Osserva questo collegio che, in una situazione siffatta il diritto nazionale italiano impone l’ostensione dell’offerta tecnica nella sua integralità, come si desume dall’art. 53 d.lgs. n. 50/2016, applicabile ai settori speciali in ragione della previsione di cui all’art. 114 comma 1 d.lgs. n. 50/2016. L’art. 53 d.lgs. n. 50/2016 contiene, per quanto di interesse in questa sede, una generale previsione di esclusione dell’accesso in presenza di (motivati e comprovati) “segreti tecnici o commerciali”. Nondimeno, in caso di “accesso difensivo” (cioè di accesso “ai fini della difesa in giudizio”), prevale quest’ultimo, a discapito della tutela dei segreti tecnici o commerciali ex art. 53 comma 6 d.lgs. n. 50/2016 (Ad. plen. 2 aprile 2020 n. 10), applicabile ratione temporis. Non dissimile è l’ora vigente art. 35 comma 5 d.lgs. n. 36/2023 (non applicabile alla presente controversia ratione temporis), che stabilisce la prevalenza dell’accesso difensivo “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio”, così recependo la tesi della Plenaria n. 19/2020 sopra citata. Per completezza di informazione della Corte in ordine al quadro normativo italiano, il Collegio evidenzia che dal 1° gennaio 2024 è vigente una previsione, non applicabile alla presente controversia ratione temporis¸ vale a dire l’art. 36 d.lgs. n. 36/2023, che disciplina uno speciale rito processuale accelerato in materia di accesso agli atti di gara, applicabile anche laddove si controverta dell’oscuramento o mancato oscuramento delle parti dell’offerta contenenti segreti commerciali. Tuttavia, a parte la particolare accelerazione processale, tale nuova disciplina non modifica la regola di bilanciamento sinora esposta. Per converso, prevede possibili sanzioni da parte dell’ANAC (l’Autorità anticorruzione), a carico dell’operatore economico che sia destinatario di reiterati rigetti delle sue istanze di oscuramento dell’offerta. Tale ultima previsione costituisce ulteriore riprova del marcato favor della legge italiana per l’accesso difensivo a scapito della tutela del segreto commerciale.

... Il Collegio dubita che la disciplina contenuta nell’art. 53 comma 6 d.lgs. n. 50/2016 costituisca puntuale recepimento del diritto europeo.

L’art. 39 direttiva 2014/25/UE (che presenta un contenuto pressoché analogo, per quanto interessa in questa sede, all’art. 28 direttiva 2014/23/UE e all’art. 21 direttiva 2014/24/UE), al par. 1, fissa la regola generale che l’ Autorità “non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali”, prevedendo alcune deroghe, afferenti a quanto diversamente disposto dalla legislazione eurounitaria (artt. 70 e 75 direttiva 2014/25/UE; artt. 32 e 40 direttiva 2014/23/UE; artt. 50 e 55 direttiva 2014/24/UE) e da quella nazionale (su quest’ultimo aspetto infra). Il citato art. 39 direttiva 2014/25/UE al par. 2 dispone che le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni che le stesse rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto. Le suddette previsioni sono interpretate dalla Corte di giustizia, con riferimento all’art. 21 direttiva 2014/24/UE, confermando la necessità di non divulgare segreti commerciali (CGUE, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19, § 101; questa decisione sarà in prosieguo citata come Grande Sezione) e sottolineando che gli operatori economici, considerato il “rapporto di fiducia” che li lega alle amministrazioni aggiudicatrici, “devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatici qualsiasi informazione utile”, “senza temere” che siano rivelate a terzi (§ 115). Pertanto le amministrazioni aggiudicatrici hanno il potere di decidere di non divulgare talune informazioni se la divulgazione “sia contraria all’interesse pubblico”, “pregiudichi i legittimi interessi commerciali” di un operatore economico o “possa recare pregiudizio alla concorrenza” (§ 114). L’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi degli artt. 21, 50 e 55 direttiva 2014/24/UE, “non deve, in linea di principio, comunicare” le informazioni oggetto di segreti commerciali. L’espressione “in linea di principio” evidenzia l’esigenza di bilanciamento tra tutela del segreto commerciale e altri valori, quale il diritto di difesa. La Corte di giustizia, pur applicando la regola generale del divieto di divulgazione dei segreti commerciali, individua infatti modalità di bilanciamento con l’interesse alla tutela giurisdizionale. Essa afferma che il principio della tutela dei segreti commerciali “deve essere attuato in modo da conciliarlo con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale” (Grande Sezione, § 121 e sez. III, 14 febbraio 2008, C450/06, § 52) e con il principio generale del diritto dell’Unione relativo ad una buona amministrazione (Grande Sezione, § 122).

... In conclusione, l’art. 39 direttiva 2014/25/UE, inquadrato nell’ambito del contesto eurounitario sopra descritto, nel quale il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo, giustifica, ad avviso del Collegio, l’insorgere di un dubbio di conformità della regola posta dall’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che attribuisce prevalenza all’accesso difensivo, senza ricercare forme di bilanciamento che tengano conto delle ragioni sottese alla tutela dei segreti commerciali.

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