBBLICI

Si può partecipare ad una gara avendo la qualificazione solo per la categoria prevalente e non per quella scorporabile come era previsto dall'art. 92 d.p.r. 207/2010?. Si precisa che l'importo dei lavori viene coperto con l'attestazione SOA riferita alla categoria prevalente e in fase di gara si dichiara di voler subappaltare la scorporabile. Inoltre è stato abrogato dal D.l. 50/2016 anche l'art. 92 d.p.r. 207/2010?


QUESITO del 01/02/2017 - AVVALIMENTO DEL REQUISITO DEL FATTURATO E DEL PERSONALE

Vorrei partecipare ad una gara per la quale chiedono come requisito di partecipazione un fatturato specifico e del personale con la qualifica di operatore PES e PEI. Tali requisiti sono anche oggetto di punteggio per la valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Posso dimostrare tali requisiti avvalendomi di azienda che li possiede? Vi ringrazio molto.


QUESITO del 05/02/2017 - AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE QUALITA'

E' possibile avvalersi dei requisiti previsti per una società ESCO (Energy Service Company) ISO 11352:2014?


QUESITO del 08/02/2017 - AVVALIMENTO SERVIZI ANALOGHI

Devo partecipare ad una gara in cui uno dei requisiti specifici riguarda l'esecuzione di n. 2 servizi analoghi a quello oggetto di partecipazione. Per questo requisito intendo avvalermi di un'altra azienda che li possiede. Nella relazione tecnica viene chiesto di presentare 2 incarichi analoghi, e la mia azienda si trova a dover presentare gli stessi incarichi per cui ha richiesto l'avvalimento, quindi ad essi verrà attribuito un punteggio tecnico. E' possibile quindi utilizzare gli incarichi dell'impresa Ausiliaria anche in Offerta tecnica?


QUESITO del 02/03/2017 - AVVALIMENTO E OPERE SUPERSPECIALISTICHE

L. 50/2016 art. 89 comma 11 Devo ricorrere all'avvalimento di altro operatore economico per partecipare gara inerenti dei lavori a farsi ad un depuratore comunale. Posso avvalermi o rientrano questi servizi nell'elenco delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e per cui non si può chiedere avvalimento. Stesso discorso se dovessi partecipare a gara per servizio inerente un depuratore comunale?


QUESITO del 17/03/2017 - AVVALIMENTO DEI REQUISTI ATTINENTI ALLA CAPACITA' TECNICA

una ditta è di nuova costituzione (settembre 2016) come fa dimostrare le capacità tecniche se non è specificato o previsto l' avvalimento?


QUESITO del 21/04/2017 - AVVALIMENTO OPERE SUPERSPECIALISTICHE

ESSENDO SCRITTO NEL BANDO CHE L'AVVALIMENTO E' AMMESSO SECONDO LE MODALITA' DELL'ART. 89 DEL CODICE , LA CATEGORIA PREVALENTE E' LA OS21 SI PUO' PARTECIPARE CON L'AVVALIMENTO


QUESITO del 30/04/2017 - AVVALIMENTO CATEGORIA OG2

Buongiorno, Avvalimento è valido per la categoria OG2.


QUESITO del 06/05/2017 - QUALIFICAZIONE E SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SUPERSPECIALISTICHE

Siamo una società con le seguenti qualifiche SOA: OG1 III BIS; OG3 III BIS; 0G6 III C'è una gara che prevede: OG1 III Prevalente, obbligatoria OG3 II Obbligatoria, Scorporabile e subappaltabile OG11 II (10%) Obbligatoria, Scorporabile e Subappaltabile Nel discpl si legge che la categ. OG11 è subappaltabile nei limiti del 30% "...per cui il restante 70% deve essere eseguito dal concorrente purchè in possesso del requisito della attestazione SOA nella medesima categoria di lavorazione e in una classifica idonea...". Il quesito è: 1. Possiamo partecipare come operatore singolo? 2. In caso di risposta negativa in che forma possiamo partecipare? 3. In caso di risposta positiva è possibile contemporaneamente subappaltare la categoria OG11? Grazie


QUESITO del 21/06/2017 - QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - SUBAPPALTO DELLA CATEGORIA SUPERSPECIALISTICA - TERNA DEI SUBAPPALTATORI

Buongiorno, siamo una società qualificata OG 1 III bis e OG 11 I e vorremo partecipare ad una procedura aperta, indetta dalla SAC s.p.a. di Catania, che si compone delle seguenti lavorazioni OG 1 III - prevalente (€ 557.091,91) e OG 11 II -scorporabile e subappaltabile max 30% (€ 396.430,53) se dichiariamo di voler subappaltare il 30% dei lavori rientranti nella categoria OG11 (dato che con la nostra SOA non siamo in grado di coprire interamente l'importo dei lavori) possiamo partecipare alla procedura aperta di cui trattasi? e quali sono i riferimenti normativi a cui fare riferimento? e vi è l'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori? Distinti Saluti


QUESITO del 20/07/2017 - POSSIBILE SOSTITUZIONE DELL'IMPRESA AUSILIARIA

In fase di esecuzione dei lavori se l'impresa ausiliaria perde i propri requisiti in seno alla certificazione SOA, è possibile che l'impresa avvalente sostituisca l'ausiliaria?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 02/02/2021 - AVVALIMENTO SOA E SCELTA DELLA CLASSIFICA DI QUALIFICAZIONE SUPERIORE - RICHIESTA CHIARIMENTO PARERE 835

Il concetto espresso con parere n. 835, vale anche per una medesima casistica nella quale però, in luogo del fatturato medio biennale, l'SA scelga come requisito speciale da porre in gara, una determinata classifica di qualificazione SOA? Relativamente a quest'ultimo aspetto l'SA per lavori che si attestano a livello di importo entro la classifica di qualificazione SOA di primo livello puo', per meglio tutelarsi, richiedere come requisito di gara ai fini della partecipazione, il possesso di una qualificazione SOA di livello superiore? Oppure entrerebbe in contenzioso?


QUESITO del 02/01/2021 - AVVALIMENTO PER I REQUISITI ECONOMICO FINANZIARI.

In una gara di lavori di importo elevato, per svolgere la quale la SA ha individuato quale requisito economico finanziario per potervi partecipare, il possesso di un fatturato negli ultimi due anni pari al dopo della base di gara per il lotto di riferimento, qualora il MEPA sorteggi un OE che non lo possegga, può quest'ultimo utilizzare l'istituto dell'avvalimento per poterlo raggiungere? Qualora non sia possibile, l'alternativa per poter partecipare alla gara, potrebbe essere la sola formale costituzione di un RTI? Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 29/12/2020 - RICHIESTA DI AVVALIMENTO RELATIVA AL POSSESSO DI AUTORIZZAZIONE INTEGRATA AMBIENTALE GESTIONE RIFIUTI

Si richiede se per il Possesso di Autorizzazione alla gestione di un Impianto per lo smaltimento per il servizio di ricezione e recupero dei rifiuti per un determinato codice CER (nello specifico Codice CER 20 01 08) possa trovare accoglimento l'istituto dell'Avvalimento e/ o se la predetta Autorizzazione abbia carattere meramente soggettivo.


QUESITO del 13/10/2020 - REQUISITI SPECIALI DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA NELL’ESAME DELLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA

In una procedura aperta di appalto di servizio di ristorazione sopra soglia comunitaria da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in fase di esame della documentazione amministrativa, a fronte del requisito speciale di capacità economica e finanziaria richiesto nel bando di gara dalla stazione appaltante di “aver rilevato in ciascuna annualità del triennio in esame “2017-2018-2019” un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/ capitale proprio, l’impresa concorrente dichiara nella domanda di partecipazione di possedere il suddetto requisito speciale non in proprio bensì mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 89 del Codice degli appalti. La società ausiliaria dichiara di fornire i requisiti di cui è carente la società avvalente per l’anno 2019 trattandosi di impresa costituitasi nel Gennaio 2019. Il possesso del requisito di capacità finanziaria in ciascuna annualità del triennio può considerarsi sodisfatto anche per gli anni 2017 e 2018, considerato che l’impresa ausiliaria si è costituita nel mese di gennaio 2019? Oltre che per le imprese concorrenti, trova applicazione anche per le imprese ausiliarie la limitazione della verifica del possesso dei requisiti ai soli anni di effettiva esistenza ed operatività prevista per le imprese di recente costituzione, che abbiano iniziato l’attività per un periodo inferiore al triennio?


QUESITO del 20/08/2020 - AVVALIMENTO. VERIFICA REQUISITO DELL’IMPRESA AUSILIARIA CHE HA INIZIATO L’ATTIVITÀ IN UN PERIODO INFERIORE AL TRIENNIO

Stazione appaltante: Centro Giustizia Minorile per la Puglia e la Basilicata via G. Amendola n. 172/C, Bari (BA) - 70126, Italia, Tel. +39 0809269111, PEO: cgm.bari.dgm@giustizia.it; PEC: prot.cgm.bari@giustiziacert.it; Operatore economico: LADISA, Via Guglielmo Lindemann n. 5/3-5/4, 70132 Bari, P.I. 05282230720 In merito alla: PROCEDURA DI GARA APERTA DEMATERIALIZZATA IN AMBITO EUROPEO PER L’APPALTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE A RIDOTTO IMPATTO AMBIENTALE: LOTTO 1: ISTITUTO PENALE PER I MINORENNI / CPA di BARI (vitto ragazzi) LOTTO 2: ISTITUTO PENALE PER I MINORENNI/CPA di POTENZA (vitto ragazzi e mensa di servizio del personale) Importo a base di gara: Lotto 1: Euro 973.560,12 Importo a base di gara: Lotto 2: Euro 821.751,86 RAPPRESENTAZIONE DEL FATTO Il bando di gara prevede al punto III.1.2) Capacità economica e finanziaria: Criteri di selezione: Nel triennio 2017-2018-2019: • aver realizzato un fatturato medio annuo globale non inferiore ad: Euro 234.000,00 (IVA esclusa) per il lotto 1 Euro 198.000,00 (IVA esclusa) per il lotto 2 • aver realizzato un fatturato medio annuo specifico nel settore di attività oggetto dell’appalto e servizi di ristorazione collettiva analoghi a favore di soggetti pubblici e/o privati, non inferiore ad: Euro 163.800,00 (IVA esclusa) per il lotto 1 Euro 138.600,00 (IVA esclusa) per il lotto 2 • aver conseguito in ciascuna annualità un risultato di esercizio non negativo; • aver rilevato in ciascuna annualità un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/ capitale proprio; La società LADISA concorrente nella procedura di gara, ha inoltrato domanda di partecipazione dichiarando di far ricorso all’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 89 del Codice degli appalti. La società concorrente e l’impresa ausiliaria, con il contratto di avvalimento e con le dichiarazioni di avvalimento rese dichiarano: - che la società avvalente intende partecipare alla Procedura di gara; - che la società avvalente, sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata, è carente del requisito indicato nell’Avviso di Gara relativamente a Req. 8.3.c) ovvero di possedere in ciascuna annualità del triennio i seguenti rapporti tra costi e ricavi e tra attività e passività: un grado d’indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/capitale proprio; - che la società avvalente al fine di partecipare alla suindicata gara, intende avvalersi dei requisiti posseduti dalla società ausiliaria REM SRL codice fiscale n. 05772830658 partita IVA n.05772830658; - che la società ausiliaria intende obbligarsi in solido con la società avvalente nei confronti della stazione appaltante a fornire il requisito di cui sopra e a mettere a disposizione tutte le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, ivi comprese eventuali proroghe e rinnovi; - che la società ausiliaria, con il presente contratto, dà all’avvalente piena assicurazione circa il possesso di tutti i requisiti necessari per la partecipazione alle gare d’appalto, ed in particolare: o Possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i., nonché di ogni altro requisito previsto dalla normativa vigente; o Insussistenza delle preclusioni previste dalla normativa antimafia; o Possesso di tutti gli ulteriori requisiti di ordine generale previsti dal bando di gara; - che la società ausiliaria si obbliga nei confronti della società avvalente, a fornire per tutta la durata dell’appalto, i requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica di cui la società avvalente è carente, nello specifico: di possedere per l’anno 2019 un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4 calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/capitale proprio, come da bilancio allegato. E’ stato preso in considerazione il solo anno 2019, in quanto la Scrivente (impresa ausiliaria) è stata costituita nel Gennaio 2019. I suddetti requisiti sono avallabili ai sensi dell’art. 89 D. Lgs. 50/2016. Nel merito la Stazione appaltante ritiene opportuno precisare che, in fase di elaborazione del bando di gara, ha ritenuto di quotare il requisito inerente la struttura dell’indebitamento delle ditte partecipanti per il triennio di riferimento con il coefficiente 4, quale garanzia di una ampia partecipazione da parte delle imprese concorrenti, ben consapevole che valori maggiori di 2 dell’indice Leverage rappresentano una possibile situazione finanziaria compromessa di un’azienda che risulta sottocapitalizzata per via di debiti superiori al capitale proprio. QUESITO DI DIRITTO 1. La verifica del soddisfacimento del requisito di capacità finanziaria in capo all’impresa ausiliaria, ovvero di possedere in ciascuna annualità del triennio un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/capitale proprio, deve assumere carattere meramente formale/nominale o deve configurarsi come una valutazione di tipo sostanziale/reale che analizzi anche le voci di bilancio rapportate da cui trae origine, ovvero l’entità degli impieghi e del capitale proprio dell’impresa ausiliaria ed anche del fatturato, al fine di misurare il possesso di mezzi finanziari idonei a supplire alla carenza del requisito di indebitamento dichiarato dall’impresa concorrente? Stazione appaltante: Il soddisfacimento del requisito di possesso di un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4 da parte dell’impresa ausiliaria REM, pari ad 1,05, ottenuto quale risultante dal rapporto tra il totale impieghi di € 42.830,00 ed il capitale proprio di € 40.879,00 e con ricavi delle vendite e prestazioni di € 5.000,00 per il solo anno 2019, non è in grado di supplire alla carenza del requisito di solidità patrimoniale richiesto al concorrente. Le ridotte risorse dell’impresa ausiliaria, raffrontate al capitale proprio, impegni e volume di affari dell’impresa ausiliata (capitale sociale di € 2.210.000,00, totale impieghi non dichiarati, fatturato annuo di € 154.856.000), non sono in grado di poter assicurare sostegno all’impresa concorrente che presenta un indice di leverage superiore al coefficiente 4. Ed in ogni caso, la combinata lettura dell’entità delle risorse a disposizione dell’impresa ausiliaria, seppur esclusivamente dedicate ad offrire supporto agli impegni assunti con la partecipazione alla presente procedura, la recente costituzione dell’impresa ausiliaria avvenuta nel mese di gennaio 2019, l’entità del volume di affari sviluppato nell’unico anno di operatività pari ad € 5.000,00 ed infine il valore dell’appalto ammontante ad € 973.560,12, non consente all’impresa ausiliaria, seppur in presenza di un indice di leverage dell’1,05, di poter assicurare all'Impresa ausiliata ed alla Stazione appaltante, per tutta la durata dell'appalto, la disponibilità di tutte le risorse di cui questa risulta carente. L’indice leverage, svincolato dagli altri parametri economico – finanziari, quali gli impieghi ed il capitale proprio oltre al volume d’affari dell’impresa, perde la propria significatività ai fini dell’analisi di bilancio, della misura del grado di indebitamento, della verifica della solidità patrimoniale e della solvibilità di un’impresa, anche considerando la funzione cui il requisito di determinatezza del contratto di avvalimento è richiesto, ovvero di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il prestito del requisito, come stabilito con parere di precontenzioso n. 797 del 19/07/2017 e dalla recente giurisprudenza. Una valutazione di tipo sostanziale su quella meramente formale consente di frenare efficacemente eventuali fini elusivi del ricorso all’istituto dell’avvalimento, sebbene non vi sia alcuna formale violazione del dato normativo. Il prestito di requisiti, mezzi e risorse da parte dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata deve essere concreto ed effettivo e non meramente cartolare ed astratto. Nell’avvalimento di garanzia, che si sostanzia nel prestito di strumenti immateriali, quali l’indice di indebitamento, e&#768; necessario che sia presente l’impegno dell’avvalsa sia a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario sia a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante. Impegno che l’Impresa REM non può essere in grado di assicurare con le risorse ed i mezzi in possesso risultanti dal bilancio depositato per l’anno 2019. Si ritiene che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento, strumentale ad assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto ed all’effettività della concorrenza, si tratta di un istituto che deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto. Operatore economico: Il requisito di capacità finanziaria di possedere in ciascuna annualità del triennio un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/capitale proprio risulta soddisfatto in capo all’impresa ausiliaria REM che possiede per l’anno 2019 un indice leverage di 1,05 ottenuto quale risultante dal rapporto tra il totale impieghi di € 42.830,00 ed il capitale proprio di € 40.879,00. 2. Il requisito di capacità finanziaria di possesso in ciascuna annualità del triennio di un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/capitale proprio soddisfatto in capo all’impresa ausiliaria per il solo anno 2019 può considerarsi sodisfatto anche per gli anni 2017 e 2018, considerato che l’impresa ausiliaria si è costituita nel mese di gennaio 2019? Stazione appaltante: L’impresa ausiliaria REM non può assicurare il possesso dei requisiti di capacità finanziaria di cui la Società avvalente è carente per il triennio 2017-2019. Trattandosi di impresa costituitasi nel mese di gennaio 2019, potrebbe obbligarsi verso l‘impresa concorrente per il solo anno 2019, non essendo plausibile ritenere che il suddetto requisito possa essere soddisfatto dall’impresa ausiliaria REM anche per gli anni 2017 e 2018 in virtù della limitazione della verifica del possesso dei requisiti ai soli anni di effettiva esistenza ed operatività prevista per le imprese di recente costituzione, che abbiano iniziato l’attività per un periodo inferiore al triennio, Pertanto, nella fattispecie continua a permanere l’inosservanza del requisito in capo ai bilanci della società ausiliata relativamente agli anni 2017 e 2018 non essendo presenti, altresì, dichiarazioni e contratti di avvalimento di altre imprese ausiliarie per tali annualità. Operatore economico: Il requisito di capacità finanziaria di possedere in ciascuna annualità del triennio un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/capitale proprio risulta soddisfatto in capo all’impresa ausiliaria REM che possiede per l’anno 2019 un indice leverage di 1,05 ottenuto quale risultante dal rapporto tra il totale impieghi di € 42.830,00 ed il capitale proprio di € 40.879,00. E’ stato preso in considerazione il solo anno 2019, in quanto l’impresa ausiliaria è stata costituita nel Gennaio 2019.


QUESITO del 02/06/2018 - SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI CONTRATTO DI AVVALIMENTO CON ERRORE (COD. QUESITO 200) (83.9)

el caso in cui l'ausiliario abbia indicato, nel contratto di avvalimento allegato alla busta amministrativa, di mettere a disposizione dell'ausiliato una certificazione OS4 (anzichè OS6)è possibile far sanare questo errore (che ipotizziamo materiale) con un soccorso istruttorio? oppure è da escludere?


QUESITO del 12/04/2018 - RISOLUZIONE CONTRATTO D’AVVALIMENTO – POSSIBILITÀ SOSTITUZIONE AUSILIARIA (COD. QUESIT 417) (89.3)

Questo Ente ha bandito una procedura di gara aperta sotto soglia per l’affidamento in concessione di un impianto sportivo. La proposta di aggiudicazione è stata formulata nei confronti del concorrente, che al fine del rispetto dei requisiti speciali richiesti, si è avvalso, ai sensi dell’art. 89 del Codice, di un’ausiliaria, presentando regolare contratto di avvalimento e dichiarazione di impegno di messa a disposizione dei requisiti speciali, sia nei confronti del concorrente che della Stazione appaltante Nel tempo intercorrente fra le verifiche da parte della S.A. e l’aggiudicazione efficace, l’ausiliaria comunicava a questa Amministrazione la volontà di recedere dal contratto per intervenute incomprensioni con il concorrente, il quale contemporaneamente chiedeva la possibilità di sostituire l’ausiliaria. L’art. 89 comma 3 del Codice prevede che la S.A. imponga la sostituzione dell’ausiliaria nel caso in cui quest’ultima non abbia i requisiti di partecipazione. Nel caso in specie, la risoluzione del contratto di avvalimento è dovuta a contrasti fra l’ausiliaria e l’ausiliata e non a fattori esterni di perdita o non possesso dei requisiti richiesti. Posto che nel bando di gara non sono previsti altri casi di sostituzione dell’ausiliaria, si chiede, se, prima dell’aggiudicazione efficace, sia ammissibile tale sostituzione per richiesta delle parti.


QUESITO del 09/04/2018 - AVVALIMENTO DI UNA MANDANTE NEI CONFRONTI DELLA MANDATARIA - SERVIZIO TRASPORTO INFERMI SECONDARIO CON AMBULANZA (COD. QUESITO 271) (89)

Ha partecipato alla gara di cui all'oggetto un RTI; una mandante (incaricata del 23% del servizio) ha presentato un contratto di avvalimento con la mandataria in cui si avvale della stessa per fornire la totalità dei mezzi e del personale per effettuare il servizio. Si chiede di conoscere se si possa configurare una eventuale "interposizione di lavoro" o meno.


QUESITO del 29/03/2018 - ART. 92 D.P.R.207/2010 (COD. QUESITO 259)(89.11 - 105.5)

Il comma 7 dell'art. 92 in oggetto recita" In riferimento all'art. 37 comma 11 del codice, ai fini della partecipazione alla gara il concorrente singolo o riunito in raggruppamento ,che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie di cui all'art. 107 c.2, per l'intero importo richiesto dal bando di gara o dalla lettera di invito deve possedere i requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie di cui all'articolo 107 c.2 e oggetto di subappalto con riferimento alla categoria prevalente." Quindi se in un bando di gara ad esempio vi è la presenza di una categoria Og1 prevalente ed una scorporabile SIOS (in misura superiore al 10%)se sia possibile ai sensi del comma suddetto al concorrente che non è in possesso della SIOS partecipare con la sola prevalente con classifica idonea a coprire tutto l'importo.


QUESITO del 26/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE. (COD. QUESITO 224) (83.8 - 89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficientamento energetico abbiamo previsto i seguenti requisiti di idoneità professionale. Abbiamo altresì previsto altri requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa che qui non elenco per brevità. Rispetto a detti ultimi requisiti abbiamo citato espressamente la possibilità di ricorrere all’avvalimento a norma dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi Requisiti di idoneità professionale Ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016, per partecipare alla presente gara, le imprese partecipanti devono soddisfare i seguenti requisiti: a) iscrizione nel registro CCIAA da almeno 3 anni, con attività relativa alla realizzazione, gestione e manutenzione impianti tecnologici e speciali e con abilitazione ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettere a), b), c), d) ed e) del D.M. 37/2008 o legislazione equivalente per concorrenti stabiliti in altri Paesi; b) possesso della certificazione di qualità ISO 9001 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; c) possesso della certificazione delle misure di gestione ambientale ISO 14001 relativa a: installazione manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile: d) possesso della certificazione del sistema di gestione per la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro OHSAS 18001:2007 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; e) possesso della certificazione del sistema di gestione energetica secondo lo standard internazionale EN ISO 50001:2011 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia; f) possesso della certificazione attinente alla responsabilità sociale di impresa SA 8000:2008 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici; g) possesso di qualificazione SOA per prestazione di costruzione rilasciata da organismo autorizzato e in corso di validità che attesti il possesso delle categorie OG1 (classifica III), OG9 (classifica III) e OG11 (classifica IV), e comunque di classe adeguata ai lavori oggetto di offerta, ai sensi dell’Allegato A del DPR 207/2010; In caso di ATI/Consorzi ordinari, i requisiti di cui alle lett. b) c), d), e) ed f) devono essere possedute dalla mandataria dell’ATI/Consorzio ordinario. I requisiti di cui alla lett. a) devono essere posseduti da tutte le imprese del Raggruppamento/Consorzio. Il requisito di cui alla lett. g) deve essere posseduto dalle imprese del raggruppamento che intendono eseguire i lavori dell’offerta tecnica, in misura proporzionale alla percentuale di esecuzione della prestazione dichiarata. Quesito: Il possesso di detti requisiti di capacità idoneità professionale può essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art.89 del D.Lgs.50/2016 e smi e a quali condizioni? Quali di detti requisiti può essere oggetto di avvalimento?


QUESITO del 21/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITO CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA IN ORDINE A DICHIARAZIONE ISTITUTI BANCARI. (COD. QUESITO 217) (89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficentamento energetico tra i Requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa abbiamo previsto tra gli altri il requisito di cui al punto a) - e precisamente: “dichiarazione di almeno 2 istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, attestanti la capacità finanziaria ed economica del concorrente, con esplicito riferimento al presente appalto”. Tenendo in conto che in caso di Consorzi ordinari o RTI detto requisito è stato chiesto, a pena di esclusione, in capo ad ogni impresa partecipante al Consorzio o al raggruppamento, detto requisito può essere oggetto di avvalimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi?


QUESITO del 17/02/2018 - RICHIESTA INFO SU REQUISITO DELLA PLURIENNALE ESPERIENZA IN CAPO A RTI MISTA (COD. QUESITO 214)

Gara a base d'asta €8.303.515,20 per 3+3 anni. Può essere ammesso un RTI Misto dove solo la capogruppo possiede i requisiti di partecipazione (le altre imprese non posseggono nessun requisito in particolare quello della Pluriennale e consecutiva esperienza di cui all'art. 21 delle Linee Guida contenute nel DM 10.08.2016) ove le consociate si avvalgono della capogruppo per tutti i requisiti (la capogruppo presenta 5 contratti di avvalimento identici con i quali cede alle altre ditte dell'RTI tutti i propri requisiti). Dettaglio dell'RTI Misto come da documenti di gara. RTI Orizzontale - capogruppo 40%; soggetto B 35%; Soggetto C 15%; Soggetto D 5%; Soggetto E 5%; RTI Verticale - descrizione della suddivisione dei servizi; Capogruppo - Costi personale, Oneri gestione struttura, spese generali assistenza, costi indiretti, spese di tutela; Soggetto B - costi personale, Oneri gestione struttura, spese generali assistenza, costi indiretti, spese per l'intergrazione; Soggetto C - costi personale, oneri gestione struttura, spese generali assistenza, costi indiretti; Soggetto D, oneri gestione struttura, spese generali assistenza, noleggio; Soggetto E, formazione, insegnamento lingua, orient


QUESITO del 03/02/2018 - INFO SU AVVALIMENTO (COD. QUESITO 231) (89)

E' possibile far partecipare alla gara di cui all'oggetto un concorrente sprovvisto di tutti i requisiti previsti dalla Lex Specialis il quale ricorre all'istituto dell'avvalimento tra gli altri anche per il requisito della "pluriennale e consecutiva esperienza" di cui all'art. 21, comma 2 delle Linee Guida contenute nel DM 10/08/2016? L'istituto dell'avvalimento previsto dalle Direttive UE e dal Codice degli Appalti D.lgs 50/2016 sembrerebbe, a parere di chi scrive, essere escluso per la "pluriennale e consecutiva esperienza" in virtù della particolarità del servizio. Tale approccio sembra essere confermato dal comma 4 del medesimo art. 21, ove nel caso di RTI orizzontale, tale requisito viene richiesto per tutti i partecipanti al raggruppamento. Inoltre al successivo comma 5, previsto per RTI verticale, tutti devono dimostrare tale requisito ma in questo caso solo per i servizi che i singoli partecipanti al raggruppamento si impegnano ad eseguire.


QUESITO del 02/02/2018 - AVVALIMENTO DEI REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE (ART. 83 LETT.A) AI SENSI DEL DLGS 50/2016 E S.M.I. (COD. QUESITO 194) (83.1.A - 89.1 - XVII.II.F)

Ai sensi della nuova normativa sugli appalti (D.lgs 50/2016 e s.m.i.) un operatore economico può usufruire dell'avvalimento per la dimostrazione dei requisiti di idoneità professionale di cui all'art. 83 comma 1. lett. a)? anche in considerazione dell'art. 89 comma 1 secondo periodo che fa riferimento ai criteri relativi a titolo di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f) o alle esperienze professionali pertinenti. Ringraziando anticipatamente si porgono cordiali saluti


QUESITO del 31/01/2018 - AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE QUALITÀ (COD. QUESITO 189)

Stante la varietà degli orientamenti in materia di avvalimento, si chiede se la certificazione di qualità può essere oggetto di avvalimento. Inoltre, qualora richiesta la certificazione di qualità per l'esecuzione di un servizio, in caso di R.T.I. se è necessario che tutte le imprese siano certificate o è sufficiente che la possieda la capogruppo.


QUESITO del 08/11/2017 - GARA APPALTO AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE CASA DI RIPOSO PER ANZIANI DI RAPONE (PZ) E SERVIZI ANNESSI PER ANNI 15 (COD. QUESITO 81) (89)

l Comune XX ha avviato l’appalto per l’affidamento in concessione della gestione Casa di Riposo per Anziani per anni 15. Per la partecipazione alla gara è richiesta l’iscrizione alla CCIAA. Un operatore economico, che si è avvalso (art. 89 del Codice) di una impresa ausiliaria per il rispetto dei requisiti di capacità tecnico/professionale ed economico/finanziari, è iscritto alla CCIAA: attività prevalente : Servizi reali alle imprese del settore socio-sanitario ed educativo senza l’ausilio di personale specializzato Classificazione ATECO : Codice 82.99.99 – Altri servizi di sostegno alle imprese nca Lo Statuto dell’ Impresa avvalente prevede anche la “…gestione di Case di Riposo, Residenze Socio Sanitarie Assistenziali, strutture di accoglienza per persone anziane autosufficienti e non,…con la specificazione che la società non ha come scopo l’espletamento dei compiti propri dei professionisti abilitati, ma soltanto, quella di porre a disposizione di questi ultimi un apparato di strutture e di mezzi, in maniera tale che non venga meno il rapporto di immediatezza tra professionista e cliente…”. Posto che l’impresa ausiliaria soddisfa i requisiti di carattere economico/finanziario e tecnico/professionali richiesti dagli atti di gara, Si chiede se l’Impresa avvalente possiede il requisito soggettivo di idoneità professionale con la citata iscrizione alla CCIAA.


QUESITO del 06/11/2017 - AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA (COD. QUESITO 75) (84 - 83.1.B - 89 - 89.11)

Atteso che il d.lgs. 56/2017 ha espunto dall'art. 89 c. 1 d.lgs. 50/2016 l'avvalimento relativo al "possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 84" (che afferiscono all'attestazione SOA), si chiede se l’avvalimento dell’attestazione SOA oggi è vietato, in quanto trattasi di requisito “soggettivo” (connotato da intuitus personae). Tuttavia, l'avvalimento può essere ammesso per i requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali di cui all'art. 83 c. 1 lett. b) e c) del Codice di cui l’ausiliata necessita per l'idoneità a eseguire lavori sia inferiori che superiori a € 150.000? In particolare, per i lavori di importo pari o superiore a € 150.000, per i quali è richiesta l'attestazione SOA, l’avvalimento (se non ammesso per l’attestazione) può afferire comunque ai predetti requisiti dell’ausiliaria che le hanno consentito il conseguimento dell’attestazione SOA e, in tal caso, può avvalersi anche dell’ISO 9000 per classifiche oltre la II?


QUESITO del 19/10/2017 - ART.3 LETT OO-TER , ART 89 COMMA 11 D.LGS 50/2016 - OPERE SCORPORABILI (COD. QUESITO 46) (3)

riporto il quesito posto e la conseguente risposta fornita da Codesto spettabile servizio : "QUESITO: appalto lavori: le lavorazioni appartenenti alle categorie superspecialistiche come individuate dal DM 10/11/2016 n.248 vanno sempre indicate negli atti di gara come scorporabili anche se di importo inferiore al 10% dell'importo dell'appalto e inferiore ad EURO 150.000 ? RISPOSTA: Sulla base di quanto rappresentato, si ritiene che le lavorazioni appartenenti alle categorie superspecialistiche così come individuate dal DM n.248/2016 non debbano essere indicate negli atti di gara come scorporabili se di importo inferiore al 10% dell'importo dell'appalto o inferiore ad euro 150.000. Ciò si ricava dall'art. 32 del D.P.R. n. 207/2010, comma 7...." Questo mi era tutto chiaro fino a quanto è stato emanato il dlgs 56/2017 che ha aggiunto all'art.1 del dlgs 50/2017 la lettera oo-ter) dove è stato riscritto quanto detto all'articolo 32 comma 7 del DPR 207/2010 aggiungendo " ... ovvero appartenenti alle categorie di cui all'articolo 89 comma 11".Perchè il legislatore ha aggiunto quest'ultimo inciso?


QUESITO del 17/10/2017 - ART.3 LETT OO-TER , ART 89 COMMA 11 D.LGS 50/2016 - OPERE SCORPORABILI (COD. QUESITO 41)

appalto lavori: le lavorazioni appartenenti alle categorie superspecialistiche come individuate dal DM 10/11/2016 n.248 vanno sempre indicate negli atti di gara come scorporabili anche se di importo inferiore al 10% dell'importo dell'appalto e inferiore ad € 150.000 ?


QUESITO del 13/10/2017 - AVVALIMENTO (COD. QUESITO 38) (89)

Il soggetto economico offerente è tenuto a produrre, tra gli altri documenti, il contratto di avvalimento in caso intenda ricorrere a tale istituto, anche se la stazione appaltante non ne ha fatto esplicita richiesta nel bando di gara per asta pubblica? in altre parole la stazione appaltante doveva richiedere il contratto espressamente o era un onere di legge del soggetto offerente indipendente dalle indicazioni del bando?


QUESITO del 20/06/2017 - ART. 89. (AVVALIMENTO) D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 24) (84 - 89)

Atteso che il d.lgs. 56/2017 ha soppresso all'art. 89 comma 1 del d.lgs. 50/2016 le parole "nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 84", deve ritenersi che non è più possibile l'avvalimento per il requisito di qualificazione relativo al possesso dell'attestazione SOA per le categorie e classifiche di appalto?


QUESITO del 14/08/2009 - AVVALIMENTO

Buongiorno, si inoltra la presente richiesta per un Vs. parere in merito alla seguente fattispecie: L’Azienda ULSS ...o ha indetto gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio per la gestione, manutenzione ed aggiornamento evolutivo dell’infrastruttura tecnologica e del sistema informatico Aziendale per le Aziende … della Regione Veneto per il periodo di 7 anni. Tra i requisiti di ammissione previsti nel relativo bando di gara è stato chiesto, tra l’altro, il possesso dell’autorizzazione di PRIMO GRADO in base all’art. 2 dell’allegato 13 al D.M. 314 del 23/05/1992. Una ditta, facente parte di un R.T.I., per dimostrare il possesso di detto requisito ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti) e s.m.i., e pertanto ha presentato detto certificato ancorché rilasciato ad altra ditta (ditta ausiliaria). Si chiede pertanto un Vs. parere in merito alla possibilità di far ricorso all’avvalimento per dimostrare il possesso dell’autorizzazione di PRIMO GRADO in base all’art. 2 dell’allegato 13 al D.M. 314 del 23/05/1992.


ATTESTAZIONE: Nell'ambito della parte II, titolo III, il documento che dimostra il possesso dei requisiti di cui all'articolo 40, comma 3, lettere a) e b), del codice (163/2006). Con l'entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti (50/2016) si deve far riferim...
AVVALIMENTO: E' l'istituto giuridico, di cui all'art. 89 del Codice (50/2016), che consente all'operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, fi...
AVVALIMENTO: E' l'istituto giuridico, di cui all'art. 89 del Codice (50/2016), che consente all'operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, fi...
CERTIFICATO: Il documento rilasciato da una amministrazione pubblica avente funzione di ricognizione, riproduzione o partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titola...
CONCESSIONE DI LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uu) del Codice: un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la prog...
DECRETO: Il presente provvedimento;
IMPRESE: I soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere a), b) e c), del codice, e le imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia di cui all'articolo 47, comma 1, del codice; limitatamente all'ambito disciplinato alla parte II, titolo IV, le imprese ...
OPERA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. pp) del Codice: il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile...
OPERE: Le opere di cui all'art. 3, comma 1, lettera pp), del Codice; 
OPERE: Le opere di cui all'art. 3, comma 1, lettera pp), del Codice; 
OPERE: Le opere di cui all'art. 3, comma 1, lettera pp), del Codice; 
REGOLAMENTO: il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554;
REGOLAMENTO: il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554;
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
TITOLARE: La persona fisica cui è attribuita la firma elettronica e che ha accesso ai dispositivi per la creazione della firma elettronica;