Con il primo motivo si assume l’illegittima ammissione alla gara del Raggruppamento aggiudicatario poiché, con riguardo al sub-raggruppamento orizzontale relativo alla categoria scorporabile OG11, composto da tre imprese, nessun componente di esso avrebbe assunto una quota di partecipazione maggioritaria, con la conseguente impossibilità di individuare l’impresa capogruppo o mandataria nella predetta categoria scorporabile, cui va aggiunta altresì l’assenza dei presupposti per usufruire dell’incremento del quinto da parte di una delle richiamate imprese costituenti il sub-raggruppamento.

Va premesso che il Raggruppamento aggiudicatario possiede natura di R.T.I. misto con la presenza di sub-raggruppamenti di tipo orizzontale, anche con riguardo alla categoria scorporabile OG11 (impianti tecnologici). Nella predetta categoria, le quote di partecipazione ed esecuzione sono state affidate per il 20% a L. S.r.l., per il 40% a C.S.r.l. e per il restante 40% al Consorzio ……

La lex specialis richiedeva, ai fini della partecipazione alla procedura (Lotto 1), il possesso, tra l’altro, dell’attestazione per la categoria OG11 (scorporabile) per € 1.500.000,00, a qualificazione obbligatoria, Classifica III-BIS, subappaltabile entro il limite del 40% dell’importo complessivo del contratto. Il disciplinare di gara, par. 7.4, stabiliva poi che “i Raggruppamenti temporanei nonché i Consorzi ordinari di imprese esecutrici, debbono indicare le quote di partecipazione relative a ciascun operatore economico in coerenza con la percentuale dei requisiti posseduti in termini di capacità economico finanziaria e di capacità tecnica risultante dalla SOA. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dall’impresa mandataria”. Tale regola era applicabile anche nel caso in cui la mandante/mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese fosse stata una sub-associazione.

Come risulta evidente dalla composizione del sub-raggruppamento relativo alla categoria OG11 scorporabile, due imprese – C.S.r.l. e Consorzio ……… – risultano possedere identiche quote di partecipazione, pari al 40% ciascuna, e pertanto non è possibile individuare tra di esse l’impresa capogruppo o mandataria.

Ciò si pone in contrasto con la normativa di settore laddove ammette, nelle associazioni temporanee di tipo misto, la presenza di una sub associazione orizzontale, previa applicazione delle disposizioni previste per l’associazione orizzontale dall’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 (cfr. Consiglio di Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5427; anche T.A.R. Sardegna, I, 10 marzo 2020, n. 150). Difatti, l’art. 216, comma 14, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che “fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III [ovvero, gli artt. da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese], nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”. L’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che “per i raggruppamenti temporanei (…) di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara”. Anche l’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 specifica che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

A ciò consegue che la mandataria, sia in un raggruppamento orizzontale sia in uno verticale, debba possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura prevalente, assumendo un ruolo predominante e spendendo i requisiti in misura maggioritaria, “a tutela non solo della parte committente ma anche dell’intero mercato dei lavori pubblici e a garanzia del risultato dell’opera pubblica e della spendita del denaro, non meno pubblico, a tale scopo destinato” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 3 dicembre 2020, n. 800, che richiama C.G.A.R.S., 18 febbraio 2019, n. 147, e T.A.R. Lazio, Roma, III, 18 marzo 2020, n. 3389). Difatti, «il dato testuale [di cui all’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016], in assenza di ulteriori previsioni, deve essere inteso nel senso letterale di misura “più grande” rispetto agli altri partecipanti al raggruppamento, per soddisfare la ratio della norma, che è quella di assicurare che l’impresa capogruppo sia il soggetto prevalente nel raggruppamento in quanto più qualificato e affidatario della parte preponderante dell’appalto: si intende evitare che possa assumere, all’interno del raggruppamento, una posizione marginale che si rifletterebbe poi nell’esecuzione della prestazione (Consiglio di Stato, sez. III – 23/4/2019 n. 2599; T.A.R. Piemonte, sez. I – 27/8/2019 n. 960; T.A.R. Sardegna, sez. II – 19/12/2019 n. 910). La disposizione ha natura imperativa ed inderogabile, sia per il tenore letterale utilizzato (“la mandataria deve in ogni caso”) sia in quanto espressiva dell’esigenza di garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII – 8/4/2019 n. 1929)» (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 3 dicembre 2020, n. 800).

Quanto all’applicabilità di tale meccanismo anche ai sub-raggruppamenti orizzontali, si può richiamare la giurisprudenza secondo la quale «l’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, laddove prescrive che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazioni in misura maggioritaria”, ove riferito anche agli appalti di lavori, deve essere interpretato compatibilmente col sistema di qualificazione vigente per gli esecutori di lavori pubblici (quindi, allo stato, compatibilmente con l’art. 92, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 207 del 2010) e con il precedente art. 48, commi 1 e 6; pertanto, il detto elemento “maggioritario” è da ritenersi soddisfatto (…) nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possegga i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40%, ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria» (Consiglio di Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7751; anche 31 luglio 2019, n. 5427).

Nemmeno è possibile ovviare a tale prescrizione, ovvero al possesso del 40% minimo di requisiti richiesti alla capogruppo, attraverso l’incremento del quinto di cui all’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010, in quanto tale meccanismo non risulta applicabile “alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2” (cfr. Consiglio di Stato, VI, 21 giugno 2013, n. 3379; T.A.R. Toscana, I, 27 luglio 2017, n. 995).

Risulta inapplicabile pure la previsione del citato art. 61, comma 2, secondo alinea, laddove prevede che l’impresa raggruppata possa beneficiare dell’incremento del quinto “a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”, poiché si è condivisibilmente ritenuto che il riferimento ad un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara” sia da intendersi con riguardo all’importo complessivo dei lavori dell’intero appalto e non come importo afferente alla singola categoria, visto che non vi sono elementi né di carattere testuale, né di carattere sistematico che possano legittimare una interpretazione diversa, essendo la ratio della norma «quella di non esasperare gli effetti della qualificazione “virtuale” quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato. Essa persegue tale fine attraverso il “blocco” della premialità nel caso di raggruppamenti il cui partecipante ha una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così da disincentivare, rectius, da eliminare l’incentivo al frazionamento eccessivo» (Consiglio di Stato, III, 13 aprile 2021, n. 3040; anche, T.A.R. Veneto, II, 9 giugno 2021, n. 779).

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