Si premette che, sui profili relativi al momento iniziale del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale, questo Consiglio ha statuito che “il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016” e che “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12).

Il dictum è stato ulteriormente puntualizzato in successive e recenti pronunce nelle quali si è chiarito, in particolare, che, in base ai principi sanciti dall’Adunanza plenaria, “l’interessato non può essere onerato di un ricorso al buio, da proporre comunque entro il termine di decadenza anche quando non vi siano in quel momento vizi ravvisabili negli atti di gara” e, tuttavia, la medesima fondamentale pronuncia “Non dice però che alla regola generale per cui i vizi dell’atto amministrativo si devono far valere nel termine di decadenza vi sia un’eccezione, ovvero, in ipotesi, che, una volta individuato un vizio che si può immediatamente far valere con un ricorso principale, come avvenuto nel caso di specie, si possa essere rimessi in termini per il ricorso principale stesso dalla successiva scoperta di vizi ulteriori, che invece si devono far valere con motivi aggiunti” (Cons. Stato, sez. IV, sentenza 2 novembre 2021, n. 7292).

L’impostazione esegetica in esame risulta confermata dalla Corte costituzionale, la quale pronunciandosi sulla legittimità costituzionale dell’art. 120 c.p.a., ha evidenziato che il termine per la proposizione dei motivi aggiunti decorre non dalla ricezione della comunicazione di aggiudicazione, ma, quanto ai vizi non percepibili in precedenza, dal momento dell’effettiva conoscenza degli atti di gara.

Per la Corte costituzionale l’art. 120, comma 5, c.p.a. “è compatibile con un’interpretazione, come quella da ultimo seguita dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, secondo la quale il dies a quo per proporre il ricorso principale ed i motivi aggiunti decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione (salve le ulteriori ipotesi di decorrenza di altra natura, ed estranee al presente incidente di legittimità costituzionale), fermo il già descritto meccanismo di dilazione temporale per denunciare i vizi che emergano a seguito dell’accesso agli atti di gara”.

La Corte costituzionale, per quel che qui interessa, ha puntualizzato che sono “salve le ulteriori ipotesi di decorrenza di altra natura” e ha altresì affiancato alla “data in cui [la parte che intende agire in giudizio] ha preso conoscenza…” dell’atto o del provvedimento ritenuto illegittimo e lesivo, anche quella in cui “avrebbe potuto prendere conoscenza usando l’ordinaria diligenza” (Corte costituzionale, sentenza 28 ottobre 2021, n. 204).

Principi analoghi si traggono anche in ambito sovranazionale dalle sentenze della Corte di giustizia, la quale ha, a sua volta, affermato che il diritto euro-unitaria nella materia degli appalti pubblici “esige che il termine per proporre ricorso decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della illegittimità che intende denunciare” (Corte di giustizia dell’Unione europea, 28 gennaio 2010, C-406/08, Uniplex).

In base ai principi passati in rassegna, risulta evidente come rilevi, per valutare la tempestività del ricorso di primo grado, la possibilità per la società ricorrente di venire a conoscenza dei vizi di legittimità dedotti avverso gli atti endoprocedimentali relativi alla qualificazione tecnica della società aggiudicataria in un momento anteriore rispetto a quella nel quale si è consentito l’accesso agli atti e si è ostesa la documentazione domandata.

In proposito, il Collegio evidenzia che, testualmente, il verbale della seduta di gara del 14 luglio 2021 indica fra la documentazione della società risultata aggiudicataria controllata durante quella seduta quella denominata “1.8.7 Dichiarazione realizzazione negli ultimi tre anni (contratti di subappalto e relativa documentazione contabile)”, consistente, per l’appunto, nei contratti con i quali l’aggiudicataria intendeva comprovare i requisiti richiesti dalla lex specialis.

Sempre testualmente, il medesimo verbale indica che “Il SEGGIO, presa visione dei documenti pervenuti sulla piattaforma telematica, resa la consultazione degli stessi possibile alle imprese partecipanti, ritiene di sospendere la seduta alle ore 10:50 per poter visionare in maniera approfondita tutta la documentazione caricata dagli operatori economici”, chiarendo così che la documentazione era a disposizione delle parti.

Invero, al riguardo, la società -OMISSIS-, ricorrente in primo grado e odierna appellata, rappresenta, nella sua memoria del 10 gennaio 2022, che “mette conto stigmatizzare con assoluta chiarezza la falsità o, in ogni caso, la capziosità dell’argomento sostenuto da GESESA secondo cui ‘tutta la documentazione di gara, comprese le varie comunicazioni, inviate via pec ai partecipanti e a loro dirette, sono state sempre disponibili sul portale di -OMISSIS- e quindi facilmente conoscibili da parte di -OMISSIS-”.

Tuttavia, in proposito, questo Collegio rileva che il verbale delle sedute delle c.d. gare di appalto, in ordine ai fatti in esso riportati, va qualificato come “atto pubblico” e, come tale, esso è fidefacente fino a querela di falso ai sensi degli artt. 2699 e 2700 c.c. (Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2012, n. 3351).

Da quanto sin qui evidenziato, consegue che la società ricorrente avrebbe potuto (o meglio dovuto) prendere conoscenza della documentazione comprovante la violazione della lex specialis, usando l’ordinaria diligenza, già a partire dalla seduta di gara del 14 luglio 2021, prendendo parte alla relativa seduta e consultando la documentazione depositata dalla concorrente.

Già in un precedente di questa sezione, si è avuto modo di stabilire che la concorrente abbia l’onere di partecipazione alle sedute della gara di appalto (Cons. Stato, sez. IV, 3 febbraio 2022, n. 768, §§ da 20 a 22.1.).

Le esigenze di snellimento e tempestività delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, cristallizzate nella disciplina del codice dei contratti pubblici (cfr. art. 30 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50) e in quella relativa ai rimedi giurisdizionali (cfr. art. 120 c.p.a.), non gravano soltanto sulla amministrazione procedente o sull’autorità giudiziaria chiamata a conoscere del relativo contenzioso, dovendosi invece, in attuazione del dovere di solidarietà economica gravante su ciascun consociato (art. 2 Cost.), ritenerle estese anche agli operatori economici partecipanti alle procedure di evidenza pubblica.

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