ACCESSO AGLI ATTI: LA FINALITA' E' QUELLA DI CONTEMPERARE CONTRAPPOSTI INTERESSI

Osserva questo collegio che l’art. 36 del D.lgs. n. 36/2023 prevede una disciplina processuale speciale in materia di accesso agli atti nella prospettiva di contemperare contrapposti interessi:

- alla trasparenza della procedura;

- alla riservatezza dei dati dei partecipanti in presenza di specifici contro-interessi all’esibizione;

- al diritto di difesa di chi chiede l’esibizione degli atti che, in talune situazioni, può prevalere sul controlimite della riservatezza;

- alla celerità della procedura, quale componente del più ampio principio del risultato di cui all’art. del nuovo Codice.

L’articolo 36 del d.lgs. 36/2023 prevede che: “1. L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90.

Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.

Nella comunicazione dell'aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l'ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell'articolo 35, comma 4, lettera a).”

Al fine di contemperare i molteplici interessi sopra evidenziati, il comma 4 del citato art. 36 ha stabilito che “Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del C.p.a. … con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione…”. Tale disciplina processuale, per quanto riguarda i termini di notifica e deposito del ricorso, ha carattere speciale rispetto a quella dell’art. 116 del C.p.a. in quanto funzionale a tutelare l’interesse alla celerità del procedimento.

Si tratta, tuttavia, di una disciplina speciale e derogatoria rispetto a quella prevista dall’art. 116 c.p.a, e, pertanto, può applicarsi nel caso in cui tutti gli elementi della fattispecie costitutivi della stessa siano venuti ad esistenza. Inoltre, stante la sua specialità, è di stretta interpretazione e non può essere applicata estensivamente in via analogica.

Il primo comma, invero, specifica che la documentazione relativa all’aggiudicazione è resa disponibile “…a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi” e che tale messa a disposizione avviene “contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione…”.

Nel caso di specie il ricorrente è stato escluso dalla gara e nella comunicazione digitale di aggiudicazione tale messa a disposizione non è avvenuta, nemmeno in forma oscurata. L’Amministrazione, infatti, ha dato riscontro alla istanza di accesso atti della società ricorrente con nota del 28.08.2024, oscurando gran parte dell’offerta tecnica, secondo le indicazioni della controinteressata. Quindi, non solo il ricorrente non riveste la qualità di “concorrente o offerente non definitivamente escluso” ma la valutazione dell’Amministrazione sulla istanza di accesso agli atti del medesimo è avvenuta non contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, ma in un momento successivo.

Mancano, pertanto, i presupposti ai fini dell’applicabilità della disciplina speciale dei termini acceleratori di cui al co. 4, dell’art. 36, d.lgs. 36/2023, con conseguente riespansione della disciplina e dei termini ordinari in materia, di cui all’art. 116 c.p.a.

Nel caso di specie il dies a quo per il decorso del termine di impugnazione della valutazione dell’amministrazione deve essere individuato nella data del 28.08.2024, giorno in cui l’Amministrazione medesima ha riscontrato la richiesta della società ricorrente di ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Da tale data, come evidenziato, decorrono gli ordinai termini di impugnazione di 30 giorni – non quelli acceleratori di cui all’art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2024, di cui non ricorrono i presupposti - e, pertanto, il ricorso, notificato il 30.09.2024 e depositato il 14.10.2024 è tempestivo.

ACCESSO AGLI ATTI - RITO APPLICABILE NEL CASO DI OMISSIONI NELLA PUBBLICAZIONE DEI DOCUMENTI

La domanda dell’odierna ricorrente, tuttavia, non deriva dall’opposizione all’ostensione da parte dei controinteressati ai sensi del comma 3 dell’art. 36 citato, bensì dalla –dedotta- mancata osservanza, da parte di OMISSIS, dell’obbligo di pubblicazione di cui al comma 1 dell’art. 36, in relazione ai seguenti atti: offerta tecnica dell’aggiudicataria, offerta tecnica del RTI collocatosi al secondo posto in graduatoria, giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria nel subprocedimento di verifica di congruità.

Di tali atti, come confermato dalla documentazione prodotta nel presente giudizio, non risulta pubblicazione alcuna: di guisa che la fattispecie in esame si presenta obiettivamente diversa da quella tipizzata nel comma 3 dell’art. 36.

Ne segue che, essendo quest’ultima sola l’oggetto del rito accelerato previsto da successivo comma 4, nel caso in esame deve essere applicato l’ordinario rito dell’accesso previsto dall’art. 116 c.p.a., con i relativi termini di proposizione del ricorso di cui al primo comma della norma in questione, pari a trenta giorni dalla determinazione o dal silenzio in materia.

OSCURAMENTO ACCESSO AGLI ATTI: NON BASTA L'INDICAZIONE GENERICA DEL KNOW-HOW AZIENDALE, O IL BREVETTO SU ALCUNI MACCHINARI, PER OTTENERLA

Le affermazioni di principio sin qui elaborate dalla Sezione non sono in alcun modo scalfite dall’introduzione del d.lgs n.36/2023 i cui artt. 35 e 36 si pongono in linea di continuità con il precedente art. 53 d.lgs. 50/2016 ed anzi spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza (si veda –a titolo di esempio- l’art. 35 co 4 lett. a), laddove si prevede la possibilità di esclusione dell’accesso e non più tout court la sua esclusione).

Né vale in senso contrario la considerazione, bene emersa nel corso della discussione orale, che trattasi di macchinari normalmente brevettati per la loro natura estremamente tecnologica e altamente scientifica (e tanto varrebbe anche per la controinteressata che – a differenza della ricorrente- non ha fatto menzione alcuna ai propri brevetti): infatti, pur se brevettati, essi non sono per ciò stesso necessariamente segreti (ed anzi verosimilmente, proprio perché brevettati, sono conoscibili, benchè con diritto di uso esclusivo).

In altri termini la controinteressata, facendo riferimento generico al know how aziendale, nulla ha dimostrato in ordine al carattere segreto delle informazioni commerciali contenute nelle schede tecniche.

ACCESSO AGLI ATTI: CON IL NUOVO CODICE LA S.A. METTE A DISPOSIZIONE LA DOCUMENTAZIONE DI GARA UNITAMENTE ALL'AGGIUDICAZIONE (36.1)

Dall’articolo 36, commi 3 e 4, si evince chiaramente che tutte le decisioni sulle eventuali richieste di oscuramento, implicite od esplicite, devono essere impugnate entro il termine decadenziale di dieci giorni, decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione: è in quel momento, infatti, che i concorrenti sono messi nella condizione di comprendere quali atti la stazione appaltante ha inteso rendere noti e quali invece ha inteso sottrarre all’accesso o alla divulgazione.

Nel caso di specie, la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, avvenuta in data 5 settembre 2024, non è stata seguita dalla messa a disposizione di tutta la documentazione richiesta dalla società ricorrente, la quale avrebbe dunque dovuto proporre ricorso avverso il diniego implicito di accesso - formatosi sulla propria istanza ai sensi e per gli effetti dell’articolo 116, comma 1, del codice del processo amministrativo, al quale l’articolo 36, comma 4, rinvia espressamente per le parti non derogate dalla disciplina speciale - entro e non oltre dieci giorni dalla predetta comunicazione.

La società ricorrente ha invece notificato (e depositato) il ricorso solo in data 23 settembre 2024, ben oltre il termine decadenziale fissato dall’articolo 36, comma 4.

La circostanza che la stazione appaltante, dopo aver provveduto a rendere disponibili gli atti di gara sulla piattaforma di e-procurement, in data 16 settembre 2024 abbia inviato alla società ricorrente, in forma parzialmente oscurata, la documentazione richiesta con l’istanza di accesso e che, solo in quella sede, abbia esplicitato le ragioni dell’oscuramento non vale a rimettere in termini la parte ricorrente per la proposizione del ricorso avverso la decisione di accogliere la richiesta di oscuramento dell’aggiudicataria.

Ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), del decreto legislativo n. 36/2023, la stazione appaltante può escludere il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

La OMISSIS., interpellata dalla stazione appaltante a seguito della presentazione dell’istanza di accesso della società ricorrente, in data 5 settembre 2024 ha indicato le parti dell’offerta tecnica e della documentazione prodotta nel sub procedimento di verifica dell’anomalia, da sottrarre all’accesso.

Dal verbale di gara n. 7 della seduta riservata del 19 agosto 2024 risulta tuttavia che la Commissione giudicatrice, nel formulare il giudizio di non anomalia dell’offerta alla luce della copiosa documentazione prodotta dalla OMISSIS., ha ritenuto di non divulgare gli accordi preliminari e i contratti da questa stipulati con i fornitori, le tabelle di calcolo contenenti la stima delle derrate alimentari e le relazioni illustrative aventi ad oggetto le economie di spesa riconducibili a consolidati rapporti commerciali e alla presenza strutturata dell’impresa sul territorio aquilano, dal momento che in essi sono contenuti “segreti tecnici e commerciali, la cui divulgazione può arrecare nocumento alla società prima classificata.”

Detto verbale è stato reso disponibile sulla piattaforma di e-procurement contestualmente (o comunque in un momento immediatamente successivo) alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, per cui la società ricorrente è stata messa nelle condizioni di conoscere le ragioni sostanziali della determinazione implicita di non rendere disponibili alcune parti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e, perciò, di impugnare tempestivamente tale decisione.

Sicché, la sopravvenuta decisione espressa di oscurare parzialmente l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, contenuta nelle note prot. n. 137835/24, n. 137801/24 e n. 137740/24 del 16 settembre 2024, con le quali la stazione appaltante ha accolto solo in parte l’istanza di accesso proposta dalla società ricorrente, deve qualificarsi come meramente confermativa della decisione implicita di oscuramento, desumibile dalla messa a disposizione dell’offerta tecnica in forma parzialmente oscurata e del verbale della seduta riservata del 19 agosto 2024.

Il ricorso deve dunque essere dichiarato irricevibile per tardività della sua notificazione.

Il ricorso si appalesa, comunque, infondato.

Nell’istanza di accesso del 23 agosto 2024, reiterata con le medesime motivazioni in data 5 settembre 2024, la società ricorrente non ha allegato la sussistenza del nesso di indispensabilità tra la conoscenza delle parti oscurate dell’offerta tecnica e della documentazione riservata prodotta in sede di valutazione di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria (nomi dei fornitori della Innova s.p.a. e prezzi dagli stessi praticati) e la difesa in giudizio dei propri interessi, richiesta dall’articolo 35, comma 5, del decreto legislativo n. 36/2023.

DATI PERSONALI GENERICI: VANNO FORNITI AL RICORRENTE CHE ESERCITA ACCESSO DIFENSIVO (36.3)

Nel caso di specie, parte ricorrente non ha inteso reagire contro l’oscuramento frapposti ad asseriti “segreti tecnici o commerciali” contenuti nella documentazione della controinteressata. Ha invece inteso acquisire, in particolare, la documentazione di gara concernente la valutazione sulla sussistenza dei requisiti generali dell’aggiudicataria in relazione alla quale sono stati apposti omissis che prescindono dalla presenza di “segreti tecnici o commerciali”.

Ad avviso del Collegio sussiste ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, degli artt. 22, comma 1, lett. b) e 24, comma 7, legge n. 241/1990, l’interesse (strumentale) di parte ricorrente ad acquisire la documentazione richiesta in quanto la documentazione richiesta, concernente i requisiti generali dell’aggiudicataria, è strumentale alla tutela della situazione giuridica che è stata fatta valere nello specifico giudizio in corso di svolgimento.

Occorre allora verificare la correttezza della condotta della stazione appaltante nel riscontrare l’istanza di accesso avente natura difensiva.

Con riferimento alle versioni delle dichiarazioni di aggiornamento di Servizi Italia ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e della documentazione afferente il soccorso istruttorio, che sono state rilasciate con omissis, emerge che i documenti trasmessi risultano essere oscurati con riferimento ai dati personali dei soggetti ivi indicati ossia nomi, date di nascita, residenze e documenti di riconoscimento.

I dati che sono stati oscurati hanno natura di dati personali generici idonei ad indentificare il soggetto interessato, sicché tali dati non hanno natura di dati personali sensibili (quali definiti dall’art. 9 del Regolamento 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio) o di dati giudiziari (quali definiti dall’art. 10 del Regolamento 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio) oppure di dati super-sensibili (art. 60, d.lgs. n. 196/1996). Del resto, come ha evidenziato la controinteressata, la stazione appaltante ha comunque trasmesso i dati giudiziari senza alcun oscuramento.

Ai fini del bilanciamento tra il diritto di accesso difensivo, preordinato all’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale in senso lato, e la tutela della riservatezza (nella specie, cd. generica), secondo la previsione dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, non trova applicazione né il criterio della stretta indispensabilità (riferito ai dati sensibili e giudiziari), né il criterio dell'indispensabilità e della parità di rango (riferito ai dati cc.dd. supersensibili), ma il criterio generale della “necessità” ai fini della “cura” e della “difesa” di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell’accesso documentale di tipo difensivo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19/2020).

Nella fattispecie l’acquisizione dei dati personali generici consente alla ricorrente di meglio difendere la propria posizione in giudizio in quanto, una volta acquisiti tali dati, potrebbero essere svolte ulteriori approfondimenti in ordine ai requisiti di capacità morale sui soggetti della compagine societaria dell’aggiudicataria, approfondimenti che possono essere condotti soltanto ove in possesso dei dati idonei ad individuare gli interessati.

La stazione appaltante è allora tenuta a rilasciare la documentazione senza omissis.

ACCESSO AGLI ATTI: LA LIMITAZIONE DEVE ESSERE DETTAGLIATA NON INERENTE IL MERO "KNOW HOW"

Osserva questo collegio come, la giurisprudenza, benché in riferimento al testo previgente art. 53, d. lgs. n. 50 del 2016, ha da tempo precisato che, ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono ad un particolare know how. È, infatti, “necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 12 novembre 2020, n. 6523)” (Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257).

L’accesso viene quindi ragionevolmente escluso per “quella parte dell'offerta che riguarda le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara, vale a dire l'insieme del "saper fare" e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza (Consiglio di Stato sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220)” (Cons. St., n. 8257/2024, cit.).

Alla stregua di tale principio, tuttora sotteso al vigente art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023, in mancanza di una motivata valutazione, riferita agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale e all'effettiva sussistenza degli elementi ostativi dichiarati dalla controinteressata, non sussistono ragioni, meritevoli di apprezzamento, che consentano disattendere il fisiologico obbligo di ostensione dell’offerta, specie in un settore – qual è quello della ristorazione, oggetto dell’affidamento - caratterizzato da elevati tassi di standardizzazione delle filiere e da pratiche aziendali ampiamente diffuse tra tutti gli operatori.

Si deve pertanto concludere, in linea con la più recente giurisprudenza, che “in mancanza della prova dell’esistenza di segreti commerciali, come sopra delineati, la parte ricorrente è esentata dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso quale snodo strumentale indefettibile per la difesa in giudizio poiché, nel difetto di concreti elementi di prova sulla sussistenza di reali esigenze di riservatezza, riprendono vigore, in specie, i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa (TAR Piemonte, sez. II, n. 726/2024; Cons. Stato, sez. V, n. 8332/2023)” (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 14 ottobre 2024, n. 2668).

ACCESSO AGLI ATTI: PER ESSERE VALIDO DEVE RISPETTARE I TERMINI (36.1)

Secondo questo collegio l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dall’omissis, dalla omissis e dalla omissis è fondata;

l’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 disciplina il procedimento di accesso agli atti, nella fase successiva alla conclusione della gara, prevedendo che “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90” (comma 1) e che “agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate” (comma 2). Viene specificato che “nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte … indicate dagli operatori …” (comma 3). Con norma di carattere processuale si prevede, poi, che “le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione” (comma 4);

la Stazione appaltante è, quindi, obbligata, in via automatica e immediatamente, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”;

una volta messi a disposizione tali documenti, le impugnazioni delle “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” devono avvenire con rito speciale di cui al comma 4;

nel caso di specie il ricorso è stato notificato (il 3.10.2024) e depositato (il 9.10.2024), ben oltre il termine di dieci giorni decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione effettuata dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 36, c. 1, d.lgs. n. 36/2023, in data 29 luglio 2024 ed è pertanto tardivo (doc. 1 dell’omissis);

né può certo valere a rimettere in termini la ricorrente la successiva presentazione di un’istanza con cui ha chiesto di potere accedere alle offerte nelle parti oscurate, pena l’aggiramento del termine di decadenza previsto all’art. 36, d.lgs. n. 36/2023: il diniego formatosi su di essa ha invero carattere meramente confermativo della decisione di oscuramento adottata con il provvedimento n. 23 del 29.7.2024;

per le ragioni esposte il ricorso deve essere dichiarato irricevibile.

DIRITTO ALLA TUTELA GIURISDIZIONALE E DIRITTO ALLA TUTELA DEI SEGRETI COMMERCIALI: IL LEGISLATORE ITALIANO RISPETTA I PRINCIPI EUROUNITARI?

Osserva questo collegio che, in una situazione siffatta il diritto nazionale italiano impone l’ostensione dell’offerta tecnica nella sua integralità, come si desume dall’art. 53 d.lgs. n. 50/2016, applicabile ai settori speciali in ragione della previsione di cui all’art. 114 comma 1 d.lgs. n. 50/2016. L’art. 53 d.lgs. n. 50/2016 contiene, per quanto di interesse in questa sede, una generale previsione di esclusione dell’accesso in presenza di (motivati e comprovati) “segreti tecnici o commerciali”. Nondimeno, in caso di “accesso difensivo” (cioè di accesso “ai fini della difesa in giudizio”), prevale quest’ultimo, a discapito della tutela dei segreti tecnici o commerciali ex art. 53 comma 6 d.lgs. n. 50/2016 (Ad. plen. 2 aprile 2020 n. 10), applicabile ratione temporis. Non dissimile è l’ora vigente art. 35 comma 5 d.lgs. n. 36/2023 (non applicabile alla presente controversia ratione temporis), che stabilisce la prevalenza dell’accesso difensivo “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio”, così recependo la tesi della Plenaria n. 19/2020 sopra citata. Per completezza di informazione della Corte in ordine al quadro normativo italiano, il Collegio evidenzia che dal 1° gennaio 2024 è vigente una previsione, non applicabile alla presente controversia ratione temporis¸ vale a dire l’art. 36 d.lgs. n. 36/2023, che disciplina uno speciale rito processuale accelerato in materia di accesso agli atti di gara, applicabile anche laddove si controverta dell’oscuramento o mancato oscuramento delle parti dell’offerta contenenti segreti commerciali. Tuttavia, a parte la particolare accelerazione processale, tale nuova disciplina non modifica la regola di bilanciamento sinora esposta. Per converso, prevede possibili sanzioni da parte dell’ANAC (l’Autorità anticorruzione), a carico dell’operatore economico che sia destinatario di reiterati rigetti delle sue istanze di oscuramento dell’offerta. Tale ultima previsione costituisce ulteriore riprova del marcato favor della legge italiana per l’accesso difensivo a scapito della tutela del segreto commerciale.

... Il Collegio dubita che la disciplina contenuta nell’art. 53 comma 6 d.lgs. n. 50/2016 costituisca puntuale recepimento del diritto europeo.

L’art. 39 direttiva 2014/25/UE (che presenta un contenuto pressoché analogo, per quanto interessa in questa sede, all’art. 28 direttiva 2014/23/UE e all’art. 21 direttiva 2014/24/UE), al par. 1, fissa la regola generale che l’ Autorità “non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali”, prevedendo alcune deroghe, afferenti a quanto diversamente disposto dalla legislazione eurounitaria (artt. 70 e 75 direttiva 2014/25/UE; artt. 32 e 40 direttiva 2014/23/UE; artt. 50 e 55 direttiva 2014/24/UE) e da quella nazionale (su quest’ultimo aspetto infra). Il citato art. 39 direttiva 2014/25/UE al par. 2 dispone che le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni che le stesse rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto. Le suddette previsioni sono interpretate dalla Corte di giustizia, con riferimento all’art. 21 direttiva 2014/24/UE, confermando la necessità di non divulgare segreti commerciali (CGUE, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19, § 101; questa decisione sarà in prosieguo citata come Grande Sezione) e sottolineando che gli operatori economici, considerato il “rapporto di fiducia” che li lega alle amministrazioni aggiudicatrici, “devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatici qualsiasi informazione utile”, “senza temere” che siano rivelate a terzi (§ 115). Pertanto le amministrazioni aggiudicatrici hanno il potere di decidere di non divulgare talune informazioni se la divulgazione “sia contraria all’interesse pubblico”, “pregiudichi i legittimi interessi commerciali” di un operatore economico o “possa recare pregiudizio alla concorrenza” (§ 114). L’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi degli artt. 21, 50 e 55 direttiva 2014/24/UE, “non deve, in linea di principio, comunicare” le informazioni oggetto di segreti commerciali. L’espressione “in linea di principio” evidenzia l’esigenza di bilanciamento tra tutela del segreto commerciale e altri valori, quale il diritto di difesa. La Corte di giustizia, pur applicando la regola generale del divieto di divulgazione dei segreti commerciali, individua infatti modalità di bilanciamento con l’interesse alla tutela giurisdizionale. Essa afferma che il principio della tutela dei segreti commerciali “deve essere attuato in modo da conciliarlo con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale” (Grande Sezione, § 121 e sez. III, 14 febbraio 2008, C450/06, § 52) e con il principio generale del diritto dell’Unione relativo ad una buona amministrazione (Grande Sezione, § 122).

... In conclusione, l’art. 39 direttiva 2014/25/UE, inquadrato nell’ambito del contesto eurounitario sopra descritto, nel quale il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo, giustifica, ad avviso del Collegio, l’insorgere di un dubbio di conformità della regola posta dall’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che attribuisce prevalenza all’accesso difensivo, senza ricercare forme di bilanciamento che tengano conto delle ragioni sottese alla tutela dei segreti commerciali.

BANDO DI GARA: LEX SPECIALIS E ATTO SOTTOPOSTO ALLA REGOLA DEL TEMPUS REGIT ACTUM

Va preliminarmente considerata l’osservazione dell’Avvocatura sulla dubbia applicabilità degl’art. 35 e 36 del D. Lgs. 36/2023 ad una gara bandita prima del 1.1.2024, alla luce di quanto previsto dall’art. 225, c. 2 del nuovo Codice che ha espressamente differito all’1.1.2024 l’entrata in vigore dei suddetti articoli.

Per risalente e consolidato orientamento (CdS Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Cds n.4529/2020 “Il bando ha natura di atto amministrativo generale ed è la lex specialis di gara, e “non si sottrae alla regola generale del tempus regit actum per cui è soggetto alla disciplina ratione temporis vigente al momento della sua pubblicazione con insensibilità alla normativa sopravvenuta a meno che essa –e non è stato questo il caso- preveda espressamente un’eccezionale efficacia retroattiva.

Essendo stato il bando della procedura de quo pubblicato anteriormente all’1.1.2024 varranno allora le norme previste dal D.lgs. n. 50/2016 e segnatamente l’art. 53, non senza aggiungere che per quanto attiene alla disciplina sostanziale del caso di specie (in parte diverso è il discorso sul piano processuale), non si riscontrano marcate differenze di disciplina tra le due fonti normative suddette.

OMESSA OSTENSIONE DELLE PIRME CINQUE OFFERTE - SI APPLICA ORDINARIO PROCEDIMENTO DI ACCESSO AGLI ATTI (36.4)

Nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’art. 36, commi 1 e 2, del D. Lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contente nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D. Lgs. n. 36 del 2023.

Non può sottacersi che tale conclusione determina delle gravi distonie nella materia dell’accesso agli atti alle procedure di gara, con rischi di legati all’efficienza e alla durata delle predette procedure di appalto e alla uniformità di trattamento tra i concorrenti, che magari potrebbero essere costretti ad avviare azioni diverse, pur a fronte di identiche situazioni (la tempestiva comunicazione del diniego dell’ostensione dell’offerta tecnica per ragioni di riservatezza soltanto a una parte dei primi cinque classificati comporta il rischio di trovarsi al cospetto di differenti procedimenti di accesso nell’ambito della medesima gara, a seconda del concorrente considerato, oppure addirittura con riguardo a un singolo partecipante potrebbe determinarsi la necessità di azionare due procedimenti differenti, ove le offerte siano in parte ostese con omissioni e in parte del tutto omesse in fase di comunicazione). Tuttavia soltanto in sede legislativa può essere posto un rimedio a tale regime che risulta poco organico e per certi aspetti anche lacunoso, spettando all’interprete l’esclusivo compito di applicare la normativa allo stato vigente.

L’accertata applicabilità dell’ordinario procedimento di accesso agli atti alle fattispecie in precedenza individuate rende certamente mutuabile l’orientamento giurisprudenziale (lo ritiene invece superato in seguito all’entrata in vigore del D. Lgs. n. 36 del 2023, T.A.R. Lazio, Roma, IV, 1° luglio 2024, n. 13225), formatosi nella vigenza del Codice dei contratti pubblici adottato nel 2016 (D. Lgs. n. 50 del 2016), secondo il quale, nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica, ove la richiesta di accesso agli atti venga proposta entro un lasso temporale di quindici giorni, il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione di cui all’art. 120 cod. proc. amm. si deve incrementare di un numero di giorni (massimo quindici) pari a quello necessario per avere piena conoscenza dell’atto e dei suoi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 204 del 2021; Consiglio di Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12; V, 27 marzo 2024, n. 2882; V, 15 marzo 2023, n. 2736; III, 1° agosto 2022, n. 6750; V, 22 luglio 2022, n. 6448; III, 15 marzo 2022, n. 1792; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 12 aprile 2024, n. 1083; per una diversa prospettazione, Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2023, n. 9599).

ACCESSO AGLI ATTI: UNA RICHIESTA DI ACCESSO NON HA SIGNIFICATO ALLA LUCE DELLA DISCIPLINA DEL NUOVO CODICE (36..1)

Preliminarmente, il Collegio ritiene che debba essere disattesa l’eccezione, avanzata in sede di discussione orale dalla difesa del Comune omissis, relativa alla non definitività del provvedimento impugnato del 4 settembre 2024, essendo asseritamente in corso l’attività del Comune diretta alla selezione dei documenti ostensibili. Infatti, il detto provvedimento, con il quale si consente l’accesso solo ad alcuni dei documenti richiesti, appare presentare tutti i connotati di un provvedimento definitivo, non essendovi alcun riferimento alla natura interlocutoria dello stesso in quanto adottato nelle more della conclusione del procedimento attivato dalla odierna ricorrente. Ne deriva che quest’ultima aveva senz’altro l’onere d’impugnarlo nei termini ristretti previsti dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, anche al fine di non veder infruttuosamente decorrere i termini per l’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione.

Nel merito, la disciplina dell’accesso agli atti di gara è contenuta negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti). In particolare, all’art. 36 si prevede che, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi. Pertanto, la stessa necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).

Sempre nell’art. 36, al comma 3 (da leggersi unitamente al comma 3 dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

TERMINE RICORSO ATTI DI GARA: LE DIVERSE DECORRENZE TEMPORALI (36.1)

Secondo questo collegio il presente ricorso è anzitutto tempestivo, alla luce delle seguenti considerazioni.

L’art. 120 c.p.a. così recita:

“il termine decorre, per il ricorso principale ed i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 del D.Lgs 36/2023 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, del medesimo codice dei contratti pubblici”.

La lettura interpretativa dei prefati incisi testuali conduce ad ipotizzare l’enucleazione di due fattispecie differenti, poste in relazione di applicabilità antitetica, peraltro avvalorata dalla presenza, nella cornice dispositiva, della stessa congiunzione “oppure”.

In virtù del predetto inciso, la decorrenza del termine per ricorrere si atteggia diversamente, a seconda della diversa fattispecie che viene in rilievo, che si tratti di ricezione della comunicazione ex art. 90 oppure della messa a disposizione degli atti ex art. 36, mediante la procedura dell’accesso.

A questo punto soccorrono le regole cardine della pienezza conoscitiva strumentali all’inviolabilità del diritto di difesa, costituzionalmente tutelato.

Per cui, laddove la comunicazione degli esiti di gara ex art. 90 abbia esaustivamente soddisfatto l’interesse sostanziale conoscitivo e non si intenda attendere la messa a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, allora opera il tradizionale termine decadenziale dei trenta giorni ai fini dell’esperibilità del ricorso avverso gli atti di gara.

Allorchè, invece, la conoscenza di atti ulteriori e diversi assurga a condizione ineludibile per poter acquisire una pienezza conoscitiva, rintracciabile mediante l’istituto dell’accesso formale, allora si applica la logica della dilazione temporale con un’estensione fino ai 45 giorni.

OPPOSIZIONE ALL'ACCESSO AGLI ATTI: DEVE RIGUARDARE SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI MERITEVOLI DI TUTELA (53.5-a)

Osserva questo collegio quanto alla posizione della controinteressata e all’interesse alla riservatezza, tutelato mediante il suo coinvolgimento procedimentale, anche a prescindere dalla prevalenza dell’interesse difensivo (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n. 2176; id. III, 19 dicembre 2022, n. 7905; T.A.R. Campania, Salerno, II, 6 luglio 2020, n. 827; da ultimo, T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2024, n. 955; T.A.R. Napoli, IV Sez, 5 aprile 2024, n. 2228), deve osservarsi che l’opposizione formulabile in sede procedimentale – nonostante l’irrituale riferimento ad una sorta di “autorizzazione” piena all’ostensione contenuta nella più volte citata nota della Stazione appaltante n. 20903 del 18 aprile 2024- non può essere generica, ma deve essere volta a rappresentare esigenze di segretezza tecnica o commerciale che sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dall'impresa controinteressata (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24 gennaio 2022, n. 145; cfr. T.A.R. Bologna, Sez. II, 1 marzo 2023, n. 111), spettando al concorrente che si oppone all'accesso di indicare le parti dell'offerta che contengano segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, secondo l'espressa previsione del citato art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n.1437; T.A.R. Lombardia, Milano, sezione prima, 7 marzo 2022, n. 543).

In ogni caso, resta comunque fermo l'onere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell'apprezzamento dell'effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza (Cons. Stato, sez. III, 1 agosto 2022, n. 6750), tenendo conto che, se non risulta puntualmente comprovata la sussistenza di detti segreti, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell'azione amministrativa (sotto questo profilo, appare significativo in relazione alla vis espansiva della trasparenza anche nella materia dei contratti pubblici che il comma 6 dell’art. 36 del D.lgs 36/2023 consente alla stazione appaltante o all’ente concedente di segnalare all’Anac eventuali comportamenti elusivi degli operatori economici che reiterano continue richieste di oscuramento in assenza di reali rischi per i propri segreti tecnici e commerciali “nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento”; su tali principi, si richiama anche ex art 88 comma 2 lett. d, il precedente della Sezione, 3 luglio 2024, n. 4092, anche per la giurisprudenza ivi citata “(cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n. 2176; id. III, 19 dicembre 2022, n. 7905; T.A.R. Campania, Salerno, II, 6 luglio 2020, n. 827; da ultimo, T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2024, n. 955; T.A.R. Napoli, IV Sez, 5 aprile 2024, n. 2228)”.

IMPUGNAZIONE ATTI DI GARA - TERMINI DA RISPETTARE PER L'ACCESSO AGLI ATTI

Secondo questo collegio, in primo luogo la norma transitoria di cui all’art. 225, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023 afferma che l’art. 53 del precedente Codice (D.lgs. n. 50/2016) “continua ad applicarsi fino al 31.12.2023 per lo svolgimento delle attività relative … c) all’accesso alla documentazione di gara …” sicché è pacifico che tale norma non sia invocabile nel caso di specie in cui l’accesso è stato richiesto con istanza della ricorrente presentata il 24.5.2024 e, per di più, in dichiarata applicazione degli artt. 35 e 36 del D.lgs. n. 36/2023.

In secondo luogo l’art. 36 del D.lgs. n. 36/2023 è divenuto efficace dall’1.4.2024, talché esso è applicabile sia all’istanza ostensoria del 24.5.2024 che al regime processuale di impugnazione della “decisione” di oscuramento dell’offerta tecnica da parte dell’ente concedente, posteriore all’1.4.2024.

Infine l’art. 30 della Lettera di invito ha affermato che l’accesso alla documentazione di gara è esercitabile ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 “ancora vigente fino al 31/12/2023”, con l’ovvia conseguenza dell’inapplicabilità di tale norma successivamente a tale data.

Pertanto, al momento di presentazione dell’istanza di accesso del 24.5.2024, era applicabile il nuovo regime (sostanziale e) processuale dell’accesso, con conseguente necessità di impugnazione giurisdizionale della “decisione” sull’oscuramento degli atti di gara nel termine di 10 giorni dalla sua comunicazione (avvenuta al più tardi in data 10.6.2024), con conseguente tardività dell’istanza ex art. 116, comma 2, proposta unitamente al ricorso impugnatorio notificato il 26.6.2024, quindi oltre il termine di 10 giorni previsto dall’art. 36, comma 4 del Codice dei contratti n. 36/2023.

AFFIDAMENTO DIRETTO - NELLA DECISIONE A CONTRARRE VANNO ESPLICATI I MOTIVI E CRITERI DI SCELTA DELL'O.E. (32.2)

Da quanto sopra esposto e dalla lettura della documentazione pervenuta si rileva che sebbene l'art. 32 comma 2 del Dlgs 50/2016 allora vigente testualmente recita "Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Nella procedura di cui all'articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiestl" e il decreto semplificazioni faccia riferimento, come sopra riportato, al fatto che "siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante" nelle delibere a contrarre agli atti non risultano sufficientemente supportate e spiegate le ragioni che hanno determinato la scelta dei vari operatori.

Le motivazioni sopra riportate, quando presenti, appaiono irrilevanti e ridotte a frasi rituali o non puntuali, come l'aver già eseguito altri interventi presso la S.A., che non rendono compiutamente evidenti le ragioni della scelta di un operatore economico in luogo di un altro.

Si osserva che l'esplicazione nei documenti amministrativi delle motivazioni e dei criteri di scelta per gli affidamenti diretti risponde al soddisfacimento del criterio di trasparenza dell'azione amministrativa, garantendo l'imparzialità dell'azione stessa e ponendo la S.A. al riparo da critiche o sospetti di non trasparente gestione.

Si rileva inoltre che, nonostante l'esiguo numero di affidamenti effettuati, ben tre affidamenti di lavori hanno interessato lo stesso operatore per la stessa tipologia di intervento (manutenzione stradale), di cui 2 affidamenti operati nello stesso anno 2022, pressoché in modo consecutivo, di cui alla determinazione 12 del 29/07/2022 e a quella successiva n. 15 del15/09/2022.

Appare pertanto che la S.A. non ha rispettato il principio di rotazione degli affidamenti; le S.A., infatti, per operare nel rispetto effettivo della normativa vigente, sono tenute a diversificare gli operatori di volta in volta scelti per l'esecuzione dell'intervento per evitare il consolidamento di rendite di posizione per alcuni operatori restringendo di fatto la concorrenza. La turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione dell'intervento operata tramite la diversificazione negli affidamenti evita la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3755 del 04/06/2019).

Anche questa Autorità ha ribadito nelle linee guida n. 4 che "l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all'articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l'affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli affidamenti, di tutela dell'effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonché dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e del principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi", precisando ancora in relazione alle procedure semplificate di cui al richiamato articolo 36, che le stazioni appaltanti garantiscono in aderenza al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti "il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico".

Nelle medesime Linee guida, applicabili ratione temporis, risulta precisato che "Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa si che l'affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento".

La S.A. quindi, anche nell'ambito del potere discrezionale riconosciutogli dal codice, avrebbe dovuto cercare di diversificare maggiormente la scelta delle potenziali controparti contrattuali, in assenza peraltro di un adeguato apparato motivazionale idoneo a supportare eventuali deroghe al principio di rotazione medesimo.

Alla luce di quanto sopra esposto, ed in attuazione del relativo deliberato consiliare del 24 luglio 2024, si rileva che la gestione degli appalti di lavori attuata dal comune di S. Stefano Roero nel periodo di riferimento non sia pienamente conforme alla normativa di settore, con invito ad un maggior rigore nell'applicazione della normativa in esame, in riferimento al rispetto del principio di rotazione ed alla più ampia motivazione della scelta degli affidatari, nell'ottica di una maggiore tutela del principio della trasparenza e del più generale principio della concorrenza.

ACCESSO GLI ATTI - RICHIESTE DI OSCURAMENTO - DEVONO ESSERE CONCRETE E MOTIVATE (36.6)

Qualora si sia in presenza di segreti tecnici o commerciali occorre far capo al criterio normativo del bilanciamento ex art. 53, comma 6, e al principio della stretta indispensabilità conoscitiva, mentre, laddove detti segreti non sussistano, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell'azione amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27 marzo 2020, n. 2150: sotto questo profilo, appare significativo in relazione alla vis espansiva della trasparenza anche nella materia dei contratti pubblici che il comma 6 dell’art. 36 del D.lgs 36/2023 consente alla stazione appaltante o all’ente concedente di segnalare all’Anac eventuali comportamenti elusivi degli operatori economici che reiterano continue richieste di oscuramento in assenza di reali rischi per i propri segreti tecnici e commerciali “Nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento”).

costituito dalla “motivata e comprovata dichiarazione” con cui si esprime l’opposizione per riservatezza tecnica, anche al fine di escludere il rischio di “plagio”; tanto sul presupposto che la qualifica di segreto tecnico o commerciale, e quindi la meritevolezza della tutela oppositiva rispetto alla esigenza conoscitiva di chi formula l’istanza, deve essere riservata a “elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza, per la tutela di produzioni dell’ingegno meritevoli di tutela giuridica” (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, 13 giugno 2022, n. 598; cfr. Cons. Stato, III, 11 ottobre 2017, n. 4724; cfr. anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 21 dicembre 2021, n. 13253; Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022, n. 10498), poiché non può ritenersi sottraibile all’accesso qualsiasi elemento espressivo di originalità organizzativa, generici aspetti tecnici ovvero peculiari tempistiche delle soluzioni proposte, atteso che è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione aziendale, propri contatti commerciali, e idee differenti nello svolgimento della propria attività d’impresa, sicché, a voler seguire gli argomenti addotti dalla amministrazione, si giungerebbe alla inammissibile conclusione della necessaria secretazione di tutte le offerte tecniche, mentre la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a specifiche elaborazioni o ricerche ulteriori, in grado di aggiungere valore alla proposta offerta solo se non conosciute da terzi (cfr. ord. Tar Lombardia, Brescia, 3 aprile 2014, n. 349; T.A.R. Napoli, IV Sez., 7 aprile 2023, n. 2176 secondo cui “la cd. riservatezza tecnica ha carattere recessivo rispetto al cd. accesso agli atti difensivo, posto a presidio di diritti di rilievo costituzionale (art. 24 e 97 Cost.); e tanto si ricava dal disposto di cui all’art. 53, comma 6 d.lgs. 50/2016, in base al quale “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) [sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: [le] informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali] è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

ACCESSO AGLI ATTI - TERMINI (36.4)

Considerato che la ricorrente, oltre ad impugnare gli atti relativi al procedimento selettivo de quo agitur, ha chiesto l’accesso all’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria motivando la richiesta sulla base di esigenze difensive, ed ha inoltre presentato a tal fine istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. all’intestato Tribunale.

Rilevato che la ricorrente aveva proposto richiesta di accesso agli atti di gara in data 31 gennaio 2024, e che l’amministrazione resistente aveva denegato l’accesso con pec del 6 febbraio 2024 non ravvisando il requisito della stretta indispensabilità.

Ritenuto che l’eccezione di tardività dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. sollevata dalla controinteressata con riferimento al termine dettato dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 vada disattesa in considerazione del fatto che la comunicazione di aggiudicazione emessa dalla stazione appaltante in data 30 gennaio 2024 risulta carente delle indicazioni in tema di limitazioni all’accesso prescritte dal precedente comma 3 della norma da ultimo indicata, indicazioni alle quali risulta collegato e funzionale il termine di dieci giorni per la notifica ed il successivo deposito del ricorso, per cui detta comunicazione si presenta inidonea a determinare il decorso e l’operatività del suvvisto termine.

ACCESSO AGLI ATTI - CON IL NUOVO CODICE TUTTO VIENE DECISO IN FASE DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

Come è noto, il nuovo Codice Appalti 2023 (cfr. D.Lgs. n. 36/2023) ha introdotto una nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara che, pur non applicandosi direttamente alla procedura in esame ratione temporis, è oltre modo significativo rispetto alle tendenze ideologico culturali, oltre che ovviamente giuridiche, verso le quali il sistema sta evolvendo.

Una novità rilevante è sicuramente prevista all’art. 36: con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, verranno rese note anche le decisioni assunte dalla Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali.

In tal modo si vuole palesemente accelerare la procedura; gli operatori non dovranno più formulare alcuna istanza di accesso.

Inoltre, ai primi cinque classificati in graduatoria, sarà consentito visionare reciprocamente le rispettive offerte, sempre attraverso le piattaforme informatiche.

Ma si noti che tutto verrà deciso in autonomia dalla Stazione appaltante al momento di valutazione delle offerte: non è previsto un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.

Le decisioni sulle richieste di oscuramento, comunicate appunto contestualmente all’aggiudicazione, potranno essere impugnate solamente per le vie giudiziali, nel breve termine – ai limiti del giugulatorio – di dieci giorni.

Il quadro che emerge è, per l’appunto, quello della pubblicizzazione integrale della gara pubblica e l’eradicazione, si spera definitiva di tutto il contenzioso sviluppatosi negli ultimi anni sulla, spesso strumentale, difesa del c.d. know how industriale e commerciale.

Nel caso di specie, entrambe le parti hanno fornito ampia allegazione del proprio interesse qualificato e differenziato - ex art. 24 Cost. - all’ottenimento della documentazione richiesta, che pertanto dovrà essere reciprocamente ed integralmente ostesa, senza limitazioni di sorta.