LAVORI STRUTTURE IN LEGNO OS32 - NON SI TRATTA DI LAORI A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA

Lavori concernenti le strutture in legno di cui alla categoria 0S32, seppur di natura superspecialistica, non sono a qualificazione obbligatoria, per cui in base all'art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010, l'operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può nondimeno eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l'intero importo dell'appalto.

IMPRESA COOPTATA - DEVE AVERE I REQUISITI NECESSARI AD ESEGUIRE LE PRESTAZIONI CHE LE VENGONO AFFIDATE

L’esame delle censure proposte da parte ricorrente richiede un sintetico inquadramento dell’istituto dei raggruppamenti in cooptazione.

La base normativa di tale istituto è rinvenibile nell’art. 92, comma 5, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ai sensi del quale “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.

In relazione alla cooptazione la giurisprudenza amministrativa ha chiarito:

- che la legittimità del ricorso a tale istituto non è venuta meno a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, come si ricava dall’art. 216, comma 14, del medesimo decreto (T.A.R. Umbria, Sez. I, 13 marzo 2023, n. 146);

- che tale istituto costituisce una forma di cooperazione nell’esecuzione dell’appalto di carattere eccezionale e derogatorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2018, n. 5287; Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2017, n. 3036) ovvero “speciale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636; Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2017, n. 3036), la cui finalità è quella di consentire ad imprese, già qualificate nel settore dei lavori pubblici, di maturare capacità tecniche in categorie di lavori diverse rispetto a quelle per le quali le stesse siano già iscritte (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 8 febbraio 2017, n. 37);

- che “il soggetto cooptato: non può acquistare lo status di concorrente; non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto; non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi; non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente; non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire. Pertanto, in positivo, è richiesto che il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, scaturisca da una dichiarazione espressa e inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica (Cons. Stato, n. 3036/2017 cit.). In negativo, è richiesto che la società asseritamente cooptata non abbia tenuto un comportamento tale da manifestare ‘la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della Amministrazione appaltante al pari di una sostanziale associata’ (Cons. Stato, IV, 3 luglio 2014, n. 3344)” (Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636);

- che il legittimo ricorso all’istituto è condizionato al fatto che i lavori eseguiti dalle imprese cooptande “non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”;

- che l’impresa cooptata può non essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., Sez. giur., 8 febbraio 2017, n. 37);

- che tuttavia “Il diverso ruolo assunto nell’ambito dell’associazione per cooptazione non esonera […] la mandante cooptata dall’obbligo di qualificarsi per la parte di lavori assunta in proprio, in conformità al principio di carattere generale di buon andamento dell’attività amministrativa e di par condicio tra operatori economici, secondo quanto previsto dalla citata disposizione regolamentare (laddove si pone la condizione che «l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati» (in questi termini: Cons. Stato, V, 17 marzo 2014, n. 1327, 10 settembre 2012, n. 4772, sopra richiamate)” (Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1328. Conformi ex multis: Cons. giust. amm. Reg. Sic., Sez. giur, 28 marzo 2017, n. 152; TAR Umbria, Sez. I, 13 marzo 2023, n. 146).

In sintesi l’impresa cooptata può non essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, ma deve comunque avere i requisiti necessari ad eseguire le prestazioni che le vengono affidate.

ATI MISTA - INCREMEMENTO DEL QUINTO - NECESSAIRA CLASSIFICA ALMENO PARI AL 20%

Nei raggruppamenti di imprese di tipo misto, il beneficio dell'incremento del quinto di cui all'art. 61, comma 2, del D.P.R. 207/2010 può essere accordato a condizione che l'impresa facente parte del sub- raggruppamento orizzontale possieda una classifica pari ad almeno il 20% dell'importo della lavorazione cui compartecipa.

COOPTAZIONE - POSSIBILE A FRONTE DI UNA DICHIARAZIONE ESPRESSA E INEQUIVOCA DEL CONCORRENTE

L’art. 92, c. 5, del D.P.R. n. 207/2010 (applicabile anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 216, c. 14, del medesimo decreto), stabilisce che «[s]e il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati».

La disposizione, dunque, condiziona il legittimo ricorso alla c.d. “cooptazione” al fatto che i lavori eseguiti dalle imprese cooptande «non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati».

Dal tenore letterale della disposizione emerge come l’impresa cooptata non sia tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti specifici richiesti dal bando, purché detti requisiti siano posseduti dalle altre imprese riunite (o dall’altra impresa che promuova il raggruppamento) e purché l’impresa cooptata possegga una qualificazione di importo pari all’ammontare complessivo dei lavori affidati. La disposizione è finalizzata a permettere che le imprese minori abbiano l’opportunità di maturare capacità tecniche ulteriori a quelle già possedute, rimanendo salvo l’interesse della stazione appaltante alla corretta esecuzione dell’appalto (cfr. CGARS, 8 febbraio 2017, n. 37).

Secondo consolidato orientamento della giurisprudenza, il soggetto cooptato:

- non può acquistare lo status di concorrente;

- non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto;

- non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi;

- non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente;

- non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire.

Pertanto:

- in positivo, è richiesto che il ricorso alla cooptazione scaturisca da una dichiarazione espressa e inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica;

- in negativo, è richiesto che la società asseritamente cooptata non abbia tenuto un comportamento tale da manifestare la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della amministrazione appaltante al pari di una sostanziale associata (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 22 maggio 2020, n. 1125; Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636 e precedenti ivi citati).

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE - MANCANZA IN MISURA ALLA QUOTA DEI LAVORI - CAUSA DI ESCLUSIONE DI TUTTA L'ATI

Il rispetto delle misure di possesso dei requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’art. 92, comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010, anche nei sub-raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale si impone in ragione del fatto che i suoi componenti eseguono tutti la medesima prestazione e al fine di assicurare che ciascun associato partecipi effettivamente all’esecuzione della commessa e che la mandataria mantenga il ruolo principale (Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3881; V, 27 aprile 2015, n. 2063).

In sostanziale coerenza con tale premessa, l’Ad. plen. di questo Consiglio di Stato ha altresì precisato che ai sensi del predetto art. 92, comma 2, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori.

Quanto alla rimodulazione delle prestazioni all’interno del sub-raggruppamento orizzontale, con traslazione di tutte alla mandataria, è nota la disciplina desumibile dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 recante, al comma 9, il divieto di modifica soggettiva della composizione dei raggruppamenti temporanei, salvo che nelle ipotesi di cui ai commi 17 e 18.

RIMODULAZIONE INTERNA QUOTE RTI - AMMESSA PREVIA VERIFICA POSSESSO REQUISITI (48)

Non è consentita, in sede di interpello ex art. 140 del d.lgs. 163/2006 (ora art. 110 del d.lgs. 50/2016), la modifica in riduzione del raggruppamento temporaneo di imprese, qualora la Stazione appaltante abbia accertato la sopravvenuta e parziale perdita, in capo al soggetto che viene meno per effetto dell'operazione riduttiva, di un requisito di partecipazione di carattere speciale, tale da impedirgli di eseguire la quota parte di lavorazioni indicate in sede di offerta.

La rimodulazione interna delle quote di esecuzione dei lavori può essere autorizzata previa verifica del possesso, in capo ai componenti del raggruppamento, della qualificazione necessaria ad eseguire la quota parte di lavorazioni indicata in sede di offerta.

RTI MISTO - MANDATARIA ASSUMERE RUOLO DI MANDANTE NELLA SUB-ASSOCIAZIONE ORIZZONTALE DELLA SCORPORABILE - QUOTA DEL 10%

Occorre anzitutto porre in evidenza come il modulo prescelto dal concorrente per la partecipazione alla gara sia un RTI misto, ovvero un raggruppamento nel quale “al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un'associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile" (Cons. Stato, VI, n. 5919 del 2018).

M., per quel che interessa in questa sede, è mandataria dell’intero RTI, in quanto incaricata dei lavori di cui alla categoria prevalente in OG3 e, allo stesso tempo, fa parte, insieme a S., del sub-raggruppamento orizzontale in OS34; il che le impone, quale mandante del predetto raggruppamento, il rispetto delle regole previste per le ATI orizzontali (cfr. Cons. Stato, sez. V. n. 5427 del 2019 «l'affidamento a più imprese di una delle categorie delle prestazioni - siano esse scorporabili o prevalenti - implica di per sé l'instaurazione fra queste d'un sub-raggruppamento di natura orizzontale, con conseguente conformazione dell'intero raggruppamento in termini misti, ai sensi dell'art. 48, comma 6, ultimo periodo, d. lgs. n. 50 del 2016. In tale contesto s'è chiarito inoltre come il raggruppamento misto sia sottoposto all'applicazione delle regole proprie tanto dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda del profilo o della componente che ne venga in rilievo (cfr. CGA, 15 aprile 2005, n. 251; in ordine alla necessaria suddivisione dei servizi, Cons. Stato, V, 1 agosto 2015, n. 3769). Di qui la conclusione secondo la quale in difetto di una disposizione speciale derogatoria, nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente: segnatamente, troveranno applicazione per il sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie stabilite per siffatta tipologia di raggruppamenti (cfr. in proposito il parere Avcp n. 76 del 16 maggio 2012, ove si pone in chiaro risalto che "in una associazione temporanea di tipo misto, in ognuna delle categorie previste nel bando (categoria prevalente e/ o categoria scorporabile) può essere [...] presente una sub associazione orizzontale per la quale non vi può essere dubbio che valgono le disposizioni previste per l'associazione orizzontale dall'art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010")».

Ciò premesso, la questione giuridica da esaminare, ai fini della definizione della presente controversia, è se M., quale mandante della sub-raggruppamento orizzontale in OS34 (di seguito anche solo sub ATI in OS34), al fine di soddisfare le previsioni che le richiedono la qualificazione nella misura minima del 10% (articolo 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010), possa valersi dei requisiti da essa posseduti nella sola categoria prevalente in OG3. In termini più generali, occorre chiarire se la mandante di un raggruppamento (o sub-raggruppamento orizzontale) possa far valere i propri requisiti di qualificazione nella categoria prevalente, ove sufficientemente capienti, per colmare il proprio deficit di qualificazione in una categoria a qualificazione obbligatoria.

La fattispecie oggetto del presente esame è inquadrabile nelle previsioni di cui all’art. 12, del d.l. n. 47 del 2014,

Dalla disposizione appena richiamata si desumono le seguenti “regole”:

- un operatore economico affidatario di lavori pubblici è abilitato a eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni (regola generale);

- tuttavia, se le lavorazioni sono riconducibili a categorie a qualificazione obbligatoria, l'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, non le può eseguire direttamente– perché appunto non qualificato a tal fine – ma le può subappaltare ad un’impresa che sia munita delle relative qualificazioni (eccezione alla regola);

- le lavorazioni a qualificazioni obbligatoria sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

L’art. 12, comma 2, del d.l. 47 del 2014, dunque, depone in senso esattamente contrario a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, perché indica la necessità che l’impresa che esegue i lavori di cui alla categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria sia munita della corrispondente attestazione SOA (non essendo quindi sufficiente la qualifica posseduta nella sola categoria prevalente, anche se capiente per tutti i lavori). Come chiarito dalla giurisprudenza «la previsione che il mancato possesso della qualificazione può essere sostituito dal ricorso al subappalto, rende evidente che l’istituto viene in rilievo in sede di partecipazione alla gara in quanto "sostitutivo" del requisito di qualificazione obbligatoria mancante” (così: Cons. Stato, sez. V, n. 4036 del 2018)». Che non si possa prescindere da una valida attestazione SOA nella categoria a qualificazione obbligatoria nella misura richiesta dalla legge o dal bando, peraltro, è confermato dal divieto, contenuto nella previsione in esame, di eseguire le corrispondenti prestazioni da parte dell’operatore economico che ne sia privo.

M., quale operatore economico non qualificato a “sufficienza”, ai sensi del citato articolo 92, comma 2, in OS34, ai fini di una valida partecipazione alla gara, dunque, aveva le seguenti alternative: affidare in subappalto le lavorazioni in OS34 ad un’impresa in possesso delle relative qualificazioni (subappalto necessario o qualificatorio), risolvendo così il “problema” della qualificazione e dell’esecuzione (o quantomeno ricorrere al subappalto al fine di raggiungere la quota di qualificazione del 10% in OS34); affidare l’esecuzione di lavori in OS34 interamente a S. (che possiede un’attestazione SOA, capiente per l’importo totale dei lavori) e strutturarsi così, per questa categoria, come sub-raggruppamento di tipo verticale; oppure, ancora, ricorrere all’avvalimento. M., invece, non si è avvalsa di tali possibilità, ma ha costituito una sub-ATI in OS34, senza tuttavia essere in grado di rispettare l’articolo 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2019 il quale prevede che nei raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale “i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti (…) dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento”.

Deve poi evidenziarsi l’inconferenza del richiamo, effettuato da parte ricorrente, all’articolo 92, comma 1 del d.P.R. n. 207 del 2010 il quale dispone che “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”.

Tale previsione, difatti, peraltro espressamente riferita al solo “concorrente singolo”, non si occupa della disciplina delle categorie a qualificazione obbligatoria.

Né è ipotizzabile – a giudizio del Collegio - una interpretazione estensiva dell’articolo 92, comma 1, del d.P.R. 207 del 2010 al fine di trarvi la regola, invocata dalla ricorrente, della sufficienza della categoria prevalente, ove capiente, per qualificarsi validamente nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, ostandovi a tanto non solo il tenore letterale della disposizione, ma anche l’esigenza, avvertita dal legislatore con la previsione di categorie a qualificazione obbligatoria, di garantire il possesso un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione e della conseguente esecuzione (cfr. Consiglio di Stato sez. V, n. 346 del 2021: «L'assunto dell'appellante è che per le prestazioni secondarie valga il principio della c.d. necessità e sufficienza della categoria prevalente e del complementare principio che richiede la qualificazione nelle scorporabili ai soli fini dell'esecuzione dell'appalto.

La natura "personale" del requisito (in quanto finalizzato a garantire l'affidabilità professionale) esclude infatti la sufficienza della categoria prevalente. Allo stesso modo, la lex specialis configura i requisiti come requisiti di partecipazione e non già di esecuzione dell'appalto. Giova aggiungere ancora come le categorie generali OG1 ed OG11 sono categorie a qualificazione obbligatoria, ragione per cui l'appellante non potrebbe giovarsi della qualificazione sulla prestazione prevalente per compensare la carenza di qualificazione sulla prestazione scorporata, che è categoria di opera generale a qualificazione obbligatoria»; in senso analogo T.a.r. Lombardia - Milano, sez. II, n.1965 del 2021; T.a.r. Cagliari – Sardegna, sez. II, n. 661 del 2020).

Occorre inoltre rilevare che l’interpretazione proposta dal RTI ricorrente creerebbe un’antinomia tra l’articolo 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 e la richiamata previsione dell’articolo 12, comma 2, del d.l. 47 del 2014; antinomia, che, peraltro, non potrebbe che risolversi a favore dell’applicazione di quest’ultima regola, stante il superiore rango della fonte in cui essa è contenuta (lex superior inferiori derogat), la specialità del suo contenuto per quel che attiene alle categorie a qualificazione obbligatoria (lex specialis derogat generali) e, non ultimo, la sua successiva entrata in vigore (lex posterior derogat priori).

Parte ricorrente contesta altresì che l’Amministrazione non abbia adeguatamente tenuto conto del modulo organizzativo prescelto dal concorrente invocando “a sproposito” un istituto, il subappalto, di cui nel caso di specie non vi era – in tesi - nessuna necessità, essendo già presente nel RTI un altro soggetto, S., qualificato ed abilitato ad eseguire il residuo dei lavori in OS34 per la parte “non coperta” dalla qualifica di M..

Sotto altro profilo il ricorrente evidenzia come, all’interno della sub ATI in OS34, ciascun operatore abbia assunto quote di esecuzione nei limiti della quota di qualificazione posseduta.

CONSORZIO STABILE - OBBLIGO INDICARE QUOTE DI ESECUZIONE DELLE CONSORZIATE ESECUTRICI IN RAPPORTO ALLA QUALIFICA POSSEDUTA

La questio iuris anzidetta si specifica in quella di accertare se almeno una delle consorziate designate dovesse essere qualificata in OG 2 con classifica III bis o quanto meno se vi fosse un obbligo preventivo da parte del Consorzio Stabile di precisare in sede di partecipazione alla gara le quote di esecuzione dei lavori da parte delle imprese designate.

Allo stato attuale della normativa sui contratti pubblici, vigendo tuttora il regolamento del citato d.P.R. n. 207 del 2010 per il sistema di qualificazione degli esecutori dei lavori (ex art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod.), le norme di riferimento sono gli artt. 61 e 92, citati in sentenza, oltre al richiamato art. 94 concernente i consorzi stabili.

Orbene, nessuna di tali disposizioni detta una disciplina specifica sull’indicazione delle quote di esecuzione da parte dei consorzi stabili in sede di partecipazione alla gara, dato che:

- l’art. 61 si limita ad individuare gli effetti della qualificazione nelle categorie e nelle classifiche, cioè disciplina i requisiti di qualificazione avulsi dagli oneri partecipativi;

- l’art. 92 disciplina questi ultimi con riferimento ai concorrenti partecipanti in raggruppamento temporaneo di imprese e in consorzio ordinario, prevedendo per costoro l’onere di indicazione delle quote di esecuzione dei lavori, laddove prescrive, al comma 2, che “i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”; è noto che la disposizione è stata interpretata rigorosamente da questo Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 27 marzo 2019, n. 6 (che ha affermato il seguente principio di diritto: “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”);

- l’art. 94 nulla dice riguardo alle quote di esecuzione da parte dei consorzi stabili, salvo quanto previsto per l’esecuzione dei lavori al primo comma, oggi riprodotto nell’art. 47, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.

La disciplina regolamentare è peraltro coerente con la previsione generale sopravvenuta dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 che impone, nel caso di lavori, di specificare nell’offerta le categorie di lavori che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati e che viene intesa come riferita alle quote di esecuzione in applicazione del principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione per la gara e quote di esecuzione indicate (cfr. Cons. Stato, V, 5 agosto 2020, n. 4927, oltre che Ad. Plen., n. 5/2019, citata).

In effetti, come sottolinea il Consorzio appellato, gli interpreti, argomentando a contrario dalle norme richiamate, sono pervenuti alla conclusione che l’obbligo di indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti deve intendersi riferito esclusivamente ai r.t.i. e ai consorzi ordinari, dal momento che i consorzi stabili, al contrario, rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, prestazione che viene quindi integralmente imputata al consorzio stesso (cfr. in tal senso, i precedenti citati anche nella sentenza gravata, ed in particolare, per l’affermazione che l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 non si applica ai consorzi stabili, Cons. Stato, VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).

Tuttavia la disciplina che risulta dalle norme e dalla giurisprudenza richiamate è inapplicabile ai consorzi stabili che partecipano alle gare di affidamento dei lavori nel settore dei beni culturali, prevalendo la disciplina speciale dettata dall’art. 146, comma 1 e 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il secondo comma, nel prevedere che i lavori de quibus siano utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti, pone un ineliminabile rapporto tra effettiva esecuzione dei lavori e relativa qualificazione, che si traduce nella regola, simmetrica, che soltanto l’operatore effettivamente qualificato per lavori di una determinata categoria e di un determinato importo, è abilitato all’esecuzione.

Quest’ultima regola è esplicitamente posta, d’altronde, dal comma 1 dello stesso art. 146 che richiede “il possesso di requisiti specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento”.

Si tratta di norme che, non prevedendo l’art. 146 alcuna eccezione in ragione della qualificazione soggettiva dell’operatore economico concorrente, si applicano anche ai consorzi stabili.

La specifica qualificazione richiesta da un bando di gara per l’esecuzione di lavori nel settore dei beni culturali, potendo essere utilizzata soltanto dal soggetto che quei lavori abbia eseguito e che sia in possesso dei requisiti corrispondenti, comporta che, nel caso di partecipazione di un consorzio stabile a una procedura di gara, a prescindere dalla qualificazione del consorzio e/o di altre consorziate, la qualificazione richiesta debba essere comunque posseduta da ciascuna delle imprese designate per l’esecuzione del contratto.

La regola è da intendersi riferita non solo alla categoria dei lavori, ma anche al loro importo, cioè alla classifica, di modo che, quando un’impresa consorziata sia qualificata per eseguire lavori sino ad un importo massimo (incrementato di un quinto ex art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), non può, nel settore dei beni culturali, eseguire lavori eccedenti tale importo, anche se facente parte di un consorzio stabile.

Ne consegue che, al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica del rispetto della disposizione, è necessario che anche le imprese esecutrici designate da un consorzio stabile, oltre ad essere qualificate per l’esecuzione dei lavori, possedendo in proprio la relativa categoria, indichino la quota di esecuzione dei lavori corrispondente alla classifica.

Non avendo il Consorzio Stabile specificato le quote di esecuzione dei lavori da affidare a ciascuna delle consorziate designate e non essendo nessuna di queste in possesso della richiesta classifica III bis, il consorzio concorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

INCREMENTO DEL QUINTO IMPRESA CAPOGRUPPO - VA DETERMINATO SULL'IMPORTO COMPLESSIVO DELL'INTERO APPALTO

Con il primo motivo si assume l’illegittima ammissione alla gara del Raggruppamento aggiudicatario poiché, con riguardo al sub-raggruppamento orizzontale relativo alla categoria scorporabile OG11, composto da tre imprese, nessun componente di esso avrebbe assunto una quota di partecipazione maggioritaria, con la conseguente impossibilità di individuare l’impresa capogruppo o mandataria nella predetta categoria scorporabile, cui va aggiunta altresì l’assenza dei presupposti per usufruire dell’incremento del quinto da parte di una delle richiamate imprese costituenti il sub-raggruppamento.

Va premesso che il Raggruppamento aggiudicatario possiede natura di R.T.I. misto con la presenza di sub-raggruppamenti di tipo orizzontale, anche con riguardo alla categoria scorporabile OG11 (impianti tecnologici). Nella predetta categoria, le quote di partecipazione ed esecuzione sono state affidate per il 20% a L. S.r.l., per il 40% a C.S.r.l. e per il restante 40% al Consorzio ……

La lex specialis richiedeva, ai fini della partecipazione alla procedura (Lotto 1), il possesso, tra l’altro, dell’attestazione per la categoria OG11 (scorporabile) per € 1.500.000,00, a qualificazione obbligatoria, Classifica III-BIS, subappaltabile entro il limite del 40% dell’importo complessivo del contratto. Il disciplinare di gara, par. 7.4, stabiliva poi che “i Raggruppamenti temporanei nonché i Consorzi ordinari di imprese esecutrici, debbono indicare le quote di partecipazione relative a ciascun operatore economico in coerenza con la percentuale dei requisiti posseduti in termini di capacità economico finanziaria e di capacità tecnica risultante dalla SOA. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dall’impresa mandataria”. Tale regola era applicabile anche nel caso in cui la mandante/mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese fosse stata una sub-associazione.

Come risulta evidente dalla composizione del sub-raggruppamento relativo alla categoria OG11 scorporabile, due imprese – C.S.r.l. e Consorzio ……… – risultano possedere identiche quote di partecipazione, pari al 40% ciascuna, e pertanto non è possibile individuare tra di esse l’impresa capogruppo o mandataria.

Ciò si pone in contrasto con la normativa di settore laddove ammette, nelle associazioni temporanee di tipo misto, la presenza di una sub associazione orizzontale, previa applicazione delle disposizioni previste per l’associazione orizzontale dall’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 (cfr. Consiglio di Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5427; anche T.A.R. Sardegna, I, 10 marzo 2020, n. 150). Difatti, l’art. 216, comma 14, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che “fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III [ovvero, gli artt. da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese], nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”. L’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che “per i raggruppamenti temporanei (…) di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara”. Anche l’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 specifica che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

A ciò consegue che la mandataria, sia in un raggruppamento orizzontale sia in uno verticale, debba possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura prevalente, assumendo un ruolo predominante e spendendo i requisiti in misura maggioritaria, “a tutela non solo della parte committente ma anche dell’intero mercato dei lavori pubblici e a garanzia del risultato dell’opera pubblica e della spendita del denaro, non meno pubblico, a tale scopo destinato” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 3 dicembre 2020, n. 800, che richiama C.G.A.R.S., 18 febbraio 2019, n. 147, e T.A.R. Lazio, Roma, III, 18 marzo 2020, n. 3389). Difatti, «il dato testuale [di cui all’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016], in assenza di ulteriori previsioni, deve essere inteso nel senso letterale di misura “più grande” rispetto agli altri partecipanti al raggruppamento, per soddisfare la ratio della norma, che è quella di assicurare che l’impresa capogruppo sia il soggetto prevalente nel raggruppamento in quanto più qualificato e affidatario della parte preponderante dell’appalto: si intende evitare che possa assumere, all’interno del raggruppamento, una posizione marginale che si rifletterebbe poi nell’esecuzione della prestazione (Consiglio di Stato, sez. III – 23/4/2019 n. 2599; T.A.R. Piemonte, sez. I – 27/8/2019 n. 960; T.A.R. Sardegna, sez. II – 19/12/2019 n. 910). La disposizione ha natura imperativa ed inderogabile, sia per il tenore letterale utilizzato (“la mandataria deve in ogni caso”) sia in quanto espressiva dell’esigenza di garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII – 8/4/2019 n. 1929)» (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 3 dicembre 2020, n. 800).

Quanto all’applicabilità di tale meccanismo anche ai sub-raggruppamenti orizzontali, si può richiamare la giurisprudenza secondo la quale «l’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, laddove prescrive che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazioni in misura maggioritaria”, ove riferito anche agli appalti di lavori, deve essere interpretato compatibilmente col sistema di qualificazione vigente per gli esecutori di lavori pubblici (quindi, allo stato, compatibilmente con l’art. 92, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 207 del 2010) e con il precedente art. 48, commi 1 e 6; pertanto, il detto elemento “maggioritario” è da ritenersi soddisfatto (…) nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possegga i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40%, ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria» (Consiglio di Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7751; anche 31 luglio 2019, n. 5427).

Nemmeno è possibile ovviare a tale prescrizione, ovvero al possesso del 40% minimo di requisiti richiesti alla capogruppo, attraverso l’incremento del quinto di cui all’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010, in quanto tale meccanismo non risulta applicabile “alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2” (cfr. Consiglio di Stato, VI, 21 giugno 2013, n. 3379; T.A.R. Toscana, I, 27 luglio 2017, n. 995).

Risulta inapplicabile pure la previsione del citato art. 61, comma 2, secondo alinea, laddove prevede che l’impresa raggruppata possa beneficiare dell’incremento del quinto “a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”, poiché si è condivisibilmente ritenuto che il riferimento ad un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara” sia da intendersi con riguardo all’importo complessivo dei lavori dell’intero appalto e non come importo afferente alla singola categoria, visto che non vi sono elementi né di carattere testuale, né di carattere sistematico che possano legittimare una interpretazione diversa, essendo la ratio della norma «quella di non esasperare gli effetti della qualificazione “virtuale” quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato. Essa persegue tale fine attraverso il “blocco” della premialità nel caso di raggruppamenti il cui partecipante ha una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così da disincentivare, rectius, da eliminare l’incentivo al frazionamento eccessivo» (Consiglio di Stato, III, 13 aprile 2021, n. 3040; anche, T.A.R. Veneto, II, 9 giugno 2021, n. 779).

QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - QUALIFICAZIONE CATEGORIA PREVALENTE PER IMPORTO TOTALE DEI LAVORI - SUFFICIENTE

Trova quindi, condivisione da parte del Collegio la conclusione giurisprudenziale che specifica come, per la partecipazione alla gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici, sia sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili. L’affidatario – se sprovvisto della relativa qualificazione subappalterà l’esecuzione ad imprese che ne sono provviste. La validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla Stazione Appaltante il contratto di subappalto; tutto ciò comporta, in definitiva, che il possesso della qualificazione nella categoria prevalente, per l’importo totale dei lavori, giustifica di per sé la partecipazione ad una gara, indipendentemente dalla qualificazione nelle categorie scorporabili, da rendere necessariamente oggetto di subappalto in sede di offerta e di successivi adempimenti, attinenti alla fase di esecuzione contrattuale.

ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI - PARTECIPAZIONE IN ATI - POSSESSO DA PARTE DI TUTTI I PARTECIPANTI

L'iscrizione nell'Albo Nazionale Gestori Ambientali è un requisito speciale di idoneità professionale, di natura soggettiva, che deve essere posseduto da tutti gli operatori economici partecipanti in raggruppamento.

Al fine di soddisfare il requisito richiesto nel bando, la classe di iscrizione all' Albo deve essere posseduta da ciascuno in ragione dell'importo dei lavori che deve eseguire.

APPALTO LAVORI - MANCATA CORRISPONDENZA QUOTE QUALIFICAZIONE E QUOTE ESECUZIONE - ESCLUSIONE LEGITTIMA INTERO RTI (48)

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca nell’affermare, al riguardo, che l’errore può essere considerato tale solo se chiaramente riconoscibile e ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, dovendo concretarsi in una “discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto” (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; cfr. anche Id., V, 9 dicembre 2020, n. 7752). Segnatamente, “Nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi” (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796), e deve consistere in un “‘errore ostativo’ intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà” o “lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà” (Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7758), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998).

Nel caso in esame, alla luce di quanto suesposto non ricorrono i presupposti per poter ravvisare un errore materiale circa la ripartizione delle lavorazioni indicata nella dichiarazione congiunta, non potendo a tal fine rilevare la mera dichiarazione di voler eseguire le prestazioni “nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni SOA possedute”, presente - al fianco del suddetto riparto delle lavorazioni - nella stessa dichiarazione congiunta, e che peraltro, se letteralmente intesa, dovrebbe condurre persino ad automatiche variazioni o rimodulazioni nella suddivisione delle attività in caso di sopraggiunte modifiche nel possesso delle attestazioni Soa.

Né può rilevare, ancora, la circostanza che nella domanda partecipativa fossero correttamente indicate le categorie e classi Soa di cui la T. risultava in possesso: ciò non consente infatti di riconoscere univocamente un errore meramente materiale od ostativo nell’indicazione del riparto di lavori contenuto nella dichiarazione congiunta, potendo il vizio - anche in termini di “errore motivo”, o ricadente sulla formazione della volontà - ben riguardare altri elementi, quali ad esempio il ritenuto (erroneamente) valore corrispondente alla classifica vantata, ovvero potendo essersi in presenza, eventualmente, di dichiarazioni semplicemente contraddittorie fra loro, ma dalle quali emerge comunque in modo univoco l’imputazione alle T. di una quota di lavori per cui essa risulta carente del necessario requisito e non è dato del resto evincere ictu oculi l’errore materiale invocato.

Non è dato dunque ravvisare, nel complesso, i presupposti per poter qualificare la (univoca) ripartizione delle lavorazioni indicata nella dichiarazione congiunta alla stregua di un errore materiale, ricavandosi piuttosto dalla stessa una precisa suddivisione delle attività fra le componenti del Rti rispetto dalla quale la T. risulta priva dei necessari requisiti di qualificazione.

Né assume di per sé rilevanza, in tale contesto, il fatto che si sia in presenza di una concessione mista di servizi e lavori, atteso che in relazione alla quota di lavori indicata dalla mandataria è ex se ravvisabile la carenza di requisiti in capo alla stessa.

Neppure può assumere rilievo ai fini della riforma della sentenza in parte qua l’assunto per cui nella sua globalità il Rti sarebbe comunque in possesso dei requisiti speciali prescritti dalla lex specialis.

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha infatti chiarito al riguardo che “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori” (Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6).

Il principio è ben applicabile al caso di specie, atteso che la regola della necessaria (e adeguata) qualificazione ai fini dello svolgimento dei lavori pubblici riguarda in generale anche le concessioni (art. 95, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010), e risulta peraltro implicitamente qui confermata nella dalla previsione dell’art. 4 del disciplinare di gara, a tenore della quale “Per l’esecuzione dei lavori l’impresa dovrà dimostrare il possesso della attestazione SOA per la categoria OG 1 classifica VI […]”; la stessa disposizione prevede inoltre che “Si applicano le norme in materia di Raggruppamento Temporaneo di Imprese previste dal D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.” (fra cui cfr., al riguardo, le coerenti disposizioni degli artt. 48 e 84, ferma l’applicazione delle norme del Regolamento per effetto dell’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016).

Né rileva in senso inverso la previsione dell’art. 95, comma 4, d.P.R. n. 207 del 2010 («Qualora il candidato alla concessione sia costituito da un raggruppamento temporaneo di soggetti o da un consorzio, i requisiti previsti al comma 1 devono essere posseduti complessivamente […]»), il quale “si limita a indicare il criterio applicabile al raggruppamento temporaneo per stabilire il possesso dei (soli) requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, non investendo il possesso dei requisiti di qualificazione nei lavori pubblici, per i quali quindi si applica la specifica disciplina prevista (attualmente contenuta, per i raggruppamenti temporanei di imprese, agli articoli 48 e 84 del Codice dei contratti pubblici). Pertanto, nessuna deroga, alla disciplina da ultimo richiamata, è apportata dall’art. 95, comma 4” (Cons. Stato, V, 19 aprile 2021, n. 3134).

Alla luce di ciò, non vale a superare le ragioni di (legittimo) annullamento dell’aggiudicazione il solo fatto che il Rti nel suo complesso vanterebbe le qualificazioni richieste, atteso che comunque uno dei suoi membri (i.e., la ………….) ne risulta privo rispetto alla percentuale di lavori dichiarata, e ciò dà luogo di per sé a un vizio di qualificazione determinante la necessaria esclusione del concorrente (cfr. in proposito anche Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5030, in cui si pone in risalto che “ai fini dell’integrazione dei requisiti nell’ambito dei Rti […] non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6, cit; cfr. anche V, 23 aprile 2020, n. 2591; 31 luglio 2019, n. 5427)).

SUBRAGGRUPPAMENTO ORIZZZONTALE NELLA SCORPORABILE - CAPOGRUPPO RTI MISTO ASSUME RUOLO DI MANDANTE - AMMESSO (48)

Nella domanda di partecipazione del raggruppamento appellante principale si legge che le quote di partecipazione ed esecuzione sono, per quanto riguarda i lavori della categoria OG11 class. IV bis, sono il 32% per la mandataria Jonica 2001, e la mandante Sorbello Alfio s.r.l. il 9% (invece del 10%) e il 59% per la mandante Co.Cer. soc. coop.

Lo scrutinio della doglianza richiede di affrontare alcune questioni preliminari.

La prima è funzionale a stabilire se, in caso di sub-raggruppamenti, la regola di cui all’art. 92 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016 debba essere rispettata con riferimento al raggruppamento nel suo complesso o richieda che in ciascun singolo sub-raggruppamento sia applicata detta prescrizione, dal momento che nel primo caso la doglianza (essendo funzionale a censurare la suddivisione interna al sub-raggruppamento) risulta infondata senza necessità di ulteriore approfondimento.

Nondimeno la giurisprudenza ha ritenuto che nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente, in particolare applicandosi al sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie di tale tipologia di raggruppamenti. Ciò in quanto “la partecipazione in forma congiunta di più imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile o secondaria implica la formazione di un raggruppamento misto nel quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile”, con conseguente applicabilità della disposizione di cui all’ultimo periodo dell’art. 48 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 3 maggio 2021 n. 3464), in forza del quale i lavori riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale. In tal senso deve quindi essere intesa la dichiarazione del raggruppamento avente come mandataria Jonica 2001 circa il carattere orizzontale del medesimo.

La necessità di valutare il rispetto della regola di cui all’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 con riferimento al singolo sub-raggruppamento, nel caso di specie enucleato dall’appellante incidentale con riferimento i lavori della categoria OG11 class. IV bis, comporta la necessità di approfondire la tematica.

Ai sensi dell’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 “i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l'impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

In base a detta disposizione pertanto:

- la mandataria e le mandanti debbono possedere i requisiti di qualificazione nelle percentuali ivi indicate (40% per la mandataria e 10% per le mandanti), salvo che la mandataria deve comunque possedere i requisiti in misura superiore rispetto a ciascuna delle mandanti;

- le quote di partecipazione al raggruppamento possono essere stabilite “entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato”;

- i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, “fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

La norma prescrive quindi specifiche regole con riferimento ai requisiti di partecipazione, laddove la disciplina delle quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori richiede di rispettare i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione, non di coincidere. Ciò è reso evidente, con riferimento alle quote di partecipazione, dalla stessa lettera della disposizione (“Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato”) e, con riferimento alle quote di esecuzione, dal fatto che è prescritto che debbano essere conformi a quanto indicato in sede di offerta, “fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”. Da tale ultima locuzione si evince che le quote di esecuzione indicate in sede di offerta non è necessario che coincidano con i requisiti di qualificazione e possono essere modificate, previa autorizzazione della stazione appaltante, purchè nei limiti dei requisiti di qualificazione posseduti, che costituisce quindi il parametro anche per l’ampiezza delle quote di esecuzione.

La disposizione riconosce quindi “piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata” e “piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato” (Ad. plen. 27 marzo 2019 n. 6).

Il motivo riproposto è stato articolato con riferimento alle quote di partecipazione e di esecuzione esposte nella domanda formulata da Jonica per partecipare alla gara (“Nella specie il costituendo r.t.i. con capogruppo mandataria JONICA 2001 ha dichiarato, nella propria domanda di partecipazione alla gara, con riferimento al-la categoria OG11, le seguenti quote di partecipazione ed esecuzione: JONICA 2001, mandataria, 32%; Alfio Sorbello, mandante, 9%; Co.Cer. soc. coop., mandante, 59%”, così l’appello incidentale).

Il dato delle quote di partecipazione e di esecuzione indicate nell’offerta non è peraltro di per sé non conforme all’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010, essendo quest’ultimo riferito, con precipuo riferimento alle percentuali del 40% e del 10%, oltre che al possesso maggioritario da parte della mandataria, ai requisiti di qualificazione, non alle quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori, che possono essere inferiori alle quote di qualificazione.

Né può desumersi il mancato rispetto delle prescrizioni circa i requisiti di qualificazione di cui all’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 dalle quote di esecuzione e di partecipazione esposta nella domanda da parte del raggruppamento, considerata la “piena libertà” riconosciuta in tale senso, con il solo limite del rispetto dei requisiti di qualificazione.

Appurato che trovano applicazione per il sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie stabilite per siffatta tipologia di raggruppamenti, occorre che il sub-raggruppamento orizzontale sia dotato di una capogruppo mandataria che rispetti la percentuale di possesso dei requisiti di qualificazione del 40% e che assuma i requisiti in misura superiore agli altri componenti del sub-raggruppamento.

Nondimeno è possibile desumere, in via implicita, la qualità di mandataria del sub-raggruppamento dalla circostanza di fatto dell’assunzione delle quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori delle categorie scorporabili in misura maggioritaria (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020 n. 7751), con la precisazione “- sulla quale la giurisprudenza concorda - che la capogruppo dell’intero raggruppamento, così qualificata per la categoria prevalente, può essere nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione dei lavori della categoria scorporabile” (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020 n. 7751 e 31 luglio 2019 n. 5427). Ciò in quanto se quelle quote possono essere inferiori alla percentuale di requisiti di qualificazione posseduti, non possono essere superiori, così attestando il possesso dei requisiti quantomeno nella percentuale ivi indicata.

Nel caso qui controverso, pertanto, nell’ambito del sub-raggruppamento relativo ai lavori della categoria OG11, deve essere riconosciuta la qualifica di mandataria a Co.Cer. soc. coop., non a Jonica, che ha esposto una quota di partecipazione e di esecuzione dei relativi lavori pari al 59% (quindi superiore al 40% e maggioritaria).

Non può pertanto essere accolta, nei termini nei quali è stata formulata, la censura di violazione dell’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010.

INCREMENTO DEL QUINTO - VA DETERMINATO SULL'IMPORTO COMPLESSIVO DELL'APPALTO

La giurisprudenziale ha chiarito che per beneficiare dell’incremento virtuale di cui all’art. 61, comma 2, DPR 207/2010 occorre la qualificazione pari a un quinto con riferimento non alla singola categoria, ma all’importo totale dei lavori di gara (Cons. St. n. 3040/2021 secondo cui “…nel caso di imprese raggruppate o consorziate “la medesima disposizione” si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata: ciò significa che, anche nel caso di raggruppamento, ciascuna singola impresa è abilitata a partecipare ed eseguire i lavori in riferimento alla propria qualificazione in una categoria e nei limiti della classifica col beneficio dell’incremento del quinto, ma subordinatamente alla ulteriore condizione che essa sia qualificata per un importo pari ad almeno un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara”): circostanza che nella specie non si verifica.

Nel caso di specie, la stazione appaltante avrebbe, pertanto, dovuto escludere dalla gara il RTI aggiudicatario, in conformità al principio enunciato nella sentenza n. 6/2019 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato secondo il quale “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.

Le imprese………… non possono avvalersi dell’incremento del quinto della propria classifica di qualificazione ai sensi dell’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, il quale dispone che: “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2”.

DIFETTO DI QUALIFICAZIONE IN GARA- LAVORI PUBBLICI - ANCHE PER IMPORTI INFINITESIMALI - ESCLUSIONE

In tal modo, è stato violato sia l’art. 9.2 del disciplinare di gara, laddove stabiliva che “a pena di esclusione, in caso di R.T.I., di consorzi ordinari e di G.E.I.E., ciascun componente deve possedere i requisiti per la parte di prestazioni che si impegna a eseguire” e che “le imprese partecipanti a Raggruppamenti Temporanei di concorrenti (…) devono indicare in sede di domanda di partecipazione alla gara sia la categoria e qualifica SOA posseduta, sia la rispettiva percentuale di lavori che intendono eseguire, al fine di consentire la verifica da parte della Stazione Appaltante del possesso della dovuta qualificazione in relazione alle quote e tipologie di lavori che assumeranno”, sia il principio sancito dalla sentenza n. 6 del 2019 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui, in forza dell’art. 92, comma 2, del DPR n. 207 del 2010, “la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell'offerta, è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota di lavori”.

La Stazione appaltante, quindi, ha fatto corretta applicazione di questo principio di diritto: essendosi il RTI ricorrente impegnato a far eseguire a CLT Trasporti Srl una quota di lavori (11,14%) superiore a quella per cui era qualificata (11,13837%), esso andava escluso, indipendentemente dal possesso del requisito di qualificazione in capo al RTI complessivamente considerato e, soprattutto, indipendentemente dall’entità dello scostamento. Né era attivabile il soccorso istruttorio, appunto per l’accertata carenza del requisito di qualificazione, prescritto dalla legge e dal disciplinare espressamente a pena di esclusione.

Peraltro, non è convincente la ricostruzione di parte ricorrente, secondo cui essa intendeva indicare, nell’istanza di partecipazione e nell’allegata dichiarazione di impegno, una percentuale di esecuzione dei lavori, da parte della mandante CLT Trasporti Srl, corrispondente all’importo per cui la stessa era qualificata, ma, avendo utilizzato il programma excel per la suddivisione delle quote tra le imprese componenti il raggruppamento, che arrotonda le cifre decimali, nel caso di specie in eccesso, si sarebbe creata la denunciata incongruenza tra quota di partecipazione ai lavori e qualificazione, che avrebbe indotto in errore la Stazione appaltante. Insomma, non si avrebbe un difetto di qualificazione di una delle imprese, ma un’operazione matematica di arrotondamento di cifre decimali (da 11, 13837% a 11,4%) e, quindi, il soccorso istruttorio sarebbe servito, non già a dimostrare il possesso del requisito di partecipazione in capo alla mandante, bensì a correggere la quota di lavori a cui la stessa si era impegnata (l’11,13837% e non l’11,14%).

In primo luogo, l’utilizzo del programma excel non era imposto dagli atti di gara: la ricorrente quindi avrebbe dovuto impiegare, eventualmente, un diverso “strumento di misurazione elettronica”, che non avrebbe commesso l’errore di arrotondamento lamentato.

In secondo luogo, non risponde al vero che qualsiasi dispositivo, anche una semplice calcolatrice, arrotonda le cifre decimali in eccesso o in diminuzione.

APPALTO DI LAVORI - CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

Preliminarmente, va chiarito che il requisito di fatturato di cui all’art. 84, co. 7, lett. a), del D.lgs. n. 50/2016, intorno a cui verte la controversia, incide manifestamente sul profilo della “qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”, secondo quanto fatto palese dalla rubrica della norma. Si tratta, dunque, di un requisito - di carattere aggiuntivo rispetto a quelli generali di cui all’art. 83 - coessenziale alla verifica dell’affidabilità dell’operatore in sede esecutiva (rectius, dei singoli operatori partecipanti ad un raggruppamento) e afferente ai requisiti di “capacità economico-finanziaria” (come testualmente evidenziato dalla predetta norma, nonché, in senso conforme, dall’art. 7.2 del Disciplinare della gara in esame).

Ciò premesso, va evidenziato come il condivisibile formante giurisprudenziale in subiecta materia ha precisato che:

- l'art. 92, co. 2, del D.P.R. n. 207/2010 (“Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato") sancisce, in coerenza con la natura e la finalità dei requisiti di qualificazione, il principio generale di necessaria corrispondenza in materia di lavori pubblici tra le quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo (secondo quanto liberamente indicato in sede di presentazione dell'offerta) e i requisiti di qualificazione posseduti (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 21/1/2019, n. 491);

- l’inosservanza di detto principio è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota di lavori (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen., 27/3/2019, n. 6).

In coerenza con detto principio di carattere generale, che, in quanto tale, il Collegio ritiene non circoscrivibile agli attestati SOA (come infondatamente preteso dalla ricorrente), il Disciplinare della gara in esame, all’art. 7.4, ha previsto che:

- “Il requisito relativo al fatturato globale di cui al punto 7.2 lett. b) deve essere soddisfatto dal raggruppamento temporaneo di imprese”;

- “I Raggruppamenti temporanei ... debbono indicare le quote di partecipazione relative a ciascun operatore economico in coerenza con la percentuale dei requisiti posseduti in termini di capacità economico finanziaria e di capacità tecnica risultante dalla SOA”.

La lex specialis è, sul punto, del tutto univoca, considerato che, dopo aver prescritto il requisito di fatturato globale in capo al raggruppamento, ha declinato il senso di tale prescrizione in riferimento ai singoli partecipanti al raggruppamento, esigendo l’indicazione - e, dunque, la corrispondenza - delle quote di partecipazione in coerenza con la percentuale dei requisiti di qualificazione (in specie, quelli di capacità economico finanziaria). L’intellegibilità della previsione è, peraltro, confermata dalla circostanza per cui il raggruppamento ricorrente ha puntualmente indicato nella sua offerta - in ossequio alla lex specialis - le quote di partecipazione delle singole imprese raggruppate (il 57,18% per quanto riguarda la mandataria Eurostrade).

Per tali ragioni, dunque, il Collegio è dell’avviso che l’avversata esclusione - siccome fondata sulla ravvisata e incontestabile violazione del richiamato principio, nonché della conforme lex specialis (ricognitiva di detto principio), in riferimento al requisito di fatturato da parte di Eurostrade s.r.l. - vada esente dai rilievi dianzi scrutinati.

(83.8)

L'art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, laddove prescrive che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazioni in misura maggioritaria”, ove riferito anche agli appalti di lavori, debba essere interpretato compatibilmente col sistema di qualificazione vigente per gli esecutori di lavori pubblici (quindi, allo stato, compatibilmente con l’art. 92, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 207 del 2010) e con l’art. 48, commi 1 e 6, del Codice dei contratti pubblici, di modo che il detto elemento “maggioritario” è da ritenersi soddisfatto, nel caso di raggruppamenti di tipo verticale, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria sia qualificata ed esegua i lavori relativi alla categoria prevalente e, nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possegga i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40%, ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria.

Poiché nel caso di specie tale ultima condizione è stata rispettata, avendo la società Infrastrutture e Consolidamenti assunto, in qualità di mandataria dell’intero raggruppamento e del sub-raggruppamento dei lavori di categoria prevalente, la quota maggioritaria di esecuzione di questi ultimi, l’appello va respinto, così confermandosi l’annullamento del provvedimento di esclusione per violazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

CATEGORIE SCORPORABILI A QUALIFICAZIONE NON OBBLIGATORIA - RILEVANZA QUALIFICAZIONE NELLA PREVALENTE

La lunga esposizione in fatto e la dettagliata descrizione delle censure del ricorrente consentono di risolvere agevolmente la questione fissando i punti rilevanti:

1) per le categorie scorporabili “a qualificazione non obbligatoria” rileva la qualificazione in possesso del concorrente per la categoria prevalente, ove sufficientemente capiente, mentre ai fini dell'esecuzione, tali categorie possono essere eseguite direttamente dal concorrente, anche se privo della relativa qualificazione, con facoltà, in alternativa, di subappaltarle anche integralmente entro il limite della quota (percentuale ammessa) dell'intero plafond stanziato per la componente “lavori” dell'appalto;

2) se si parla di subappalto necessario, va ricordato che esso è contemplato da precise norme legislative e regolamentari, così da costituire un istituto di sicura applicabilità nelle gare a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi e in relazione al significato da attribuire alle dichiarazioni rese dalla ricorrente nella compilazione del modulo di partecipazione fornito dall’amministrazione nella sua volontà di non fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare criteri di selezione, agevolmente riconducibile alla semplice consapevolezza della società di poter concorrere autonomamente alla gara grazie alla sua qualificazione nella categoria prevalente, salvo, poi, affidare concretamente in subappalto i lavori della categoria scorporabile a soggetto specificamente qualificato, come dichiarato;

3) per la partecipazione alla gara di appalto per l'affidamento di lavori pubblici è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili. L'affidatario - se sprovvisto della relativa qualificazione subappalterà l'esecuzione ad imprese che ne sono provviste. La validità e l'efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell'offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla Stazione Appaltante il contratto di subappalto;

4) in definitiva, il possesso della qualificazione nella categoria prevalente, per l'importo totale dei lavori, giustifica di per sé la partecipazione ad una gara, indipendentemente dalla qualificazione nelle categorie scorporabili, da rendere necessariamente oggetto di subappalto in sede di offerta e di successivi adempimenti, attinenti alla fase di esecuzione contrattuale;

5) pur comprendendo i dubbi della stazione appaltante in una materia così complessa, ritiene questo Collegio che la ricostruzione in diritto proposta dal raggruppamento ricorrente sia armonica anche rispetto ai principi di diritto eurounitario in punto di frazionabilità dei requisiti di partecipazione, reiteratamente affermati dalla Corte di Giustizia con riferimento agli artt. 47 e 48 della previgente direttiva 2004/18/CE (CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punti 29 - 35; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punti 23 e 28; CGUE, 14 luglio 2016, C 406/14, punto 33) e non contraddetti dalla successiva direttiva 2014/24/UE.

RTI ORIZZONTALI - QUOTE DI ESECUZIONE - LIBERTA' NELLA SUDDIVISIONE

Si deve partire dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, concernente i raggruppamenti orizzontali, poiché nella specie si tratta di una lavorazione, quella prevalente, in cui le due componenti del r.t.i. hanno appunto costituito un sub-raggruppamento orizzontale, e tale comma prevede che “Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, (…), i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l'impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.”

Va aggiunto che il seguente comma 4 dell’art. 92 in questione stabilisce che le previsioni ora indicate valgono per i raggruppamenti di tipo orizzontale e che da queste deriva la regola da applicarsi al caso concreto.

Da tale argomento letterale la sentenza 27 marzo 2019, n. 6, dell’Adunanza plenaria ha preso l’occasione per rilevare il seguente duplice contenuto normativo: “in primo luogo, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato”;

- in secondo luogo, la possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

In base a tale combinato disposto è riconosciuta la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), con l’unico limite che si rinviene nei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata.

Tutto ciò, secondo l’Adunanza plenaria, deriva dal principio fondamentale che risiede nel fatto secondo cui l’impresa associata partecipa alle gare in base ai limiti e nei limiti dei propri requisiti di qualificazione.

Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.

Rimangono i confini di sistema dettati dal regolamento, per cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla mandataria in misura percentuale superiore rispetto alle singole mandanti e non devono essere inferiori al 40%, le quote di partecipazione al raggruppamento restano da stabilirsi liberamente ma entro i limiti di qualificazione, le quote di esecuzione possono essere modificate con il consenso della stazione appaltante all’interno dei requisiti di qualificazione: in particolare non può essere esclusa un’offerta per la mancata assunzione da parte della mandataria della quota maggioritaria di esecuzione per un sub-raggruppamento orizzontale, allorché sia mandante sia mandataria, siano dotate dei requisiti di qualificazione per la quota maggioritaria naturalmente rimanendo impregiudicati i limiti dei requisiti di qualificazione prescritti per le mandatarie nei raggruppamenti di tipo orizzontale come quello anzidetto del 40%.

QUALIFICAZIONE IN MATERIA DI LAVORI PUBBLICI – QUALIFICAZIONE NON OBBLIGATORIA - ASSORBIMENTO NELLA CATEGORIA PREVALENTE

Secondo la ricorrente: «la lex specialis di gara, in coerenza con la specifica normativa dei lavori nelle categorie specialistiche SIOS, ha prescritto la necessarietà della qualificazione nella categoria OS4. Conseguentemente, la facoltà concessa agli operatori economici di partecipare alla procedura di gara comprovando, in luogo del possesso di attestazione di qualificazione SOA per la categoria OS4 il possesso di qualificazione nella categoria OS31, non risulta circostanza sufficiente a superare la puntuale previsione della lex specialis di richiedere, sempre e comunque, a pena di esclusione, il possesso di idonea qualificazione SOA anche per tale categoria».

La censura non ha pregio. L’art. 8, co. 1, lett. b), del disciplinare di gara, non impugnato, dispone: «relativamente alle lavorazioni ricadenti nella categoria OS4, in alternativa il concorrente potrà qualificarsi anche mediante il possesso dell’Attestazione SOA per la categoria OS31, classe IV-bis».

Tale chiara previsione ha consentito al raggruppamento aggiudicatario di assorbire la categoria OS31 nella categoria prevalente OG1, per la quale E è qualificata anche per l’importo dei lavori relativi alla categoria OS31.

D’altro canto, il d.m. 248/2016 non annovera, nell’ambito delle categorie c.d. “superspecialistiche” a qualificazione obbligatoria, quella OS31. Del pari, quest’ultima non rientra neppure nella categoria dei “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica”, c.d. SIOS.

Ne consegue, trattandosi di categoria a qualificazione non obbligatoria, l’applicazione dell’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010, vigente in via transitoria, fino all’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione, ai sensi degli artt. 83, co. 2, e 216, co. 14, del codice dei contratti, secondo cui, per quanto qui rileva, prevede che «i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente».

RTI MISTO ED ESECUZIONE IN MISURA MAGGIORITARIA - VA RIFERITO ALLA CATEGORIA PREVALENTE

Ben può ipotizzarsi la costituzione di un raggruppamento misto in cui la capogruppo dell’intero raggruppamento, cosi qualificata per la categoria prevalente, sia nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione della categoria scorporabile.

Orbene, la disciplina del raggruppamento misto è peraltro contenuta nel comma che regola i raggruppamenti verticali, ove la mandataria è identificata non sotto il profilo quantitativo ma qualitativo, e cioè come l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente.

E la giurisprudenza che ha più volte avuto modo di indagare l’anzidetta tipologia di raggruppamento di imprese, valorizzando l’anzidetta collocazione sistematica dell’istituto, ha evidenziato che nelle associazioni miste la mandataria è identificata esclusivamente con l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente; e che nel caso in cui quest’ultima sia assunta da più imprese (dando luogo ad una sub-associazione orizzontale) è la mandataria di tale sub-raggruppamento che deve eseguire le lavorazioni e possedere i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese mandanti.

In entrambi i casi, cioè, quel che assume rilevanza ai fini della corretta costituzione del raggruppamento è l’aspetto qualitativo del possesso in capo alla mandataria della qualificazione e dell’esecuzione maggioritaria delle lavorazioni di cui alla categoria prevalente.

Deve pertanto ritenersi che nei raggruppamenti misti, ai fini di una legittima partecipazione alla gara, la capogruppo mandataria debba essere qualificata ed eseguire i lavori in misura maggioritaria in relazione alla categoria prevalente indipendentemente e a prescindere dal fatto che esista, eventualmente, nel medesimo raggruppamento, un’altra impresa mandante che esegua prestazioni relative a una o più categorie scorporabili, il cui valore complessivo sia superiore a quello dei lavori svolti dalla stessa mandataria.

Tale interpretazione trova conferma nell’art. 92 del D.P.R. n. 207/2010, tutt’ora vigente in via transitoria ai sensi dell'art. 216, comma 15, del Decreto Legislativo n. 50/2016.

SIOS - QUALIFICAZIONE INSUFFICIENTE - SUBAPPALTO SOLO SE QUALIFICATO NELLA PREVALENTE

Il concorrente che non sia in possesso di una qualificazione sufficiente nella categoria c.d. superspecialistica, è tenuto a possedere i requisiti mancanti, per la quota subappaltabile (30%), con riferimento alla propria qualificazione nella categoria prevalente.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Paolo Beltrami Costruzioni S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione della nuova scuola primaria di Ciliverghe di Mazzano - Importo a base di gara: euro 3.166.075,37 – S.A.: Centrale Unica di Committenza Mazzano – Nuvolera – Nuvolento

ATI – MANCATO POSSESSO DEI REQUISITI DI QUALIFICAZIONE – CAUSA DI ESCLUSIONE

L’affidamento riguarda “servizi a quantità indeterminata di pitturazione e trattamento dei ponti di volo, ponti coperti e scoperti” di unità della Marina Militare. Si tratta in via palese e al di là della denominazione data alle prestazioni da affidare, di un appalto di lavori e non di servizi: appartiene alla logica dei fatti che la pitturazione ed il trattamento di un immobile oppure di un mobile registrato sia un lavoro di manutenzione ordinaria e non possa essere ritenuto un servizio, visto che un servizio non è un opus, ma è un’attività propria del terziario non diretta alla produzione o alla fornitura di beni, e svolta per soddisfare bisogni di singoli oppure di collettività che attengono ad esigenze diverse e che è di suo ripetibile nel tempo, a differenza di un lavoro che si esaurisce una tantum nel suo compimento ed è oggettivamente tangibile nella sua realizzazione.

Dato quanto sopra, va rammentato il principio di diritto di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6 : “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.

Nel caso di specie, la mandante OMISSIS (che aveva offerto di eseguire le lavorazioni per una quota del 40% circa), avrebbe dovuto essere in possesso di un fatturato specifico pari almeno a €. 40.000,00 (ovvero al 40% di 100.000,00). Invece essa difettava del requisito speciale di cui all’art. 83, comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, per come esplicitato dalla lex specialis, sul fatturato specifico annuo adeguato alla sua quota di esecuzione, posto che aveva dichiarato il possesso di un fatturato specifico annuo di € 19.690,00 per l’esercizio 2017 e di zero per il 2015 e 2016.

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – QUOTA DI LAVORI DICHIARATA IN OFFERTA - REQUISITO DI UN COMPONENTE INSUFFICIENTE – ESCLUSIONE (48)

In applicazione dell'art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell'offerta, è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota di lavori.

SUBAPPALTO NECESSARIO – VIGENZA - NON NECESSITA DI INDICAZIONE DEL NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE (105)

Sebbene il D.M. 10/11/2016, n. 248, Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, adottato ai sensi dell'articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, abbia determinato, conformemente a quanto disposto dall’art. 216, comma 15, del nuovo codice, l’abrogazione delle disposizioni di cui all'articolo 12 del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, si deve ritenere che tale abrogazione abbia interessato la disciplina delle cosiddette SIOS, ma non abbia determinato la inapplicabilità dell’istituto del subappalto obbligatorio (qualificante) per le opere e lavorazioni a qualificazione obbligatoria (non SIOS); ciò in quanto la suddetta abrogazione appare limitata alle disposizioni contenute nei commi 3, 5, 8, 9 e 11 del richiamato art. 12, ma non sembra potersi estendere alla norma recata dal comma 2 che consente, in conformità ai consolidati principi della normativa di settore, l’ammissione alla gara anche al concorrente che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie a qualificazione obbligatoria (non SIOS), purché qualificato, per la categoria prevalente, con una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori e purché si sia impegnato, per l’esecuzione dei lavori, a subappaltare le opere scorporabili ad una impresa in possesso della relativa qualificazione” (cfr. ordin n. 7631/2018 del 14.12.2018).

Dal predetto comma 2 dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014 e dall’art. 92 c. 1 del DPR n. 207/2010 (che, a norma degli artt. 83 comma 2 ultimo periodo e 214 comma 16 del d.lgs. n. 50/2016, continua ad applicarsi fino all’adozione delle Linee Guida previste dal c. 2, prima parte) scaturisce, in verità, la regola generale per cui l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione secondo la quale, le “categorie a qualificazione obbligatoria” – tra cui è compresa la OS 28 – non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, devono essere subappaltate ad imprese munite delle specifiche attestazioni. Né la validità dell’offerta della ricorrente può essere inficiata, come sostenuto dall’Amministrazione e dalle controinteressate, dalla omessa indicazione del nominativo del subappaltatore.

La disciplina del subappalto cd. “necessario” – che deve considerarsi, come osservato, in tal caso ancora operante – è stata efficacemente ricostruita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nella decisione n. 9/2015 ha evidenziato che “l'art. 92, commi 1 e 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara, stabilisce, innanzitutto, che, ai predetti fini, è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente (quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili), purché per l'importo totale dei lavori. Il combinato disposto degli artt. 92, comma 7 e 109, comma 2, d.P.R. cit. e 37, comma 11, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 chiarisce, poi, che il concorrente che non possiede la qualificazione per le opere scorporabili indicate all'art. 107, comma 2 (c.d. opere a qualificazione necessaria) non può eseguire direttamente le relative lavorazioni, ma le deve subappaltare a un'impresa provvista della relativa, indispensabile qualificazione. L'art. 118 d.lgs. cit. (collocato sistematicamente entro la Sezione V del codice, rubricata "principi relativi all'esecuzione del contratto") si occupa, invece, di definire le modalità e le condizioni per il valido affidamento delle lavorazioni in subappalto e prevede, per quanto qui rileva, che all'atto dell'offerta siano indicati (solo) i lavori che il concorrente intende subappaltare e che l'affidatario depositi, poi, il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di inizio delle relative lavorazioni (unitamente a tutte le attestazioni e dichiarazioni prescritte). Dall'analisi delle regole appena citate si ricavano, quindi, i seguenti principi: a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all'art. 107, comma 2, d.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all'art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) nell'ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l'esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l'efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell'offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell'inizio dei lavori subappaltati; e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev'essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l'incameramento della cauzione). Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune. Ora, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell'enucleazione di una regola non scritta (la necessità dell'indicazione del nome del subappaltatore già nella fase dell'offerta) che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto (art. 118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla. Secondo il canone interpretativo sintetizzato nel brocardo in claris non fit interpretatio (e codificato all'art. 12 delle Preleggi), infatti, la prima regola di una corretta esegesi è quella che si fonda sul significato delle parole e che, quindi, là dove questo risulta chiaro ed univoco, quale deve intendersi il dato testuale della predetta disposizione, non è ammessa alcuna interpretazione che corregga la sua portata precettiva (per come desunta dal lessico ivi utilizzato, ove risulti privo di ambiguità semantiche). Ma anche in ossequio al canone interpretativo espresso nel brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit si perviene alle medesime conclusioni. Là dove, infatti, l'art. 118, secondo comma, d.lgs. cit., ha catalogato (articolandoli in quattro lettere) i requisiti di validità del subappalto, ha evidentemente inteso circoscrivere, in maniera tassativa ed esaustiva, a quei presupposti (e solo a quelli) le condizioni di efficacia del subappalto, sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell'aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento (rispetto a quelli ivi classificati) dev'essere rifiutata in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire). Dall'esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all'azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l'indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all'atto dell'offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell'esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un'impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come "subappalto necessario").” (cfr. Ad. Plen n. 9/2015 del 2.11.2015).

APPALTI DI SERVIZI - APPLICAZIONE DELL'ISTITUTO DELLA COOPTAZIONE

Come è noto, l’istituto della cooptazione trova la sua base giuridica nell’art. 92, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010 (applicabile anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 216, comma 14, del medesimo d.lgs.), secondo cui «Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati». Come chiarito dal giudice d’appello (si veda Cons. St., VI, 11 aprile 2006, n. 2014), il modello è estendibile anche oltre il settore dei lavori, poiché costituisce applicazione del principio affermato nelle direttive europee, secondo il quale ai raggruppamenti di operatori economici non può essere imposta una determinata veste giuridica.

Quanto al significato da attribuire alla disposizione, dal suo tenore letterale emerge come l’impresa cooptata non sia tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti specifici richiesti dal bando, purchè detti requisiti siano posseduti dalle altre imprese riunite (o dall’altra impresa che promuova il raggruppamento); e purché l’impresa cooptata possegga una qualificazione di importo pari all’ammontare complessivo dei lavori affidati.

Nel caso di specie, sussistono tutti gli elementi che compongono la figura normativa della cooptazione, giacché le due imprese hanno dichiarato che la mandante eseguirà il contratto di fornitura per una quota pari al 20%; la mandataria ha dichiarato il possesso del requisito di fatturato specifico e di quello complessivo, per l’intero importo dei lavori oggetto dell’appalto; e la mandante cooptata ha dimostrato il possesso del requisito di capacità economica-finanziaria e professionale pari all’importo dei lavori affidabili.

ATI VERTICALI E POSSESSO REQUISITI NEL SUB-RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE (48.1 - 83.8)

Il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese guidato dalla SCF s.r.l. ha partecipato alla gara sotto la forma di raggruppamento misto indicando, per la categoria prevalente, una quota di partecipazione della capogruppo pari al 43,75% ed una quota di partecipazione della mandante pari al 56,25%. Non risultano, conseguentemente, rispettate le proporzioni stabilite dagli artt. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010 e 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 in relazione ai raggruppamenti orizzontali, ai sensi dei quali la mandataria, in ogni caso, deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Occorre chiarire, pertanto, se tale disposizione debba essere applicata anche ai sub-raggruppamenti orizzontali individuati nell’ambito di un raggruppamento verticale, con la precisazione che, nella specie, si tratta di un costituendo sub-raggruppamento di tipo orizzontale nella categoria prevalente.

(…) nell’ambito del raggruppamento di tipo verticale:

- la mandataria deve qualificarsi ed eseguire le prestazioni relative alla categoria prevalente;

- possono essere previsti sub-raggruppamenti orizzontali per l’esecuzione delle lavorazioni delle categorie scorporabili o della categoria prevalente;

- nell’ambito di ogni sub-raggruppamento devono essere applicate le stesse disposizioni dettate per i raggruppamenti di tipo orizzontale, dovendo, pertanto essere in ogni caso assicurata la partecipazione maggioritaria della capogruppo.

(…) con la conseguenza che deve essere accertato all’interno del sub-raggruppamento se l’impresa indicata come capogruppo sia in possesso dei requisiti ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria, come statuito dall’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, nonché dall’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016.

Ne deriva, quindi, che la SCF s.r.l. non può essere considerata capogruppo del sub-raggruppamento orizzontale per la categoria prevalente non risultando titolare di una quota di partecipazione maggioritaria all’interno dello stesso.

E tuttavia, se una tale differenziazione può essere ritenuta ammissibile con riferimento ad una categoria scorporabile (potendo, invero, ipotizzarsi la costituzione di un raggruppamento di tipo misto in cui la capogruppo dell’intero raggruppamento, qualificata per la categoria prevalente, sia nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione della categoria scorporabile), lo stesso non può dirsi con riferimento alla categoria prevalente in relazione alla quale deve esservi coincidenza tra la mandataria dell’intero raggruppamento e la mandataria del relativo sub-raggruppamento.

Nelle associazioni miste, infatti, la mandataria, cui è conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza a presentare l’offerta per l’intero raggruppamento, è identificata con l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente e, nel caso in cui quest’ultima sia assunta da più imprese (dando luogo ad una sub- associazione orizzontale) dalla mandataria di tale sub-raggruppamento che deve eseguire le lavorazioni e possedere i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese mandanti (in termini, TAR Reggio Calabria, 8 maggio 2013, n. 268).

(…) Nel caso di specie, l’impresa individuata come capogruppo con una percentuale di partecipazione relativa all’appalto nel suo complesso pari al 52% e, quindi, maggioritaria, non ha nel contempo una partecipazione maggioritaria nel costituendo sub raggruppamento per l’esecuzione dei lavori della categoria prevalente risultando, conseguentemente, violate le disposizioni contenute nel combinato disposto degli articoli 92, comma 2, DPR n. 207/2010, 83, comma 8 e 48, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016.

QUALIFICAZIONE – CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA

In tema, l’art. 12, comma 2 della legge n. 80/2014 (recante “Conversione, con modificazioni, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 – Misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015”) stabilisce che «[…] a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al d.P.R. 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento».

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Giuzio Ambiente Srl+De Vivo Spa+BEA di Beneventi E.A. Srl – Lavori di ristrutturazione dei locali ubicati alle quote 745,08 e 748,54 del Padiglione B per l’allocamento dell’IRCCS Reumatologia presso l’A.O.R. San Carlo di Potenza – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: 1.832.576,10; S.A.: SUA-Regione Basilicata.

PREC 131/18/L

RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI MISTI – QUALIFICAZIONE – VERIFICA SU OGNI SUB RAGGRUPPAMENTO (48)

Premesso che la partecipazione in forma congiunta di più imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile implica necessariamente la formazione di un raggruppamento misto, nel quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile si osserva che (…) – in difetto di una disposizione speciale derogatoria, e non distinguendo l’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 tra raggruppamenti orizzontali relativi alla categoria prevalente e raggruppamenti orizzontali relativi alle categorie scorporabili – nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che la verifica del possesso della qualificazione della mandataria nella misura minima del 40% (stabilita dall’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 per i raggruppamenti orizzontali negli appalti di lavori), con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione la stessa è partecipe unitamente a una o più mandanti, deve essere effettuata in capo all’impresa capogruppo del sub-raggruppamento.

La previsione, negli appalti di lavori, di una percentuale minima dei requisiti di qualificazione (da dimostrare attraverso le attestazioni coinvolgenti i livelli prestazionali delle singole imprese) in capo alla mandataria (40%) nei raggruppamenti orizzontali – ivi compresi, per le ragioni sopra esposte, i singoli sub-raggruppamenti –, assolve alla funzione di preservare, in forma specifica, l’interesse pubblico all’esatta e tempestiva esecuzione dell’appalto a regola d’arte, garantendo la capacità e l’affidabilità delle imprese che assumono il ruolo di capogruppo mandataria non solo sotto profilo economico-finanziario (costituente solo uno degli aspetti cui si ricollega il regime di responsabilità solidale della mandataria correlate ai rischi connessi all’esecuzione dei lavori, fino all’estinzione di ogni rapporto; v. art. 48, comma 15, d.lgs. n. 50/2016), ma anche sotto il profilo tecnico-organizzativo, in funzione dell’eventuale esecuzione diretta delle opere in caso di inadempimento di una delle imprese mandanti (per quanto qui interessa, in seno al sub-raggruppamento costituito per le opere scorporabili), mentre il requisito minimo di qualificazione in capo alle mandanti (10%) assolve alla funzione di evitare un’eccessiva polverizzazione delle imprese riunite in raggruppamento onde prevenire il connesso rischio di un’elusione delle garanzie di qualità nell’esecuzione delle opere, e di garantire l’esatto adempimento, ‘in prima battutà, delle opere appaltate.

ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE - NON PIU' CORRISPONDENZA - LIMITI

La circostanza dell’intervenuta abrogazione dell’art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163 del 2006, che stabiliva il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione delle prestazioni, […] seppure non vige più il principio di necessaria corrispondenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis (Cons. Stato, Ad. plen., 28 agosto 2014, n. 27), permane la necessità che ciascuna impresa sia qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire (Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3666), specie negli appalti di lavori, ove tale disciplina è prevista anche dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010.

RTI – QUOTE DI QUALIFICAZIONE/PARTECIPAZIONE/ESECUZIONE – MODIFICA QUOTE ESECUZIONE

I requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e, soprattutto, non vanno equiparati alla quota di esecuzione della prestazione da affidare.

I requisiti di qualificazione, infatti, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli; la quota di partecipazione ha riflessi in riferimento alla responsabilità del componente del raggruppamento e la quota di esecuzione rappresenta meramente la parte di lavoro che verrà realizzata. (cfr. C.d.S. sent. n. 3666/2016).

Come precisato il legislatore prescrive che le quote di partecipazione non siano eccedenti rispetto ai requisiti di qualificazione e precisa che le quote di esecuzione sono suscettibili di modifica nei limiti della compatibilità con i requisiti di qualificazione delle singole imprese.

In merito la giurisprudenza amministrativa ha, inoltre, chiarito che il citato art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 “consente di ritenere, anche al fine di privilegiare il dato sostanziale rappresentato dall’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte del raggruppamento e in un’ottica, comunque di favor partecipationis, che già in sede di offerta (e non solo esecutiva) sia possibile modificare le quote di esecuzione al fine di renderle coerenti con i requisiti di qualificazione posseduti. La modifica, del resto, è si subordinata all’autorizzazione della stazione appaltante, ma tale autorizzazione è solo esclusivamente diretta a verificare “la compatibilità di qualificazione posseduta”, risultando, quindi, vincolata e doverosa in presenza di tale presupposto.”(C.d.S., sez. V, sent. n. 5160 di data 8.11.2017)

Come è altrettanto pacifico in giurisprudenza che “in un’ATI orizzontale, o mista con sub-raggruppamenti orizzontali, ciò che rileva è il possesso dei requisiti di qualificazione in percentuale non inferiore ad una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al raggruppamento, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati.” (C.d.S., n. 374 del 27 gennaio 2015).

Conclusivamente ed in via ulteriore osserva il Collegio che in giurisprudenza viene pacificamente ammessa anche la modifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento, soprattutto nei casi – del tutto assimilabile al presente – in cui tali modifiche vengono introdotte per sopperire ad un’errata indicazione iniziale e non sono, comunque, in grado di porre in discussione in alcun modo il principio della par condicio e la serietà e affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti effettivi di ogni impresa riunita. (Cons. Stato, sez. V, 19.02.2018, n. 1026; Cons. Stato, sez. V, 6.03.2017, n.1041)

RTI - QUOTE PARTECIPAZIONE E QUOTE ESECUZIONE – NO CORRISPONDENZA - QUALIFICAZIONE PER QUOTA DI LAVORI CHE SI INITENDE ASSUMERE

La normativa sugli appalti non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione dei lavori, ma è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato deve essere qualificato ad eseguire la quota di lavori che ha dichiarato di volere assumere in sede di partecipazione alla gara.

Infatti l’art. 92, comma 2, D.P.R. 207/2010 stabilisce che “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato” (vedasi sul punto ex multis TAR Emilia Romagna 810/2017, TAR Veneto 930/2017, TAR Campania 434/2017).

Inoltre il paragrafo 2.4 del Disciplinare di gara specifica che “i raggruppamenti di tipo orizzontale, di cui all’art. 45, comma 2 lett. d) del Codice … nell’offerta devono specificare le categorie di lavori, con le relative quote, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. I requisiti di qualificazione richiesti dal presente disciplinare devono essere posseduti complessivamente dal concorrente nella sua interezza e, pro quota, dai singoli partecipanti del raggruppamento/consorzio ordinario in base alla propria quota di esecuzione indicata in sede di gara.

SUBAPPALTO NECESSARIO - MANCATA DICHIARAZIONE - ESCLUSIONE

L’impresa istante risultando sprovvista del requisito di qualificazione per l’esecuzione dei lavori appartenenti alla categoria, a qualificazione obbligatoria, OS8 avrebbe dovuto, per partecipare alla gara, dichiarare il subappalto con riferimento a tali lavorazioni.

La mancata dichiarazione di subappalto dei lavori relativi alla categoria OS8 non può essere sanata applicando il c.d. principio del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del Codice appalti, in quanto, secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico (cfr. in tal senso C.d.S. Ad. Plen. n. 9 del 25.2.2014), il predetto principio può essere utilizzato solo per completare e/o fornire chiarimenti sul contenuto delle dichiarazioni presentate e non per sanare dichiarazioni mancanti e/o integrare dichiarazioni prive di elementi essenziali e/o indispensabili perché attinente ai requisiti di ammissione, cioè agli elementi essenziali di partecipazione .

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da …– Procedura aperta per la conclusione di n. 5 Accordi Quadro per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria presso gli edifici scolastici metropolitani, Zona A, B, C, D, E, mediante l’uso di materiali e tecniche a ridotto impatto ambientale di cui al D.M. dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare del 24/12/2015 (G.U. Serie Generale n. 16 del 21/01/2016) per il triennio 2016/2018 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 27.049.260,00 – S.A.: Città Metropolitana di Milano.

QUALIFICAZIONE - CATEGORIE SCORPORABILI - CARENZA DI QUALIFICAZIONE - POSSIBILITA’ DI UTILIZZARE LA QUALIFICAZIONE NELLA CATEGORIA PREVALENTE PER LA TOTALE COPERTURA DELL’IMPORTO DEI LAVORI

L’art. 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 (applicabile alla fattispecie ratione temporis), stabilisce che: “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

La norma è, pertanto, chiara nel prevedere che il concorrente singolo possa partecipare alla gara pubblica quando possieda la qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori, ovvero, in alternativa, quando sia qualificato nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i rispettivi importi, con la precisazione (di cui al terzo periodo) che i requisiti relativi alle categorie scorporabili mancanti devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente: tertium non datur (Cons. Stato, V, 25 luglio 2013, n. 3963).

La riferita conclusione è coerente col dato testuale della norma e con un’interpretazione logico-sistematica della stessa.

La disposizione in parola consente la partecipazione alla gara pur in assenza di qualificazione nelle opere scorporabili a patto che il concorrente disponga della totale copertura dell’importo dei lavori nella categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza di un’idonea capacità economico - finanziaria in capo all'impresa, esigenza questa che, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, non sarebbe soddisfatta allo stesso modo dal cumulo di due importi insufficienti, quello della categoria prevalente e quello della categoria scorporabile.

QUALIFICAZIONE MANDANTI IN UN RTI ORIZZONTALE CON ASSUNZIONE QUOTE DI IMPORTO INFERIORE A 150.000 EURO

In sede di contraddittorio, il raggruppamento aggiudicatario ha rappresentato di aver partecipato come raggruppamento orizzontale e che, in ordine alla categoria OS28, posseduta solo dalla mandataria e non dalle altre imprese del costituendo RTI, non è necessaria alcuna attestazione da parte di organismi autorizzati per l’esecuzione dei lavori di importo inferiore a 150.000 euro, in quanto le ditte mandanti partecipano l’una per il 40% per un importo in quota pari a 148.077,48 euro, mentre l’altra per il 10%, per un importo in quota pari a 37.019,37 euro. Pertanto, le stesse dovranno solo dimostrare i requisiti tecnici, finanziari ed organizzativi previsti dalla normativa di settore, così come dichiarata in sede di gara.

Istanza presentata dall’Azienda Ospedaliera Universitaria “A” – Procedura aperta ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs. n. 50/2016 per l’esecuzione dei lavori straordinari e specialistici di pulizia dei condotti aeraulici e delle unità di trattamento di aria a servizio dell’edificio clinico A e del blocco operatorio - CIG 6789249981 - Importo a base di gara: 598.453,72 euro – S.A.: Azienda Ospedaliera Universitaria “A”.

QUALIFICAZIONE SOA – CATEGORIA PREVALENTE E SCORPORABILE – REQUISITI TECNICO-ORGANIZZATIVO E PARTECIPAZIONE

Qualora i lavori oggetto di affidamento risultano di importo superiore ai 150.000 euro, l’attestazione di qualificazione SOA in capo all’esecutore è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei necessari requisiti di capacità tecnica e finanziaria. Ma se l’importo dei lavori è inferiore a 150.000 euro, l’esecutore di questi non deve necessariamente essere in possesso dell’attestazione SOA, potendo partecipare all’appalto in forza dell’art. 90 d.p.r. 207/2010.

Oggetto: istanza congiunta di parere per la soluzione delle questioni controverse ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Unione Terre di Castelli -Procedura aperta per l’affidamento, per conto del Comune di Spilamberto, dei lavori di riqualificazione del complesso immobiliare di Via Santa Maria (ex ospedale di S. Maria e Chiesa di S. Maria degli Angioli) – porzione di fabbricato di proprietà comunale. Importo a base di gara euro: 285.740,63. S.A.: Unione Terre di Castelli C.U.C.

ATI ORIZZONTALI - RIPARTIZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE - PUO’ ESSERE LA PIU’ VARIA

Assume l’appellante con i primi due motivi che l’art. 37 comma 9 del codice dei contratti pubblici, in ciò rinforzato dall’art. 92 comma 2 del d.p.r. 207 del 2010, determini in buona sostanza un limite di assoluta immodificabilità della consistenza tanto soggettiva quanto oggettiva dei costituenti raggruppamenti temporanei di impresa, nel senso che una volta espresso il diritto di fissazione delle quote di partecipazione dei singoli componenti il raggruppamento, queste divengano assolutamente immodificabili così da ritenersi elemento essenziale dell’offerta, ponendosi altrimenti una sostanziale elusione delle quote di qualificazione.

Se la tesi dell’appellante non può dirsi in generale erronea, il Collegio però, nel caso di specie, non ritiene di doversi discostare dalle conclusioni raggiunte dal Tribunale amministrativo.

E’ sicuramente un dato legislativo certo che sussista una immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei rispetto a quanto specificato dalla domanda di partecipazione e ciò lo si rinviene anche nell’indicazione normativa ristretta di sostituzione delle imprese mandanti in casi del tutto specificati; ma la modesta rettifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento detenute dalla mandante e dalla mandataria, nel caso di specie lo spostamento del 5% della quota di partecipazione dalla mandante alla mandataria, non possono incidere non solo sull’affidabilità del raggruppamento, ma ancor più non possono modificare il regime della responsabilità del raggruppamento soprattutto in quei casi di associazione temporanea di tipo orizzontale, non derivandone alcuna conseguenza alla responsabilità solidale ed illimitata nei confronti della stazione appaltante di ogni impresa riunita per l’esecuzione dell’intera opera: e poiché nel caso di specie ci si trova di fronte ad un’associazione di tipo orizzontale di imprese associate per la stessa categoria – OG2 - non si pongono in realtà rischi a carico della Pubblica Amministrazione procedente, né si mettono in discussione il principio della par condicio e la serietà e l’affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti di qualificazione effettivi di ogni impresa riunita; la correzione effettuata in corso d’opera appare essere stata fatta del dovuto rispetto della classifica di appartenenza, tra l’altro all’interno della categoria comune ad ambedue le imprese associate, mandataria e mandante

La modificazione delle quote, effettuata in ragione di un difetto dei requisiti di qualificazione, uno sconfinamento dai massimi della propria classifica, appare essere più che altro un errore materiale dalle caratteristiche innocue, soprattutto si ripete, laddove vi sia un’associazione di tipo orizzontale completamente inclusa nella stessa categoria e quindi se la modificazione ha comportato una modifica dell’offerta iniziale, alquanto modesta, da essa non è conseguito alcunché in ordine alla responsabilità delle imprese raggruppate, entrambe appunto chiamate alla realizzazione dello stesso tipo di lavori.

IMPRESA COOPTATA NON ASSUME RUOLO DI CONCORRENTE

L’istituto della cooptazione ha carattere eccezionale e derogatorio, pertanto, l’impresa cooptata può eseguire i lavori, ma non assume lo status di concorrente; quest’ultima, di conseguenza, non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto né può subappaltare o comunque affidare a terzi i lavori che le vengono affidati.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A – Procedura negoziata ex art. 36, comma 2, d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio di gestione del patrimonio immobiliare del Comune di Castegnato mediante contratto di global service. Importo a base di gara euro: 268.500,00. S.A.: Provincia di Brescia

SOA - LAVORI ANALOGHI - CATEGORIA DI VALORE PARI O INFERIORE A 150.000 EURO

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 89, comma 11, e 216, comma 15, D.Lg.vo n. 50/2016, fino alla data di entrata in vigore del Decreto del Ministro delle Infrastrutture e Trasporti, con il quale deve essere definito l’elenco delle opere, per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, “continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’art. 12 D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014”, il quale: al comma 1 individua i lavori “di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”, comprendendo anche quelli della categoria OG11, di cui è causa, ed alla lett. b) del comma 2 statuisce che, se tali lavori sono superiori al 15% dell’importo totale dell’appalto, sono subappaltabili entro il limite massimo del 30%, facendo però salva l’applicazione dell’art. 92, comma 7, DPR n. 207/2010, il quale stabilisce che il concorrente, non in possesso della qualificazione nei citati lavori, “deve possedere i requisiti mancanti con riferimento alla categoria prevalente”, puntualizzando che, il bando di gara, se prevede le suindicate lavorazioni “di importo non superiore a 150.000 euro e singolarmente superiore al quindici per cento” dell’importo totale dell’appalto, deve indicare “per ciascuna di esse i requisiti di qualificazione ai sensi dell’art. 90” del DPR n. 207/2010.

Quest’ultima norma, inserita nel Capo III (artt. 76-91) relativo ai requisiti di qualificazione che devono essere accertati dalle SOA, al comma 1, statuisce che “gli operatori economici possono partecipare agli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro qualora in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo: a) importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare; b) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al quindici per cento dell'importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando; nel caso in cui il rapporto tra il suddetto costo e l’importo dei lavori sia inferiore a quanto richiesto, l’importo dei lavori è figurativamente e proporzionalmente ridotto in modo da ristabilire la percentuale richiesta; l’importo dei lavori così figurativamente ridotto vale per la dimostrazione del possesso del requisito di cui alla lettera a); c) adeguata attrezzatura tecnica”; specificando espressamente che “nel caso di imprese già in possesso dell’attestazione SOA relativa ai lavori da eseguire, non è richiesta ulteriore dimostrazione circa il possesso dei requisiti”.

Dal sopra descritto combinato disposto di cui all’art. 12, comma 2, lett. b), D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014 ed agli artt. 92, comma 7, e 90, comma 1, DPR n. 207/2010 si desume che un’impresa edile può eseguire lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, se è in possesso della attestazione SOA per lavori analoghi, che risulta sufficiente a comprovare il possesso dei requisiti della diversa categoria di valore pari o inferiore a 150.000 euro (con riferimento a tale fattispecie, cfr. pure il parere precontenzioso ANAC n. 13 del 29.7.2014).

OBBLIGO DI INDICAZIONE DELL'IMPRESA COOPTATA

Con l'istituto della cooptazione, ai sensi dell'art. 92 d.P.R. n. 207 del 2010, un'impresa - priva dei prescritti requisiti di qualificazione e, quindi, di partecipazione - può, in via eccezionale, essere indicata come esecutrice di lavori nel limite del 20% dell'appalto, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione, sempreché abbia la qualificazione corrispondente alla propria quota di lavori; il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente, né assume quote di partecipazione all'appalto, non riveste la posizione di offerente (prima) e (contraente) dopo e non presta garanzie; ed infine non può né subappaltare né comunque affidare a terzi la propria quota dei lavori (Cons. Stato, V, 17 marzo 2014, n. 1327).

La figura è preordinata a consentire che imprese minori siano associate ad imprese maggiori e che, in questo modo, le prime maturino capacità tecniche diverse rispetto a quelle già possedute, facendo comunque salvo l'interesse della stazione appaltante attraverso l'imposizione della qualificazione dell'intero valore dell'appalto alle seconde e cioè le imprese che associano.

La giurisprudenza ha in proposito chiarito che la scelta di associare una cooptata non può prescindere da una chiara, espressa e inequivoca dichiarazione in tal senso del concorrente, in assenza della quale l'indicazione di un'altra impresa deve essere sempre ricondotta alla figura di carattere generale dell'associazione temporanea (cfr. Cons. Stato, IV, 3 luglio 2014, n. 3344 e la giurisprudenza ivi richiamata).

ASSOCIAZIONE PER COOPTAZIONE - RICONOSCIMENTO DELLA MEDESIMA

L’avvenuta sottoscrizione di domanda di partecipazione, offerta economica e garanzia fideiussoria, anche da parte della cooptata, non è idonea a mutare il regime di partecipazione alla gara dichiarato dalle due imprese, potendosi tale circostanza interpretare come una forma di particolare scrupolo osservato nel predisporre la richiesta di ammissione alla procedura, giustificato dalla formulazione del disciplinare di gara, il quale non distingueva, quanto alle modalita' di presentazione della domanda di ammissione, dell’offerta economica e della garanzia per la partecipazione, tra raggruppamenti fra imprese tutte concorrenti e raggruppamenti in cooptazione, nei quali, per costante giurisprudenza, il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente prima e di contraente poi (Cons. Stato, Sez. IV, 3/7/2014 n. 3344; Sez. V, 27/8/2013 n. 4270).

Solo laddove (ma non è il caso di specie) la scelta di associare per la partecipazione alla gara un'impresa cooptata non risulti espressa dal concorrente in modo chiaro e inequivoco, l'indicazione di un'altra impresa deve essere ricondotta alla figura di carattere generale dell'associazione temporanea, con tutte le relative conseguenze in termini di requisiti di partecipazione (Cons. Stato, Sez. VI 13/1/2012 n. 115).

QUALIFICAZIONE SOA - ATI ORIZZONTALE - INCREMENTO DI UN QUINTO

Nel caso di ATI orizzontale, secondo quanto affermato e ribadito dall’Autorita' con Deliberazione n. 75 del 6.3.2007, l’incremento del quinto della classifica è applicabile alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40% dell’importo complessivo dell’appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla costituenda ATI A S.r.l./B S.r.l./C s.n.c. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori necessari per la realizzazione del sistema di videosorveglianza esteso all’intera area demaniale relativa alla citta' antica di D. Importo a base di gara euro: 2.616.464,14. S.A.: Soprintendenza Speciale per i beni archeologici di D, E e F. Categorie e classifiche di qualificazione: OS 19, classifica IV, per un importo di euro 1.665.526,90; OG 2, classifica III, per un importo di euro 933.971,34.

COOPTAZIONE - NON OBBLIGO DICHIARATIVO REQUISITI GENERALI

Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento prevalente in giurisprudenza, secondo cui la cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA. Tale soggetto pertanto non puo' acquistare lo status di concorrente, non puo' acquistare alcuna quota di partecipazione all'appalto e non puo' rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi, e pertanto non puo' prestare garanzie ne' subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire (in tal senso, TAR Lazio 12288 /2014; Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2013 n. 4278 e 10 settembre 2012 n. 4772; TAR Lombardia, Sez. I, 14 febbraio 2014 n. 475).

Pertanto, gli obblighi di cui all'art. 38 del Codice, non possono essere estesi all'impresa cooptata, stante il carattere eccezionale della norma (sez. III, 6 maggio 2013 n. 2449 e 14 novembre 2012 n. 5758).

RICORSO ALLA COOPTAZIONE - DEVE ESSERE ESPRESSO

Con la cooptazione di cui all'art. 95 d.P.R. n. 554 del 1999 (ma in origine ex art. 23 d.lg. n. 406 del 1991 di attuazione della direttiva 89/440/Cee ed oggi dell'art. 93, comma 6, d.P.R. n. 207 del 2010) un'impresa -- priva dei prescritti requisiti di qualificazione e, quindi, di partecipazione -- puo' in via eccezionale e derogatoria essere indicata come esecutrice di lavori nel limite del 20% dell'appalto, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione S.o.a. sempreche' abbia la categoria e la classifica corrispondente alla propria quota di lavori. Il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente, ne' assume quote di partecipazione all'appalto, non è contraente e non presta garanzie; ed infine non puo' ne' subappaltare ne' comunque affidare a terzi la propria quota dei lavori. Pertanto, la scelta di associare una cooptata non puo' prescindere da una chiara, espressa ed inequivoca dichiarazione in tal senso del concorrente, in assenza della quale l'indicazione di un'altra impresa deve essere sempre ricondotta alla figura di carattere generale dell'associazione temporanea.

R.T.I. E COOPTAZIONE

Raggruppamento e cooptazione sono due istituti diversi poiche' la seconda presuppone che il cooptante possieda i requisiti per partecipare alla gara e quando in particolare, come nel caso di specie, cooptante è un raggruppamento, non è consentito effettuare una commistione tra essi, cio' che inevitabilmente si verifica laddove gli atti di gara vengano sottoscritti (anche) dall’impresa cooptata la quale, a quel punto, non si comprende a che titolo venga in rilievo nella gara. L'istituto della c.d. cooptazione è infatti preordinato a consentire che imprese minori siano associate ad imprese maggiori e che, in questo modo, le prime maturino capacita' tecniche diverse rispetto a quelle gia' possedute, facendo comunque salvo l'interesse della stazione appaltante attraverso l'imposizione della qualificazione dell'intero valore dell'appalto alle seconde, e cioè le imprese che associano. Appare quindi logico che le imprese cooptate non possano acquistare lo status di contraente; non possano acquistare alcuna quota di partecipazione all'appalto ne' rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, dopo; non possano prestare garanzie ne' possano in alcun modo subappaltare o dichiarare di affidare a terzi una quota dei lavori. Esse infatti non ne sono titolari perche', per definizione, sono prive della attestazione SOA per eseguire il contratto in gara (C.d.S. V, 17 marzo 2014 n. 1327) e non possono quindi in alcun modo rivestire la qualita' di “offerente”.

APPALTO INFERIORE A 150.000 EURO - SUBAPPALTO DI CATEGORIE SECONDARIE

Negli appalti di importo pari o inferiore a 150.000 euro, l’art. 90 del d. P. R. n. 207/2010 consente la partecipazione degli operatori economici che dimostrino, tra l’altro, di aver eseguito nei cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando “lavori analoghi” per un importo corrispondente a quello dell’appalto da aggiudicare. Per detti appalti si impone il possesso di una professionalita' qualificata che si traduce in rapporto di analogia tra i lavori eseguiti dal concorrente e quelli oggetto dell’appalto, intesa come coerenza tecnica tra la natura degli uni e degli altri, valutabile dalla stazione appaltante sotto il profilo della “minima correlazione tecnica oggettiva fra lavori eseguiti e da eseguire, necessaria ad accertare la coerenza tecnica che da' titolo per la partecipazione alla gara” (cfr. antecedente al Codice degli appalti- AVCP deliberazione 11 giugno 2003 n. 165).

Nelle gare di importo inferiore a 150.000 euro, le lavorazioni riconducibili alle categorie rientranti nella previsione generale dell’art. 109, comma 2 del d. P. R. 207/2010 (e sottratte all’elenco delle categorie di cui all’ art. 118, comma 2 e all’art. 37, comma 11 del D. Lgs. n. 163/2006, queste, subappaltabili solo nei limiti percentuali prescritti dall’art. 170, comma 1 del Regolamento), possono essere interamente subappaltate ad imprese qualificate per la loro esecuzione (cfr. AVCP parere 10 ottobre 2012 n. 165; Id., parere 16 maggio 2012 n. 79; Id., parere 15 gennaio 2009 n. 1). Conseguentemente, è illegittimo un bando di gara laddove limiti alla misura massima del 30% la facolta' di subappalto delle opere riconducibili ad una categoria secondaria e scorporabile.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. Appalti s.r.l. – “Lavori urgenti di manutenzione della strada provinciale n. 335 ex s.s. n. 265 dei Ponti della Valle tratti dal km 16+300 al km 17+00 e dal km 20+200 al km 20+500 nel territorio comunale di Valle di Maddaloni” – Importo a base d’asta di euro 107.815,35 – S.A.: Provincia di B.

Appalto di importo inferiore a 150.000 euro – artt. 90, 92 e 109 D.P.R. n. 207 del 2010 – subappalto di categorie secondarie.

DIVIETO DI PARTECIPAZIONE IN R.T.I E CONSORZI DI TIPO VERTICALE E/O MISTO

In un appalto di lavori di manutenzione di immobili ad uso di amministrazioni dello Stato, disciplinato ai sensi dell’art. 12 del D. L. 98/2011, la caratteristica dell’incertezza degli interventi, definibili unicamente attraverso il dato esperenziale costituito dal novero di interventi staticamente piu' ricorrenti nell’ultimo anno, legittima la stazione appaltante ad affidare il contratto ad imprese adeguatamente qualificate secondo le caratteristiche degli interventi da realizzare, sebbene questi non siano esattamente individuati, nonche' a richiedere, a pena di esclusione, il possesso di una determinata qualificazione SOA, pur senza l’indicazione dei relativi importi dei lavori per ciascuna categoria di opere. Parere di Precontenzioso n. 186 del 20/11/2013 - rif. PREC 98/13/L d.lgs 163/06 Articoli 37, 59 - Codici 37.1, 37.1.1, 37.1.2, 59.1 Alla luce della normativa vigente, è legittimo il divieto di costituzione di un RTI verticale e/o misto nel caso in cui l’impossibilita' oggettiva di prevedere le categorie di lavoro in cui si articoleranno i singoli interventi di un accordo quadro di manutenzione ai sensi dell’art. 12 del D. L. 98/2011, imponga alla stazione appaltante la selezione di operatori economici idonei a svolgere appalti in ciascuna delle categorie individuate negli atti di gara, considerato che rispetto al singolo affidamento tali categorie possono coesistere o meno. Un RTI verticale puo' essere configurato solo qualora i requisiti richiesti per eseguire i lavori pubblici siano frazionabili, e, nell'ambito delle lavorazioni oggetto di gara, si possa distinguere tra categorie prevalenti e scorporabili, in virtu' dell'importo stimato per ciascuna (cfr. C. di S. Sez. V n. 4891/2012, e cfr. AVCP Determina n. 25 del 20.12.2001). Nella fattispecie, ammettere la partecipazione alla gara di RTI verticali e/o misti significherebbe consentire l'affidamento di uno specifico appalto avente ad oggetto una sola tra le tre categorie di lavorazioni anche a raggruppamenti nell'ambito dei quali operano imprese non qualificate a svolgere quella determinata prestazione, violando le norme di legge relative al sistema di qualificazione, con evidente vulnus degli interessi pubblici sottesi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Stabile Sintesi – Procedura aperta per il conferimento di “Accordo quadro per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle amministrazioni dello Stato, ex art. 12, comma 5, D.L. 98/2011, come convertito con Legge 111/2011, compresi nel territorio di competenza della Direzione Regionale Puglia e Basilicata – Lotto 3” – Importo a base di gara: € 7.800.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso – S.A.: Agenzia del Demanio – Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Puglia e Basilicata.

Artt. 34 e 37 del D.lgs n. 163/2006 e Art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 – Disciplinare di gara e divieto di partecipazione in R.T.I e Consorzi di tipo verticale e/o misto – Legittimita' della clausola - Idonea motivazione del provvedimento di esclusione.

CATEGORIA SCORPORABILE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA - LIMITI AL SUBAPPALTO

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Impresa A Sabino – “Lavori di completamento di 46 alloggi E.R.P. in B” – Importo a base di gara euro 2.564.499,05 – S.A.: Istituto Autonomo Case Popolari di C.

L’art. 92, primo comma, del Regolamento stabilisce che il concorrente singolo puo' partecipare alla gara quando possieda la qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero, in alternativa, quando sia qualificato nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i rispettivi importi, con la precisazione che i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. In tale ipotesi, il subappalto puo' essere utilizzato come strumento di integrazione della qualificazione ed il legislatore ha preteso unicamente che l’importo delle categorie subappaltate venga compensato attraverso un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente.

Per quanto qui interessa ai fini dell’estensione della facolta' di subappalto, va rilevato che l’importo indicato dal bando per la categoria scorporabile OS4 è pari al 7,43% del totale. In tale situazione, risulta senz’altro rispettata la soglia massima del 15% dell’importo complessivo dell’appalto prevista per le categorie superspecialistiche dall’art. 37, undicesimo comma, del Codice: pertanto, ogni impresa concorrente conserva la facolta' di subappaltare integralmente le lavorazioni diverse da quelle della categoria prevalente, come stabilito implicitamente dal penultimo periodo del secondo comma dell’art. 109 del Regolamento (secondo cui “…Esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”).

COOPTAZIONE- ISTITUTO DI CARATTERE SPECIALE

Come piu' volte precisato dalla giurisprudenza anche di questa Sezione, invero, la cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA , per cui il soggetto cooptato :

- non puo' acquistare lo status di concorrente;

- non puo' acquistare alcuna quota di partecipazione all'appalto;

- non puo' rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi;

- non puo' prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente;

- non puo', in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire.

Il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell'istituto deve, inoltre, necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l'elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica .

ISTITUTO DELLA COOPTAZIONE - NATURA E LIMITI

La cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA , per cui il soggetto cooptato :

- non puo' acquistare lo status di concorrente;

- non puo' acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto;

- non puo' rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi;

- non puo' prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente;

- non puo', in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire.

Il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto deve, inoltre, necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE - NECESSARIO POSSESSO IN RELAZIONE ALLA CATEGORIA PREVALENTE

L'art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, in materia di partecipazione alla gara, stabilisce che "il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico – finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente ed alle categorie scorporabili per singoli importi". E', dunque, l'esistenza della totale copertura della categoria prevalente a legittimare la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisiti nelle categorie scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili. In sintesi, la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacità economico – finanziaria da parte dell'impresa (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563; 26 marzo 2012, n. 1726; n. 6708 del 2009; n. 4572 del 2008). Quanto alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando, essa attiene solo al momento dell'esecuzione (Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563). In tal senso, da ultimo, è anche la determinazione dell'AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012 che nello stilare le norme che le stazioni appaltanti devono tenere in fase di stesura dei bandi di gara, rammenta che, come voluto dall'art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, "i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente". La stessa determinazione precisa che la normativa "non comporta l'obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, ma solamente di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per le categorie scorporabili".Tra l'altro va considerato che tale scelta è stata voluta dal legislatore. Infatti, la prima stesura del d. lgs. n. 163 del 2006 prevedeva esplicitamente che le opere specializzate eccedenti il 15% potessero essere eseguite solo da a.t.i. nel caso in cui il partecipante alla gara non avesse avuto i requisiti tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla categoria scorporabile; successivamente, con la modifica operata dal d. lgs. n. 152 dell'11 settembre 2008 è stata prevista la possibilità del subappalto anche per le opere specialistiche, senza alcuna specificazione, rinviando il tutto a quanto disposto dall'art. 118, comma 2, terzo periodo del d. lgs. n. 163 del 2006, non ritenendo di delineare in modo diverso le condizioni di partecipazione alla gara neppure nel caso in cui l'opera specialistica superi il 15% dell'importo complessivo. Non può, quindi, nel caso che trovare applicazione la regola generale dettata dall'art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dall'art. 109 del d.p.r. n. 207 del 2010, che non impongono di indicare già in sede di qualificazione l'appaltatore, rimandano anche il controllo dei requisiti al momento in cui verrà depositato il contratto di subappalto.

In tema di dichiarazione requisiti, l'art. 38, come modificato dal d.l. n. 70 del 2011 (..) individua tra i soggetti tenuti ad attestare il possesso dei requisiti di ordine morale "il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci". (..) Non sussiste socio di maggioranza laddove il capitale sociale è ripartito in ragione di un terzo ciascuno per tre soci. (..) Socio di maggioranza non equivale a soci con quote paritetiche. Se qualche dubbio può sorgere nel caso di società con due soci al 50%, nessun dubbio al contrario può sussistere laddove il capitale è ripartito tra tre soci in quote uguali, non essendo configurabile un socio maggioritario.

Una diversa interpretazione si porrebbe in contrasto con la lettera e la ratio della norma, essendo indubbio che in presenza di una ripartizione del capitale in parti uguali tra tre soci, manca la possibilità di ipotizzare alcuna forma di concentrazione di poteri in un unico soggetto, cui è correlato l'obbligo della dichiarazione ai sensi dell'art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici.

CAUZIONE PROVVISORIA PRESENTATA DA ATI COSTITUENDA

Come gia' statuito da questo TAR con la Sentenza n. 453 del 28.6.2010, condividendo un conforme orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 4655 del 25.7.2006), la cauzione provvisoria, prestata da un'A.T.I. costituenda, deve riferirsi soltanto alle imprese mandataria e mandanti e non anche alle imprese cooptate ex art. 95, comma 4, DPR n. 554/1999 (cfr. ora l'art. 92, comma 5, DPR n. 207/2010). Tanto perchè queste ultime nell'ambito del procedimento di evidenza pubblica svolgono un ruolo secondario, essendo tutti i requisiti di ammissione alla gara gia' posseduti dalla mandataria e dalle mandanti.

SUBAPPALTO DI CATEGORIE SCORPORABILI A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA

La normativa vigente non pone l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta, a differenza di quanto previsto dall’art. 49 D.Lgs. 163/2006 per l’impresa ausiliaria, ma soltanto l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intende subappaltare, qualora privo della necessaria qualificazione, fermo restando in tal caso che la mancanza della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria deve essere compensata da un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, e cio' a tutela della stazione appaltante circa la sussistenza della complessiva capacita' economica e finanziaria in capo all’appaltatore (cfr. AVCP, determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563).

Ne consegue che in virtu' della normativa in esame e del principio di tassativita' della clausole di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1bis, D.Lgs. 163/2006 potra' costituire causa di esclusione la violazione dell’obbligo, sancito dal legislatore, di indicare in sede di offerta la prestazione che il concorrente intende subappaltare e non la mancata identificazione dell’impresa subappaltatrice. Difatti, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni e non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovra' procedere all’esclusione dello stesso, non potendo quest’ultimo ne' eseguire direttamente le lavorazioni in questione ne' essere autorizzato a subappaltarle.

Neppure giova alla stazione appaltante il richiamo ai pareri di precontenzioso n.187/2012 e n.128/2011 dell’Autorita', in quanto nel primo caso con riferimento ad una fattispecie simile a quella in esame l’Autorita' ha espresso le medesime considerazioni sopra indicate, nel secondo caso, invece, è vero che l’Autorita' si è pronunciata in maniera differente, ma cio' dipende dal diverso contesto normativo e fattuale in cui si inseriva la vicenda esaminata. In quest’ultimo caso infatti, a differenza dell’affidamento in esame, il disciplinare di gara prevedeva espressamente, a pena di esclusione, l’obbligo di indicare nella domanda di partecipazione i dati identificativi della ditta a cui si intendeva subappaltare ed il bando di gara era stato pubblicato in data 24.12.2010, prima, quindi, della codificazione del principio di tassativita' delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs 163/2006, avvenuta ad opera della l.106/2011, entrata in vigore il 13.7.2011. In quel contesto la stazione appaltante era tenuta ad osservare quanto disposto dal disciplinare di gara, non potendo disapplicare la suddetta disposizione.

In conclusione, alla luce di quanto sopra esposto, si osserva che la lex specialis di gara, interpretata in conformita' con quanto disposto dall’art. 118 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 92, 108 e 109 del D.P.R. n. 207 del 2010, consente ai concorrenti che siano sprovvisti della relativa qualificazione di subappaltare per l’intero i lavori rientranti nelle categorie non prevalenti e scorporabili OG1, OG3 e OS21, fermo restando l’obbligo di riservarne l’esecuzione a soggetti in possesso della corrispondente attestazione SOA e di dichiarare all’atto dell’offerta i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare.

Non è conforme alla lex specialis ed alla disciplina normativa vigente in materia di subappalto la scelta della stazione appaltante di escludere le concorrenti che hanno dichiarato di voler subappaltare le lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili OG1, OG3 e OS21, senza indicare nell’offerta i nominativi delle imprese subappaltatrici.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.N.C.E. A. – Costruzione dei collettori del comprensorio di depurazione di Besozzo – Importo a base di gara euro 2.250.000,00 – S.A.: Societa' per il risanamento e la salvaguardia dei bacini della sponda orientale del Verbano.

Art. 118 D.Lgs. 163/2006 e artt. 92 e 109 D.P.R. n. 207 del 2010 – Subappalto di categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.

GENERICITÀ DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - EFFETTI

Non puo' esservi dubbio sulla sussistenza dell’onere di indicare con precisione le categorie di opere che si intendono subappaltare, attraverso l’utilizzo della nomenclatura utilizzata nell’Allegato A al D.P.R. n. 207 del 2010 ovvero, in alternativa, attraverso la menzione di tutte le lavorazioni rientranti in ciascuna categoria di opere generali e speciali (cfr. A.V.C.P., parere 24 gennaio 2007 n. 17; in giurisprudenza, si veda Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2006 n. 7090, che su vicenda analoga ha giudicato legittima l’esclusione da una gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un parcheggio e di un’area verde circostante delle imprese che avevano reso le prescritte dichiarazioni sul subappalto, riferendole non all’intero ambito delle opere appartenenti alla categoria OS24 richiesta dal bando, bensi' soltanto ad una parte di esse).

In conclusione, deve giudicarsi legittimo il provvedimento di esclusione adottato dalla commissione di gara nei confronti della concorrente., per avere quest’ultima dichiarato l’intenzione di subappaltare una serie di lavorazioni descrittivamente elencate che, nel loro insieme, non risultano idonee a coprire per intero l’ambito delle opere rientranti nella categorie scorporabili OG6, OG7, OG9 e OS30, per le quali la societa' è sprovvista di attestazione SOA.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. – “Appalto di progettazione esecutiva e realizzazione degli interventi di adeguamento ed ampliamento dell’esistente impianto di depurazione di Lampedusa, connesso sistema di collettamento, sollevamento finale e condotta sottomarina” – Importo a base di gara euro 6.496.931,75 – S.A.: Soggetto Attuatore O.P.C.M. n. 3947/2011.

SUBAPPALTO - CONTENUTI DELLA DICHIARAZIONE IN SEDE DI GARA

Alla luce del principio di tassativita' sancito dall’art. 46 del Codice, potra' costituire causa di esclusione la violazione dell’obbligo di indicare, in sede di offerta, la quota della prestazione che il concorrente intende subappaltare, qualora questa sia necessaria per documentare il possesso dei requisiti richiesti dal bando per eseguire in proprio le opere. Cio' comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovra' procedere all’esclusione del concorrente, non idoneo ad eseguire direttamente le lavorazioni e non autorizzato a subappaltarle. La normativa vigente, tuttavia, non pone l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta, ma soltanto l’obbligo di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora privo della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, cio' che tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della complessiva capacita' economico - finanziaria in capo all’appaltatore (cosi', in termini generali: A.V.C.P., determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563; Id., sez. V, 16 gennaio 2012 n. 139).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla P. – “Gara per l’affidamento dei lavori urgenti di sistemazione della pendice in frana in tratti saltuari compresi tra i Km 38+400 e 42+100 della S.S. 77” – Importo a base di gara euro 730.400,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - S.A.: ANAS s.p.a. – Compartimento della Viabilita' per le Marche.

SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SCORPORABILI - NO OBBLIGO INDICAZIONE IMPRESE SUBAPPALTATRICI

L’art. 118 del Codice dei contratti pubblici si limita a richiedere al concorrente l’indicazione della volonta' di subappaltare, rimandando alla successiva fase di esecuzione dei lavori il deposito del contratto di subappalto e la certificazione dei requisiti di qualificazione e di quelli generali di cui all’art. 38 in capo alle imprese subappaltatrici le quali, a differenza di quanto accade nell’avvalimento con riguardo all’ausiliaria, non devono essere preventivamente individuate in fase di offerta.

Oggetto:Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla T.P. s.r.l. – “Riqualificazione quartiere Bagherino Stazzone – Riqualificazione funzionale di piazza Rosario Gallo e via Castello” – Importo a base d’asta di euro 770.843,75 – S.A.: Comune di C..

RICORSO ALLA COOPTAZIONE - ESPRESSA DICHIARAZIONE IN SEDE DI GARA - NON PREVISTA

Se si riguarda al dato testuale del citato art. 23, c. 6, si puo' notare che, ove una o piu' delle imprese che intendano riunirsi in ATI possiedano i requisiti d’iscrizione all’ANC per l’importo occorrente a partecipare alla gara, hanno facolta' di «… associare altre imprese iscritte… anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori oggetto dell'appalto e che l'ammontare complessivo delle iscrizioni possedute da ciascuna di tali imprese sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno affidati…». Tale disposizione, com’è noto, è del tutto identica, nei termini e nel significato, all’art. 95, c. 4 del DPR 21 dicembre 1999 n. 554, il quale anch’esso non fa specifico riferimento alla necessita' che le imprese associande debbano produrre, ai fini dell’associazione in cooptazione, un’esplicita dichiarazione in tal senso. Sul punto e con riguardo all’applicazione dell’art. 95, c. 4 del DPR 554/1999 (ma il concetto puo' valere anche per l’art. 23, c. 6 del Dlg 406/1991), una parte della giurisprudenza ritiene che siffatta facolta' è insita nello stesso dettato normativo che impone alle imprese "cooptate" soltanto l’obbligo della qualificazione e il solo limite percentuale delle opere (Cons. Stato, V, 11 giugno 2001 n. 3129). Secondo un’altra parte (cfr., p.es., Cons. St., V, 1° settembre 2009 n. 5161), tal facolta' è invece subordinata ad un'espressa dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura generale di ATI, come indicata nei commi 2 e 3 dello stesso art. 95.

Ora, non sfugge certo al Collegio che, qualora in effetti mancasse ogni indicazione testuale nella dichiarazione negoziale d’associazione, preferibile sarebbe la seconda linea interpretativa. La ragione essenziale di questa scelta s’incentra nell’obbligo inderogabile d’osservanza della par condicio fra i partecipanti alla gara, che' la stazione appaltante non ha l’obbligo di verificare tutte le ipotesi interpretative in astratto consentite dalla normativa vigente, ai fine di ricondurvi la tipologia realizzata da taluno dei concorrenti. Nella specie, tuttavia, la dichiarazione d’impegno tra le imprese associate, della cui serieta' il Collegio non dubita come non dubito' a suo tempo il Comune senza particolari dubbi interpretativi, è chiarissima nel vincolare le parti alla stretta osservanza di tutte le regole dell’art. 23 del Dlg 406/1991, compreso il c. 6 ed i suoi effetti e che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori oggetto dell'appalto e che l'ammontare complessivo delle iscrizioni possedute da ciascuna di tali imprese sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno affidati…». “

QUOTA MANDATARIA - MISURA MAGGIORITARIA - CATEGORIA PREVALENTE

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla dall’Agenzia delle Dogane DIR. INTERREGIONALE LAZIO-ABRUZZO – "Appalto concorso per la progettazione definitiva, esecutiva e l'esecuzione dei lavori di realizzazione di un Laboratorio Chimico" - Importo a base d'asta euro 2.342.337 - S.A.: Agenzia delle Dogane.

L’Autorita' ha osservato che l’espressione «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» debba essere intesa con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e concretamente “spesa” ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto, avendo riguardo solo all’importo complessivo dei lavori.

Nel caso in esame non è pertanto consentito che al fine di dimostrare, da parte della associazione temporanea, il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante “spenda” una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma de qua nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto piu' qualificato in rapporto non al complesso dei lavori a base d’asta, somma, quindi, nella fattispecie, degli importi della categoria OG1 e della categoria OG11, ma in rapporto a ogni singola categoria. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non puo' essere riferito all’importo complessivo dei lavori, ma all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui, come nel caso di specie, risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, oltre alle citate determinazioni e pareri dell’Autorita', anche la giurisprudenza, fra le tante, CGA, sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363).

Tale assunto è stato confermato dal DPR n. 207/2010 che all’articolo 92, comma 2, per i raggruppamenti di tipo “orizzontale”, prevede, all’ultimo periodo che :“Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara.”

L’Autorita' ha gia' precisato che quando al RTI partecipano due sole imprese – come nel caso di specie – l’aggettivo maggioritario, (oggi percentuale superiore) che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la mandataria deve spendere in quella specifica gara e per ognuna delle categorie presenti nella gara, una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perche' solo in tal modo essa potra' possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato (parere n. 236 del 5 novembre 2008, Parere n. 203 del 18/11/2010). L’Autorita' nel precisare che la normativa va interpretata nel senso che la mandataria deve spendere nella specifica gara una qualifica superiore al 50% dell’importo e non va, invece, interpretata nel senso che la mandataria deve possedere una qualifica superiore a quella delle mandanti, ha voluto precisare che la mandataria puo' anche possedere requisiti in misura inferiore alla mandante purche' in quella gara ne spenda piu' della mandante.

ASSOCIAZIONE PER COOPTAZIONE - PARTECIPAZIONE E RIPARTIZIONE REQUISITI

L'istituto della cooptazione si caratterizza "per la possibilita' di far partecipare all'appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 del citato art. 95- del D.P.R. 554/1999-, purche' l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all'importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell'importo complessivo dei lavori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1° settembre 2009, n. 5161; Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129 e Id., 25 luglio 2006, n. 4655; nonche' , ex plurimis, T.A.R. Salerno, sez. I, 7 luglio 2006, n. 954). (..) Tuttavia, anche ad ammettere che l'istituto della cooptazione (..) sia un istituto di carattere generale, e come tale applicabile, in astratto, anche in materia di servizi, nondimeno la sua concreta applicazione non puo' prescindere da una chiara e comunque espressa volonta' del partecipante alla gara, il quale è onerato di indicare, gia' nella domanda di partecipazione, se e quali imprese intenda cooptare nella esecuzione del lavoro o del servizio. Per vero, una parte della giurisprudenza ritiene che la possibilita' dell'impresa singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 95 citato, di associare, nei modi di cui al comma 4, altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, sia insita nello stesso dettato normativo che impone alle imprese cooptate il solo obbligo della qualificazione e il solo limite percentuale delle opere (in termini, Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129); nondimeno appare preferibile ribadire (in conformita' ad un piu' recente e meglio argomentato orientamento: per tutte cfr. Cons. Stato n. 5161/2009 cit.) come tale possibilita' sia, piuttosto, subordinata ad un'espressa dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) della associazione temporanea (orizzontale o verticale). E cio' sia in osservanza al principio della par condicio fra i partecipanti alla gara (non potendosi costringere l'Amministrazione a verificare tutte le ipotesi interpretative in astratto consentite dalla normativa vigente, ai fine di ricondurvi la tipologia realizzata da taluno dei concorrenti), sia in considerazione del diverso grado di impegno, responsabilita' e garanzia dei partecipanti alla riunione (che vale a differenziare significativamente l'associazione ordinaria di imprese dalla associazione in cooptazione) cui si riconnette un diverso onere di dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione".



Da ultimo il Collegio deve precisare, per quanto nessuna richiesta di condanna sia stata articolata nei confronti della associazione aggiudicataria (pur evocata in giudizio quale controinteressata), che la responsabilità civile da illegittima aggiudicazione, nel caso che ne occupa, ha natura solidale, in quanto l’errore (pur inescusabile) della stazione appaltante è stato indotto dal comportamento della odierna ATI controinteressata, manifestatosi sia in occasione della domanda partecipativa (dal cui tenore alcun riferimento all’istituto della cooptazione poteva desumersi), sia nella richiamata comunicazione del 9 ottobre 2006, in cui per la prima volta compare il riferimento a tale nuova formula partecipativa, e si realizza la sostanziale mutazione della veste soggettiva di partecipazione. Pertanto, in base al principio desumibile dall’art. 2055 del codice civile va affermata, ai soli fini della statuizione di accertamento, la natura solidale della responsabilità civile di che trattasi, e ciò anche ai fini dell’eventuale azione di regresso che la stazione appaltante potrà intraprendere per rivalersi, nel concorso di tutte le ulteriori condizioni legittimanti, nei confronti della società beneficiaria degli atti illegittimi e che ha indotto alla loro emanazione (cfr. l’art. 41, comma 2, ultima parte, del Codice per il processo amministrativo)

DICHIARAZIONE DI COOPTAZIONE - CONTENUTO

Il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, deve necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio consenta l’elusione della disciplina inderogabile, in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.

In conseguenza, in assenza di una espressa ed inequivoca dichiarazione di cooptazione, deve senz’altro ritenersi sussistere un’associazione temporanea di imprese (orizzontale o verticale), anziche' la cooptazione (Cons. Stato V Sezione n. 5161/09).

ATTESTAZIONE SOA PER LA PROGETTAZIONE E QUALIFICAZIONE PER APPALTO DI SERVIZI DI PROGETTAZIONE

L’attestazione SOA non puo' dirsi sufficiente a documentare i requisiti tecnici e finanziari per i servizi di progettazione perchè il possesso della qualificazione per la progettazione fino alla classifica III vale a dimostrare esclusivamente la presenza di due professionisti nello staff tecnico dell’impresa, ma non che tali professionisti abbiano maturato i requisiti di cui all’art. 66, comma 1, lettera a) del D.P.R. 554/99, richiesti, nel caso di specie, anche dal disciplinare di gara. L’art. 95 del D.P.R. 554/99 (ora art. 92 D.P.R. 207/2010) stabilisce infatti che “le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione devono possedere i requisiti prescritti attraverso l’associazione o l’indicazione in sede di offerta di un progettista scelto tra i soggetti di cui all’art. 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis) g), e h) del Codice, laddove i predetti requisiti non siano dimostrati attraverso il proprio staff di progettazione. Cio' significa che la presenza di uno staff di progettazione, che con la qualifica per la progettazione fino alla classifica III-bis è costituito da due professionisti, non equivale al possesso, da parte dell’impresa, dei requisiti speciali per la progettazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune A – Progettazione esecutiva ed esecuzione dell’intervento Cpu11 Restauro B a sede Ente C e Museo D - Importo a base d’asta € 1.072.224,19 - S.A.: Comune A

ATI COSTITUENDO - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE

Ai sensi dell’art. 37 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici, e dell’art. 95 del regolamento n. 554 del 1999 (ed oggi dell’art. 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il regolamento di esecuzione del Codice dei Contratti), le imprese partecipanti a un costituendo raggruppamento (sia di natura orizzontale che di natura verticale) devono indicare nell'offerta di gara, oltre alle quote di partecipazione, le quote di lavori che ciascuna di esse eseguira', in modo da consentire l'immediata verifica dei requisiti richiesti dalla normativa di settore, cio' in quanto una dichiarazione successiva, in sede di esecuzione del contratto, non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di trasparenza ed affidabilita' che caratterizzano la gara (Consiglio di Stato Sez. IV, n. 8253 del 27 novembre 2010).

FORME DI PUBBLICITA' ERRATA CORRIGE BANDO

La pubblica amministrazione, nella predisposizione della lex specialis di gara, ha l'onere di indicare con estrema chiarezza ed inequivocita' i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, si' da evitare che il principio di massima concorrenza, cui si correla l'interesse pubblico all'individuazione dell'offerta migliore, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche o, quanto meno, dubbie, non percepibili con immediatezza dalle imprese partecipanti, il che comporta altresi' la necessaria interpretazione nel senso piu' favorevole all’ammissione alla gara delle disposizioni con le quali siano prescritti per l'ammissione stessa particolari adempimenti non immediatamente percepibili nel loro effettivo significato (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. IV, 12 marzo 2007 , n. 1186).

Pertanto, in applicazione di tali principi, gli eventuali errori contenuti nella lex specialis non possono costituire fonte di provvedimenti lesivi delle imprese partecipanti, le quali devono eventualmente essere messe in condizione di fornire chiarimenti od integrazioni documentali, ed occorre altresi' che le correzioni apportate agli errori seguano le stesse modalita' di pubblicazione, sia formale che temporale, previste e seguite per la legge di gara, affinche' le stesse imprese interessate siano tempestivamente messe in condizione di adeguarvisi.

Nel caso di specie, laddove allo stato degli atti non risulta dimostrabile che la pubblicazione dell’errata corrige abbia seguito la stessa tempestiva e formale strada della lex specialis, trova piena applicazione il principio suddetto.

Peraltro, alla luce della normativa di settore e delle precisazioni fornite dalle parti – come riportate nella narrativa in fatto – risulta che l’impresa istante è, in realta', in possesso di qualificazione SOA corrispondente a categoria e classifica adeguati all’importo di lavori da eseguire.

Infatti, nel caso di specie trovano applicazione l’art. 95, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999 che recita “1. L'impresa singola puo' partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente” e l’art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 in forza del quale “2. La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto…”.

In conclusione, nella fattispecie, l’esclusione dalla gara dell’impresa istante disposta dalla stazione appaltante non è conforme alla normativa di settore e ai principi in materia di evidenza pubblica.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B. Costruzioni – Lavori di realizzazione di fabbricati destinati a ricovero animali e concimaia – Importo a base d’asta € 1.281.036,00 – S.A.: A.dell’Abruzzo e del Molise “G. A.”.

RTI ORIZZONTALI - OBBLIGO SPECIFICAZIONE RIPARTO QUOTE LAVORAZIONI ASSUNTE

Proprio per i RTI di tipo orizzontale, essendo il criterio di riparto fra mandataria e mandanti di tipo quantitativo e non qualitativo (come invece per i RTI di tipo verticale ) l’onere di preventiva specificazione della quota parte delle lavorazioni che saranno eseguite dalle varie partecipanti al raggruppamento appare tanto piu' necessario.

A tale ultimo proposito, questo Consiglio ha avuto modo di precisare, con sintetica ma significativa argomentazione, che, proprio sulla base del " principio di corrispondenza sostanziale gia' in fase di offerta tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all'a.t.i. e quote di esecuzione ", la percentuale "maggioritaria" prevista dall’articolo 95 del Regolamento debba essere individuata in rapporto alla misura in cui le imprese "spendono" in concreto la rispettiva classifica all'interno del raggruppamento. Cio' anche perche' in caso diverso, come rilevato dal consiglio dell'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione 18 luglio 2001 n. 15/2001, "si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della liberta' di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni".

Con la stessa pronuncia si è ulteriormente evidenziato come una difforme interpretazione della norma regolamentare condurrebbe a rafforzare sempre piu' le grandi imprese, impedendo alle altre di assumere il ruolo di mandatarie, se non associandosi con imprese minori e con minori requisiti ( Cons. St., , sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6363 ).

In sintesi e per concludere sul punto, dal combinato disposto dei commi 2 e 13 dell’articolo 37 del Codice consegue che prima, in sede di domanda di partecipazione, deve essere formulata almeno l’indicazione delle quote partecipative al raggruppamento, dalle quali desumere la quota parte dei lavori da eseguire da ciascun associato, dovendo sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, l’indicazione delle quote di partecipazione rivelandosi dunque requisito di ammissione alla gara e non contenuto di obbligazione da far valere in sede di esecuzione del contratto ( Cons. St., sez. V, n. 5817/2009 ). Sulla base delle predette indicazioni preventive e formali, avverra' la verifica della sussistenza della qualificazione SOA.

ATI - QUALIFICAZIONE IMPRESE - CAPOGRUPPO E REQUISITI MAGGIORITARI

Non è consentito che, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante “spenda” una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma de qua nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto piu' qualificato in rapporto al complesso dei lavori a base d’asta comprensivo, nella fattispecie, (anche) della categoria scorporabile OG6. Questo, perche' il criterio di verifica della “misura maggioritaria” non si identifica nel “contributo potenziale” della capogruppo alla copertura del requisito, cioè nella capacita' della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute, bensi' occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m.. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non puo' essere riferito solo all’importo complessivo dei lavori, ma anche all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, fra le tante, C.G.A., sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A Albino S.r.l. – Appalto integrato per il completamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori del nuovo impianto di collettamento e depurazione B – Importo a base d’asta € 20.912.577,10 – S.A.: C S.r.l..

CONSORZIO STABILE E REQUISITI MINIMI DELLE CONSORZIATE ESECUTRICI

L’art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che i consorzi stabili si qualificano cumulando le qualificazioni delle singole consorziate; ai sensi dell’art. 253, comma 3, dello stesso d.lgs., il d.P.R. n. 554 del 1999 continua ad applicarsi ai lavori pubblici, fino all’approvazione del nuovo regolamento, “nei limiti di compatibilita' con il presente codice”; l’art. 97, comma 2, del detto d.P.R. (non abrogato dall’art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006) dispone che i consorzi stabili “conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti”.

A sua volta il medesimo art. 97 del d.P.R. n. 554 del 1999 prescrive, nella seconda parte del comma 4 (anche non abrogato dal d.lgs. n.163 del 2006), che “Alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”; le disposizioni cui cosi' si rinvia sono quelle recate dall’art. 95, comma 2, dello stesso d.P.R. (altresi' non abrogato dal d.lgs. n. 163 del 2006) in base al quale, in sintesi (come ivi previsto per i raggruppamenti temporanei di imprese) le imprese consorziate per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere devono possedere una qualificazione minima pari almeno al 10% di quella richiesta nel complesso per partecipare ai lavori.

La attuale permanenza della previsione del requisito minimo di qualificazione per le consorziate risulta sorretta, peraltro, da una ragionevole motivazione sostanziale, che avvalora il dato formale ora esposto e percio' la non incompatibilita' della previsione con il sistema normativo del d.lgs. n. 163 del 2006. Pur restando infatti l’autonomia soggettiva del consorzio stabile a fronte del committente è non di meno congruo ritenere che la qualificazione dell’impresa consorziata rivesta un rilievo specifico per la stazione appaltante, nel momento in cui la consorziata è indicata come soggetto per cui si concorre ed esecutrice di lavori, al fine della garanzia per l’ente appaltante della necessaria competenza tecnica per la corretta esecuzione dell’intervento assicurato da tale impresa.

REQUISITI MINIMI PARTECIPAZIONE ATI INCREMENTO DEL QUINTO

In base all’art. 95, comma 2, d.P.R. n. 554/1999, regolante il rapporto percentuale intercorrente, in sede di qualificazione, tra imprese mandanti ed impresa mandataria, l’associazione risultava validamente costituita ed avrebbe potuto essere ammessa se la mandataria avesse posseduto almeno il 40% dell’importo complessivo dell’appalto e le mandanti almeno il 10%, ma detta soglia minima ai fini della qualificazione avrebbe dovuto sussistere a prescindere dal beneficio dell’incremento del quinto, di cui al secondo comma dell’art. 3, d.P.R. 34/2000: benefico utilizzabile subordinatamente al possesso dell’iscrizione pari ad almeno il 20% dell’importo posto a base dell’appalto, per eseguire lavori di categoria superiore a quella posseduta (possibilita' riconoscibile anche alle imprese concorrenti singolarmente).

Donde l’illegittimita' dell’operato della stazione appaltante che, con un’interpretazione contemplante l’integrazione delle due normative e consentendo il raggiungimento dei requisiti minimi di partecipazione mediante l’incremento del quinto, aveva ammesso alla gara la controinteressata ed il raggruppamento ad essa facente capo, pur difettando in capo alla mandataria il possesso di una categoria di iscrizione corrispondente al 40% dell’importo a base di gara.

QUALIFICAZIONE ATI MISTA - REQUISITI MAGGIORITARI CAPOGRUPPO

La verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ad una associazione temporanea di imprese di tipo “misto”, si contraddistingue per il fatto di cumulare in un unico assetto organizzativo le caratteristiche proprie dell'associazione “orizzontale” con quelle dell'associazione “verticale”. Nel caso di specie, infatti, si viene a realizzare in concreto, con riferimento alla categoria scorporabile OG11, un modello di “sub-associazione di tipo orizzontale”, ossia una distribuzione meramente quantitativa di dette ulteriori lavorazioni tra la capogruppo e la mandante.

Ebbene, per orientamento costante della giurisprudenza amministrativa (in particolare C.G.A. n. 251/05 e C.G.A. n. 306/08) e di questa Autorita' (determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001), poiche' in caso di A.T.I. miste si vengono a costituire delle sub-associazioni di tipo orizzontale (con riferimento alla categoria scorporabile, come nella specie, o alla categoria prevalente) a tali sub-associazioni si applicano le regole dettate per il modello associativo orizzontale dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999, secondo il quale “Per le associazioni temporanee di imprese…di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria…nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti…ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”.

Il criterio di verifica della “misura maggioritaria” non si identifica nel “contributo potenziale” della capogruppo alla copertura del requisito, cioè nella capacita' della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute, bensi' occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m.. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non puo' essere riferito solo all’importo complessivo dei lavori, ma anche all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui, come nel caso di specie, risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, fra le tante, C.G.A., sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363).

Nel caso di specie, la capogruppo mandataria dell’A.T.I. “non possiede nella categoria scorporabile OG11 il requisito minimo di partecipazione alla gara del 40% (art. 95, comma 2 del D.P.R. n. 554/1999)”, atteso che, come emerge dalla dichiarazione resa dalla concorrente A.T.I. in sede di gara, per la categoria scorporabile OG11 la quota assunta dalla predetta capogruppo A. s.r.l. è pari solo al 28%, mentre il restante 72% è assunto dalla B Comm. Gian Franco & C. s.r.l. Per tali ragioni questa Autorita' è dell’avviso che l’A.T.I. istante sia stata correttamente esclusa dalla gara di cui trattasi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.T.I. A. s.r.l. - B Comm. Gian Franco & C. s.r.l. – Lavori di consolidamento e riqualificazione degli orti urbani nell’ambito del contratto di quartiere II denominato D. – Importo a base d’asta € 3.409.914,39 – S.A.: Comune C (AG)

LLPP - QUALIFICAZIONE DA PARTE DEL CONCORRENTE SINGOLO

Sulle corrette modalita' di dimostrazione dei requisiti di qualificazione da parte di un concorrente singolo, è l’art. 95, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999 che recita “L’impresa singola puo' partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”. Alla luce del richiamato dettato normativo, considerato che la ditta non possiede i requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili (nello specifico OS24 ed OG2), per partecipare alla gara avrebbe dovuto dimostrare di possedere la categoria prevalente (OG3) per l’importo complessivo dei lavori, quindi, per la classifica III, mentre la ditta medesima possiede la categoria prevalente OG3 solo per la classifica II, come dalla stessa rappresentato e confermato dall’attestazione SOA prodotta in atti. Conseguentemente, le carenze riscontrate dalla S.A. nella domanda della ditta non consentivano di superare i vincoli dettati dal bando di gara e dalla disciplina di settore in relazione alla necessaria qualificazione, non risultando l’impresa qualificata per i lavori da svolgere.

Per quanto invece attiene il possesso dei requisiti per partecipare alle gare, ai sensi dell’art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ne' possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (lettera a) “che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni” e lo stesso disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti una dichiarazione sostitutiva in tale senso (ex D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445), al punto 4), lett. a) delle “Modalita' di presentazione e criteri di ammissibilita' delle offerte”. Correttamente, pertanto, la stazione appaltante, in sede di verifica documentale a seguito di sorteggio, ha specificatamente richiesto il certificato della cancelleria del tribunale competente – sez. fallimentare dal quale risulti che la ditta non sia in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata, di concordato preventivo e che non abbia in corso alcun procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, mentre la ditta in questione si è limitata a riscontrare la predetta richiesta producendo il diverso e piu' limitato Certificato camerale con attestazione antimafia e dicitura fallimentare, con il seguente contenuto “si dichiara inoltre che a carico della predetta ditta non risulta pervenuta negli ultimi 5 anni a questo ufficio dichiarazione di fallimento, liquidazione amministrativa coatta, ammissione in concordato o amministrazione controllata”. Poiche' tale certificazione fa riferimento alle sole procedure fallimentari acclarate, mentre è totalmente assente la dichiarazione in merito ad eventuali procedure in corso, la stazione appaltante, non avendo potuto verificare la veridicita' di quanto dichiarato in sede di gara ha correttamente escluso la ditta.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla ditta A. e dalla ditta B. s.a.s. di B. & C. – Lavori di riqualificazione urbana e ripristino dell’antica pavimentazione del Centro storico. I stralcio esecutivo – Importo a base d’asta € 656.710,56 – S.A.: Comune di C. (TP)

ATI MISTA - MISURA MAGGIORITARIA - CAPOGRUPPO

Il criterio di verifica della “misura maggioritaria” non si identifica nel “contributo potenziale” della capogruppo alla copertura del requisito, cioè nella capacita' della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute – come sostiene l’istante – bensi' occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art.3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m.. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non puo' essere riferito solo all’importo complessivo dei lavori, ma anche all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui, come nel caso di specie, risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, fra le tante, C.G.A., sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363).

Peraltro, questa Autorita' ha anche avuto modo di precisare che quando all’A.T.I. partecipano due sole imprese – come nel caso di specie – l’aggettivo maggioritario, che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la mandataria deve spendere in quella specifica gara una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perche' solo in tal modo essa potra' possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato (parere n. 236 del 5 novembre 2008) e cio' deve avvenire, in considerazione delle esposte osservazioni, anche con riferimento alle singole categorie, sia prevalenti che scorporabili, di cui l’intervento si compone.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.T.I. D.(mandataria) e G. (mandante) – Lavori di prolungamento della banchina Marinai d’Italia nel Porto di L.a – Importo a base d’asta: € 2.463.436,40 – S.A.: A.

LIMITI ALL'APPLICAZIONE DELL'INCREMENTO DI UN QUINTO

L’art. 95, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999 recita “1. L'impresa singola puo' partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente” e l’art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 in forza del quale “2. La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto…”

L’esame delle citate norme e degli elementi di fatto sopra riportati depone nel senso della illegittimita' dell’esclusione della societa' istante, che partecipava singolarmente alla gara di cui trattasi.

Ed infatti, applicando l’incremento del quinto previsto dall’art. 3, comma 2, del D.P.R. 34/2000 all’importo della classifica III posseduto dalla societa' nella categoria prevalente OG6 pari a euro 1.032.913 si ottiene l’importo di euro 1.239.495,60 e cio' consente di ritenere soddisfatte tutte le condizioni previste dal citato art. 95 del D.P.R. n. 554/1999.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A.. S.r.l. – Lavori di adeguamento del recapito finale della rete di fognatura pluviale, separazione e ampliamento della rete esistente ai sensi del D.Lgs. n. 152/99 – Importo a base d’asta € 1.454.743,23 – S.A.: Comune di R. (BA)

QUALIFICAZIONE CONSORZIO STABILE E CONSORZIATE ESECUTRICI

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo in passato di affrontare anche questa problematica, e la decisione del CGA n. 251/2005 ha all’uopo chiarito che “poiche' il bando di gara individua tre distinte categorie di opere (nel caso in questione si trattava di OG3, prevalente, OG10 e OS21, scorporabili), la partecipazione in forma congiunta di piu' imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile implica necessariamente la formazione di un A.T.I. mista, nella quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilita' (cfr., in termini, C.G.A. 4 novembre 1998, n. 640) si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile. A tale sub-associazione si applicano in toto le regole dettate per il modello associativo orizzontale dall’art. 95, comma 2, D.P.R. n. 554/1999 cit.., con conseguente necessita' che la mandataria capogruppo possieda i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara per le imprese singole nella misura minima del 40% anche con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione è partecipe unitamente ad una o piu' mandanti.”

Nel caso di specie, il Consorzio stabile non possedeva i requisiti nella misura del 40%, e neppure in misura maggioritaria, e la consorziata (si veda la prescrizione di cui all’art. 95 comma II del DPR n. 554/1999 secondo la quale “la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandatanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento di quanto richiesto all'intero raggruppamento. L'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria.”), è incontestabile non possedesse la qualificazione nella misura del decimo (essa, per la categoria OS21 possedeva la seconda classifica,pari a € 516.457, non incrementabile, e l’importo dei lavori a base d’asta della categoria OS 21 è pari a € 6.044.446,94).

QUALIFICAZIONE ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

E’ principio consolidato in giurisprudenza in materia di requisiti di partecipazione delle associazioni temporanee di imprese quello per cui sussiste una sostanziale coincidenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione al raggruppamento e percentuale di ripartizione nella esecuzione dei lavori, in ossequio al combinato disposto dell’articolo 37, comma 13, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m., e dell’articolo 95 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla A. S.r.l. (mandataria) in R.T.I. con B. S.r.l. (Mandante) e dall’Autorita' Portuale di ... - Appalto della progettazione esecutiva e realizzazione delle infrastrutture ed impianti necessari all’attuazione del C. del Terminal e delle aree di competenza dell’Autorita' Portuale di ... - Importo a base d’asta per i lavori: € 3.367.142,67; per la progettazione esecutiva: € 64.209,33; per oneri della sicurezza € 130.097, 33 - S.A.: Autorita' Portuale di ....

QUALIFICAZIONE NELLE ATI MISTE - LIMITI

In ordine alla qualificazione nelle ATI miste, seppure il d.P.R. n. 554 del 1999 (art. 95, commi 2 e 3) non contenga alcun riferimento alle associazioni temporanee di tipo misto cio' non puo' indurre a concludere nel senso che la norma regolamentare sia inapplicabile alle associazioni temporanee di tipo misto. Il silenzio del legislatore sul punto – mantenuto anche nella bozza del nuovo regolamento in corso di approvazione ai sensi dell’articolo 5 del codice dei contratti pubblici – indichi la volonta' di estendere ai raggruppamenti temporanei misti le regole gia' previste per l’uno o per l’altro dei modelli.

Cosi', nell’ipotesi in cui le lavorazioni prevalenti o quelle scorporabili siano assunte da un unico soggetto, dovra' ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti verticali; ove invece tali lavorazioni risultino assunte da piu' soggetti, dovra' ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti orizzontali. Una tale scelta pare tutt’altro che illogica se si considera che nella struttura della associazione temporanea di tipo misto confluiscono entrambi i modelli di distribuzione del lavoro: quello qualitativo, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilita', e quello quantitativo che consente la realizzazione congiunta delle opere della categoria prevalente, anche di quelle delle categorie scorporabili. Questa interpretazione trova del resto conferma nella giurisprudenza, non solo per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi opere scorporabili, ma anche per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi la categoria prevalente: in entrambe le ipotesi si è infatti affermato che devono ritenersi applicabili le regole dettate dal regolamento per il modello della associazione temporanea di tipo orizzontale (articolo 95, comma 2).

AVVALIMENTO VIETATO E LIMITI ALLA COOPTAZIONE

Il presupposto essenziale per ricorrere all’istituto dell’avvalimento fissato dall’art. 49, primo comma del D.Lgs. n. 163/2006, è quello di potere “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”.

La valutazione del titolo posseduto dall’impresa avvalsa, non è consentita allorche' l’impresa avvalente abbia gia' i requisiti (tecnico-economici) per partecipare alla gara.

Si chiarisce, cioè, che, una volta che non sussiste detto presupposto non è consentito l’avvalimento e, conseguentemente, non puo' procedersi alla valutazione del titolo posseduto dall’impresa avvalsa.

Non è l’istituto dell’avvalimento che esclude la valutazione del titolo, ma l’avvalimento contra legem in assenza del presupposto.

In relazione invece all’istituto della cooptazione, presupposto per la sua applicazione è proprio la necessita' che l’impresa cooptante abbia gia' i requisiti per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che allorche' sussista tale presupposto - e si è gia' in precedenza evidenziato che questo non viene contestato dalla ricorrente - legittimamente viene valutato il titolo posseduto dall’impresa cooptata.

QUALIFICAZIONE ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

Sono ammessi alle procedure concorsuali gli imprenditori partecipanti al raggruppamento che abbiano i requisiti indicati nel regolamento. E’ implicita, pertanto, la regola secondo cui soltanto se si impone alle imprese di dichiarare la quota di partecipazione sin dalla fase procedimentale, "formalizzando" i patti tra gli operatori raggruppati, è possibile per la stazione appaltante verificare, secondo le modalita' prescritte dal Codice degli appalti, il rispetto da parte delle stesse imprese dei requisiti di carattere economico e organizzativo. La regola della simmetria consente, dunque, alla stazione appaltante di potere concretamente verificare la serieta' ed affidabilita' dell’offerta stessa. In sintesi, per i motivi illustrati, deve ritenersi necessario rispettare il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I.

Inoltre, viene previsto che «i concorrenti riuniti in raggruppamenti temporanei devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione». E’ implicito il principio secondo cui soltanto se l’impresa ha gia' indicato nell’offerta quale sia la quota di partecipazione ai lavori la stazione appaltante potra' verificare poi che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale. Cio' non significa, è bene puntualizzare, che la fase dell’esecuzione sia connotata da una rigida e meccanica applicazione di tale regola della corrispondenza: qualora, infatti, dopo la stipulazione del contratto si verifichino eventi sopravvenuti idonei ad incidere sul contenuto del contratto, è possibile, nei limiti consentiti dal Codice degli appalti, adeguare il contenuto stesso, anche eventualmente in ordine alla distribuzione delle quote di esecuzione, alla nuova situazione fattuale.

QUALIFICAZIONE MANDATARIA NELL'ATI ORIZZONTALE

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, l’art. 95 comma 2 DPR 554/1999, si deve riferire non all’entita' del requisito minimo complessivo prescritto per la specifica gara di cui trattasi, in relazione all’importo dei lavori da commettere, bensi' alle effettive quote di partecipazione all’associazione, sicchè puo' definirsi maggioritaria l’impresa che, avendo una qualifica adeguata, assume concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti a prescindere dai valori assoluti di classifica di ognuna delle medesime. La percentuale "maggioritaria", quindi, deve essere individuata in rapporto alla misura in cui le imprese "spendono" in concreto la rispettiva qualifica all’interno del raggruppamento.

QUOTE DI PARTECIPAZIONE ATI

Nelle A.T.I. di tipo misto la mandante che assume lavori nella categoria scorporabile deve possedere la qualificazione nella categoria scorporabile stessa per il relativo importo. Nel caso di specie, la mandante è in possesso della qualificazione nella categoria OG 11, classifica II (€ 516.457), mentre nel bando di gara la categoria scorporabile è la OG 11, classifica III, per un importo di € 644.214,73: è evidente che, anche con l’incremento di un quinto, ex articolo 3, comma 2, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., si arriva ad un importo di € 619.748,40, inferiore all’importo richiesto nel bando per la categoria scorporabile e, di conseguenza, la mandante non possiede la qualificazione per assumere le lavorazioni scorporabili. Anche con riferimento alla categoria prevalente, correttamente la S.A. ha escluso l’A.T.I. istante dalla procedura di gara. Infatti, le due imprese hanno dichiarato di partecipare al raggruppamento nella misura del 50% ciascuna, il che è stato ritenuto dalla S.A. in contrasto con quanto previsto dall’art.95, comma 2, ultimo alinea del D.P.R. n. 554/99 e s.m.

Con la determinazione n.25/2001 e con il parere n.54 del 22 febbraio 2007, l’Autorita' ha osservato che il periodo «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e spesa ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto. Non è, pertanto, consentito che, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante abbia una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto piu' qualificato in rapporto all’importo dei lavori a base d’asta o, come nella presente fattispecie, della categoria prevalente.

Quando all’A.T.I. partecipano due sole imprese, l’aggettivo maggioritario - che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo - indica che la mandataria deve spendere nella specifica gara una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori e, quindi, maggiore dell’altra associata, perche' solo in tal modo essa potra' possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato: la capogruppo deve cosi' partecipare nella misura almeno del 50 per cento piu' uno dell’importo dei lavori (cfr. CGA, sez. giurisdizionale, n. 306 del 2008 cit.).

E’ legittima quindi l’esclusione dell’ATI costituenda a cui partecipano due imprese qualora, entrambe le imprese dichiarano di partecipare al raggruppamento nella misura del 50% ciascuna in difformita' a quanto previsto dall’art.95, comma 2, ultimo alinea del DPR 554/99.

Ne segue che, nel caso di specie, l’A.T.I. non puo' ritenersi qualificata ne' nella categoria scorporabile per le ragioni prima esposte ne' nella categoria prevalente, con riguardo alla quale la mandataria avrebbe dovuto eseguire lavorazioni per almeno il 51 per cento.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.T.I. I. S.p.A. (mandataria) e dalla C.. S.r.l. (mandante) - Appalto per la progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di costruzione di una scuola media di 9+3 aule sita in localita' “B.-P.” - Municipio R.. Importo a base d’asta euro 4.975.934,35 - S.A. Comune di R..

QUALIFICAZIONE RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE

COMMENTO: Poiche' l’associazione deve dimostrare il possesso della qualificazione adeguata a coprire l’importo complessivo dell’appalto e poiche', come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, occorre far riferimento, ai fini della qualificazione, alla misura della classifica di qualificazione concretamente spesa dalle imprese riunite, è essenziale la dichiarazione da parte della mandataria di voler coprire con la prevalente le categorie scorporabili per le quali il raggruppamento non è specificamente qualificato. Tale dichiarazione, che investe i profili di qualificazione del raggruppamento, in quanto privo di attestazione nelle categorie super specializzate, deve essere presentata nella fase di richiesta di invito, per consentire alla commissione di gara di valutare il possesso dei requisiti del concorrente, nel rispetto delle modalita' previste dal bando.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da A.R.G.. – lavori di costruzione di un nuovo padiglione per l’adeguamento delle degenze alle norme sull’accreditamento, presso l’O.S.C di P.. S.A. Azienda Ospedaliera “O.S.C.” di P..

MUTAMENTO QUALIFICA - ATI - COOPTAZIONE

Nel caso di specie sussisteva un vizio di composizione dell’ATI, in quando la mandante, in possesso di un’unica categoria, la OS 19, per la classifica I (corrispondente all’importo di euro 258.228,00), non aveva i requisiti né per l’associazione verticale semplice (che dovevano essere pari all’importo totale dei lavori della categoria OS19 scorporata), né per assumere una quota di detti lavori nell’ambito dell’associazione c.d. mista di cui all’art.13 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, essendo il menzionato importo della qualificazione posseduta inferiore al 10% dei lavori della categoria scorporata, così come prescritto come requisito minimo di partecipazione per tali associazioni dall’art.95, comma 2 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.

Nè, in tal caso, risultava utile la considerazione che la capogruppo aveva , ai sensi dell’art.95, comma 1 del D.P.R. n.554.1999, i requisiti sufficienti per eseguire singolarmente tutti i lavori e che pertanto, ai sensi dell’art. 95, comma 4, DPR n. 554.1999, in modo che la descritta impresa mandante poteva essere considerata come una semplice associata in cooptazione.

Infatti l’Ente Pubblico non sembra possa intervenire ad integrazione della volontà non espressa dai partecipanti, in quanto deve avere di mira, non interessi particolari di singoli concorrenti, ma l’interesse pubblico al corretto gioco della concorrenza.

Occorre inoltre evidenziare che nei confronti dell’amministrazione non è indifferente la scelta di un tipo di associazione rispetto ad un’altra, giacchè nell’associazione mista l’impresa mandante risponde direttamente, ai sensi dell’art. 13, comma 2 della legge n. 109/1994, nei confronti della stazione appaltante con riferimento ai lavori di propria competenza, mentre l‘art. 95, comma 4 del D.P.R. n.554/1999 non prevede una tale forma di responsabilità a carico dell’impresa cooptata.

QUALIFICAZIONE ATI - CHI ASSUME IL RUOLO DI CAPOGRUPPO MANDATARIA

Con l’art. 95 del DPR n.554 del 1999 il Legislatore ha inteso:

a) vietare che la mandataria partecipi all’associazione vantando requisiti di qualificazione inferiori al 40% dell’importo dei lavori indicato nel bando di gara (id est: ha inteso vietare che la mandataria partecipi all’associazione con una capacita' inferiore rispetto a quella necessaria per svolgere almeno il 40% dei lavori oggetto dell’appalto),

b) ma non anche imporre che essa si impegni ad eseguire (ed esegua) lavori in misura pari (o almeno pari) a detta percentuale;

Inoltre l’ultimo comma dell’art. 95 del DPR n.554 del 1999 stabilisce il principio secondo cui “l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”. Nel senso che nell’ambito del raggruppamento, la posizione di mandataria dev’essere assunta dall’impresa che possiede requisiti (rectius: attestati di qualita') in misura maggiore rispetto alle altre partecipanti al gruppo e pari almeno al 40% dell’importo indicato nel bando; cio' significa che nel caso in cui piu' imprese (fra quelle partecipanti all’ATI) abbiano tutte una capacita' tale da consentire a ciascuna di eseguire piu' del 40% dei lavori (id est: nel caso in cui posseggano ciascuna requisiti qualificanti in esubero rispetto alla soglia minima richiesta per l’assunzione della leadership), la posizione di “capogruppo mandataria” deve essere assunta da quella che, fra esse, ne vanti “di piu'”; fermo restando, pero', che se vantino “requisiti in esubero” in misura eguale (se, cioè, entrambe siano egualmente sovrabbondanti di capacita'), la posizione di “mandataria capogruppo” puo' essere assunta indifferentemente da ciascuna, secondo una scelta insindacabile riconducibile all’autonomia negoziale dei contraenti.

APPALTO INTEGRATO E ATI

Nel caso di specie, per l’affidamento di un appalto integrato per la realizzazione lavori stradali, il bando di gara stabiliva che “in caso di concorrenti costituiti ai sensi dell’art. 10. comma 1, lettere d), e) ed e-bis) della legge 109/1994 e s.m.i. i requisiti di qualificazione devono essere posseduti, nella misura di cui all’articolo 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 qualora associazioni di tipo orizzontale, e nella misura di cui al comma 3 del medesimo articolo, per le associazioni di tipo verticale”.

La previsione contenuta nell’articolo 95, comma 2, del regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni, di cui al D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 secondo la quale “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento. L'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria.”

In punto di fatto, risulta indiscusso che due delle imprese facenti parte dell’ATI aggiudicataria non possiedono una qualificazione pari al 10% dei requisiti richiesti dal bando di gara.

La disposizione regolamentare indica con chiarezza il requisito minimo della qualificazione richiesta alle imprese mandanti, fissata nella percentuale del 10% della misura richiesta dal bando. Infatti, nel secondo periodo, la disposizione contiene due distinti precetti. Uno indica che le imprese consorziate o associate possono possedere, insieme, fino al 40% della qualificazione complessivamente richiesta dal bando. L’altro stabilisce che, in ogni caso, le imprese associate devono avere almeno il 10% della qualificazione richiesta dal bando. Qualora la mandataria sia in possesso, da sola, del 100% della qualificazione, non opera la prima parte della disposizione, perche' non occorre integrare la qualificazione complessiva dell’associazione. Ma si applica la seconda parte della disposizione, perche', in ogni caso, ciascuna impresa deve possedere almeno il 10% della qualifica richiesta.

L’impresa mandataria puo' possedere anche una qualificazione superiore al 100%. In tali circostanze, tuttavia, resta ferma la regola in forza della quale le altre imprese associate devono avere, a loro volta, la prescritta qualificazione.

La norma legislativa stabilisce espressamente che tutti i partecipanti all’ATI debbano essere in possesso dei requisiti di qualificazione per una percentuale definita dal regolamento. A fronte di questa univoca previsione, il regolamento non poteva individuare alcun caso di esonero dal possesso di una determinata quota dei requisiti di qualificazione, nemmeno nell’ipotesi in cui la mandataria sia, da sola, titolare dei prescritti requisiti. Quindi, il D.P.R. n. 554/1999 ha puntualmente attuato la disposizione legislativa, individuando il limite quantitativo minimo percentuale del 10%.

Non è inoltre condivisibile la tesi dell’Amministrazione la quale afferma l’inammissibilita' del ricorso, proposto contro l’atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto, in quanto a suo dire, avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente l’aggiudicazione provvisoria. Infatti, l’aggiudicazione provvisoria ha natura endoprocedimentale e, quindi, di regola, non è immediatamente lesiva degli interessi dei concorrenti non aggiudicatari.

La giurisprudenza della Sezione, peraltro, si è orientata nel senso di ritenere che l’invalidita' di un atto della serie procedimentale preordinata all’affidamento del contratto pubblico presenta, normalmente, effetti solo invalidanti degli ulteriori atti della procedura. Tale indirizzo si è consolidato, in particolare, per delineare la relazione fra l’illegittimita' dell’atto di esclusione di un concorrente e l’aggiudicazione definitiva. È vero, infatti, che l’illegittimita' lamentata dal ricorrente si è verificata in una fase precedente l’aggiudicazione provvisoria, riverberandosi sull’atto finale della serie procedimentale. Tuttavia, solo in seguito all’aggiudicazione definitiva, la determinazione dell’amministrazione ha assunto rilevanza esterna, producendo effetti giuridici nella sfera dei terzi.

ATI MISTA - QUALIFICAZIONE

Un’ati mista rispetta il disposto dell’art. 95, comma 2 del D.P.R. n. 554 del 1999 (che vuole che l’impresa capogruppo possieda in ogni caso i requisiti in misura maggioritaria) anche quando la mandataria assume solo il 50% dei lavori della categoria prevalente, ma nel complesso, prendendo l’incarico di eseguire anche lavorazioni scorporate, spende i requisiti in misura maggioritaria.

COOPTAZIONE

Ai sensi dell’articolo 95, comma 4, del d.P.R. 554/1999, se l’impresa singola è in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione all’appalto (possesso della categoria prevalente per l’importo totale dei lavori) può associare altra impresa qualificata anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultima non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni dalla stessa posseduta sia almeno pari all’importo dei lavori che assumerà.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

QUALIFICAZIONE DEL CONSORIZIO STABILE E DELLE SUE CONSORZIATE - LIMITI

L’art. 12, comma 8 ter della L. n. 109/1994, ha ribadito che "Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate". Per effetto di tale ultimo intervento normativo, ai fini dell'operativita' del cumulo delle qualificazioni, è stato eliminato il limite temporale dei "primi cinque anni dalla costituzione" del consorzio, introdotto dall'art. 97, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999. In conclusione, in base alla normativa richiamata, i consorzi stabili sono qualificati sulla base della sommatoria delle qualificazioni possedute da tutte le imprese consorziate, quale che sia il loro interesse per la singola gara. Ad una prima lettura, nelle disposizioni riportate sembrerebbe che nulla sia detto a proposito della qualificazione delle imprese consorziate, per conto delle quali il consorzio ha dichiarato di concorrere (ai sensi dell'art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994), nonche' delle imprese consorziate alle quali viene assegnata l'esecuzione dei lavori (ai sensi dell'art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999).

Se cosi' fosse, ai fini della partecipazione alle gare dovrebbe tenersi conto unicamente della qualificazione del consorzio. Ma in realta' non è cosi'. Infatti l'art. 97, comma 4, seconda parte, del D.P.R. n. 554/1999 prevede espressamente che "alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese". Orbene, a proposito delle imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese, l'art. 95, comma 2, dispone che tali imprese devono possedere i requisiti tecnico organizzativi ed economico finanziari "ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento". Conseguentemente, in base al combinato disposto delle disposizioni da ultimo riportate, le imprese per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere, ai sensi dell'art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994, ovvero alle quali viene assegnata l'esecuzione dei lavori, ai sensi dell'art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, devono possedere una qualificazione minima, pari, quanto meno, al 10% di quella globalmente richiesta per partecipare alla gara. Tale soluzione interpretativa consente di salvaguardare la fondamentale esigenza di far eseguire i lavori ad imprese consorziate adeguatamente qualificate, e quindi in grado di operare con la necessaria competenza tecnica, fornendo idonee garanzie di buona esecuzione all'Ente committente. Per altro verso, l'impresa deve eseguire i lavori in percentuale corrispondente al proprio apporto in termini di capacita' tecnica.

ATI - QUOTA DI ESECUZIONE

Ritiene il Collegio che l’indicazione, già al momento dell’offerta, della quota dei lavori che verrà svolta da ciascuno dei partecipanti all’ATI prescinde dalla sua espressa richiesta nel bando, in quanto è necessaria al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica del possesso delle qualificazioni necessarie allo svolgimento della relativa quota dei lavori (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 19 luglio 2005 , n. 1250).

Nè può essere condivisa l’impostazione secondo la quale entrambe le partecipanti all’ATI sarebbero singolarmente in possesso della qualificazione sufficiente allo svolgimento dell’intero appalto, rendendo in tal modo priva di alcun rilievo la preventiva indicazione della quota di lavori assegnata a ciascuna ditta.

Invero secondo tale impostazione difensiva la qualificazione necessaria per partecipare alla gara andrebbe verificata previo lo scorporo della parte di lavori che è possibile subappaltare, mentre, in forza dell’art. 95 del D.P.R. n. 554/1999, è necessario il possesso della qualificazione per l’intero importo dei lavori, compresi quelli oggetto di subappalto o scorporo (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 12 febbraio 2007 n. 525).

Perciò devono essere esclusi dalla gara i concorrenti che partecipano in ATI, che non hanno preventivamente indicato la quota di lavori di spettanza a ciascun partecipante al raggruppamento.

QUALIFICAZIONE ATI ORIZZONTALE

L’articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999 prevede che un soggetto plurimo di tipo orizzontale deve essere in possesso di qualificazione "non inferiore a quella prescritta per il soggetto singolo"; lo stesso articolo prevede che "l'impresa mandataria in ogni caso possiede requisiti in misura maggioritaria". Dette disposizioni vanno intese con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA: ciò significa che, se in una associazione orizzontale, la somma delle classifiche possedute dalle imprese copre l'importo dei lavori della categoria prevalente, il raggruppamento è qualificato, ma è altresì necessario che la mandataria, sulla base della classifica posseduta nella categoria richiesta dal bando, rispetto all'importo dell'appalto, copra una percentuale di lavori pari almeno al 40 %, mentre le mandanti almeno pari al 10%.

In relazione all’ulteriore problematica dell’ammissibilità per un raggruppamento di poter usufruire del beneficio dell’incremento di un quinto della classifica, ex articolo 3, comma 2 del d.P.R. 34/2000, l’Autorità, con deliberazione n. 75/2007, ha chiarito che lo stesso è applicabile alle mandanti soltanto se la classifica da queste posseduta è almeno pari al 20 per cento dell’importo complessivo dell’appalto ed alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40 per cento dell’importo complessivo dell’appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI F. s.r.l./C. s.r.l. – bonifica rete idrica zona Serbatoio S. – M. S.A. A. s.p.a.

QUALIFICAZIONE - ATI ORIZZONTALE

Con determinazione n. 25/2001, l’Autorità ha chiarito che ai sensi dell'articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999 – poiché la citata norma stabilisce che la qualificazione della mandataria e delle mandanti deve essere almeno pari ad una percentuale di quella prevista per il concorrente singolo - è ammissibile la partecipazione di una associazione temporanea di tipo orizzontale costituita alternativamente:

- da una mandataria e da mandanti in possesso di qualificazione per la categoria prevalente e per classifica rispettivamente pari al 40% ed al 10% dell’importo complessivo dell’intervento;

- da una mandataria e da mandanti in possesso di qualificazione nella categoria prevalente ed in tutte o alcune delle categorie scorporabili rispettivamente per una classifica adeguata al 40% ed al 10% dell’importo della categoria prevalente oppure della somma degli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili per le quali l’associazione orizzontale non è specificamente qualificata, nonché dei singoli importi delle categorie scorporabili per le quali l’associazione è specificamente qualificata.

Si deve inoltre specificare che le associazioni orizzontali si qualificano con riferimento all'importo a base di appalto e non all'importo della classifica.

Con un’altra determinazione n. 8/2002, l’Autorità ha chiarito che, nel caso di bandi di gara indetti per l'affidamento di appalti di lavori di manutenzione di un'opera rientrante nella categoria generale OG1 - nel caso che prevedano come categoria prevalente una delle categorie specializzate OS6, OS7 e OS8 - possono partecipare (purché espressamente previsto nel bando di gara), oltre alle imprese qualificate nella categoria di opera specializzata prevalente, anche le imprese qualificate nella categoria di opera generale OG1, poiché le suddette categorie specializzate sono a qualificazione non obbligatoria e, pertanto, eseguibili dall'aggiudicatario ancorché privo delle relative qualificazioni.

Non è applicabile al caso di specie, ai fini della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione non obbligatoria, la possibilità di coprire gli importi delle categorie OS6, OS7 e OS8 con l’iscrizione posseduta dall’associazione nella categoria OG1.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Azienda Ospedaliera B. – completamento gruppo operatorio, acquisto arredi e attrezzature e rifacimento delle centrali elettriche, messa a norma e riqualificazione degli OO. RR. di R.C.

ATI E QUOTE DI ESECUZIONE

Ai fini che in questa sede interessano, si precisa che per la verifica dell’osservanza del possesso in capo all’associazione temporanea dei requisiti minimi di partecipazione di all’articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999, occorre unicamente far riferimento alla misura della classifica di qualificazione concretamente spesa dalle imprese raggruppate ai fini del raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara: tale misura è esattamente segnata dalle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento.

E’ onere dell’associazione indicare nella domanda di partecipazione ovvero nella dichiarazione nella quale rappresentano all’Amministrazione l’intendimento di costituire una associazione temporanea di imprese, le rispettive quote di partecipazione.

Detto adempimento vale anche in mancanza di un’esplicita indicazione in tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all’articolo 37, commi 3 e 13 del d.Lgs. n. 163/2006.

E’ legittima l’esclusione dalla gara delle associazioni temporanee di imprese per non aver indicato, nelle domande di partecipazione, le rispettive quote di partecipazione all’associazione.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dall’ATI M. s.n.c./I. s.r.l. e dall’ATI IC. s.n.c./C.E.S.I.P – realizzazione infrastrutture zona artigianale ricompresa tra via Enopolio, via Trieste e via Palazzo nel Comune di P.P. S.A. Comune di P.P.

QUALIFICAZIONE ATI MISTA

In riferimento alla qualificazione delle associazioni temporanee di tipo misto, la mandataria deve possedere la qualificazione per la categoria prevalente per una classifica adeguata almeno al 40 per cento dell’importo cui deve far fronte l’intera sub associazione orizzontale, mentre la mandante che assume l’esecuzione di lavorazioni della categoria prevalente deve possedere la qualificazione per la categoria prevalente per una classifica adeguata almeno al 10 per cento dell’importo cui deve far fronte l’intera sub associazione orizzontale, fermo restando la copertura dell’intero importo della categoria prevalente.

Dato atto che la categoria prevalente è realizzata dalla sub associazione orizzontale, la mandante deve possedere la qualificazione nella categoria scorporabile per il relativo importo.

Nel caso di specie, sono individuate lavorazioni nella categoria scorporabile non subappaltabile OG10, classifica I, la mandante, pur in possesso della classifica II nella scorporabile OG10, ha assunto le relative lavorazioni nella quota dell’80 per cento. Poiché ai fini del rispetto di quanto prescritto dall’articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999, occorre unicamente far riferimento alla misura di classifica concretamente spesa dall’impresa per il raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara, l’associazione de qua non copre la qualificazione per la categoria scorporabile, tenuto conto che la mandataria non è in possesso di specifica qualificazione.

Né rileva l’assunzione, da parte della mandataria come impresa cooptata, della rimanente quota del 20 per cento.

Infatti, ai sensi dell’articolo 95, comma 4 del d.P.R. 554/1999, se l’associazione possiede i requisiti prescritti per la partecipazione all’appalto, può associare altra impresa, qualificata anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando di gara, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultima non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni dalla stessa possedute sia almeno pari all’importo dei lavori che assumerà. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C. – lavori di valorizzazione turistica del lungomare P. – P. - P. R. tratto A. del B.

INCREMENTO DI UN QUINTO

Le disposizioni di cui all’articolo 95, comma 2 del d.P.R. 554/1999 vanno intese con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto in relazione all’importo complessivo dell’intervento, l’Autorità ha espresso l’avviso in base al quale l’incremento di un quinto della classifica, ex articolo 3, comma 2 del d.P.R. 34/2000, è applicabile alle mandanti soltanto se la classifica da queste posseduta è almeno pari al 20 per cento dell’importo complessivo dell’appalto ed alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40 per cento dell’importo complessivo dell’appalto.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla ATI A. s.a.s./C. s.r.l. e dalla ATI H. s.r.l./FADEP s.r.l. – lavori di messa in sicurezza permanente dell’ex cava cento pertiche in via Pascoli – Fr. Zibido. S.A: Comune di Z. S. G.

IMPRESA COOPTATA - DOCUMENTAZIONE

E’ legittima l’ammissione alla gara dell’ATI che specifica successivamente la posizione di cooptata di una delle partecipanti. Il chiarimento successivamente fornito che, sotto questo aspetto, non introduce alcuna indebita suddivisione successiva delle prestazioni da eseguirsi da parte sua e della cooptata per la semplice ragione che l’esposta conclusione si rispecchiava fedelmente nella documentazione fornita a sostegno della capacità economico - finanziaria originariamente illustrata e rimasta in seguito del tutto immutata: esse, infatti, rilevano che l’ipotesi che la “mandante” potesse figurare come semplice cooptata invece che associata trovava agevole riscontro nella documentazione allegata, elemento quest’ultimo che ha quindi correttamente consentito alla Commissione di ammettere l’offerta presentata dopo lo scioglimento della precedente riserva.

ATI MISTE E QUALIFICAZIONE

Nella specie, premesso che i lavori previsti rientravano nella categoria (prevalente) OG2 e nella restante categoria OG11, l’indicazione delle quote di partecipazione, censurata come “generica, imprecisa e per lo piu' illogica” è la seguente:

- impresa L OG2 (cat. prevalente) 100% e OG11 20%;

- impresa A OG2 20% e OG11 100%.

Si tratta, in sostanza, di una situazione in cui l’impresa capogruppo si impegna, comunque, ad eseguire il 100% dei lavori della categoria prevalente e della mandante che si impegna ad eseguire,comunque, il 100% dei lavori della categoria di minore importo, assicurando in tal modo la corretta “copertura” di tutti i lavori da eseguire, mentre il resto non sembra possa assumere un qualche particolare rilievo giuridico.

Ne' puo' ritenersi determinante (come, invece, ritiene la ricorrente) il fatto - puramente nominalistico - che le due imprese di cui si chiede l’esclusione abbiano anche dichiarato di volere costituire una ATI “mista”, in quanto l’impegno assunto in prima battuta dalle due imprese (il 100% dei lavori della categoria OG2, la mandataria, e il 20% dei lavori della categoria OG11, la mandante) denota chiaramente la configurazione di una ATI di tipo verticale, tale da coprire l’intera gamma dei lavori e quindi di soddisfare pienamente - come gia' detto - l’interesse pubblico sotteso al procedimento di gara.

Quanto alla reciproca e mutua associazione per il 20% dei rispettivi lavori (ispirata probabilmente dalla disposizione di cui all’art. 95, comma 4, del D.P.R. 554/1999), essa non scalfisce la prima parte delle riportate indicazioni, trattandosi di imprese riunite che avendo (secondo quanto è pacifico in causa) i requisiti previsti dall’art. 95 D.P.R. n. 544/1999, sono altresi' astrattamente abilitate ad associare altre imprese qualificate “a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell'importo complessivo dei lavori” (comma 4 dell’art. 95 cit.).

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE NELLE ATI

L’art. 93, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, prescrive testualmente:

“4. Le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

L’art. 95, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, dispone:

“Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'art. 10, comma 1, lettere d ), e ) ed e bis), della legge di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dal-la capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l'importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l'impresa sin-gola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente”.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale, in materia di appalti pubblici di lavori vige il principio di effettiva corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I. (cfr. art. 13, comma 1, della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (cfr. art. 93, comma 4, del Regolamento).

QUINTO IN PIU'

Il requisito minimo di cui all'art. 95 comma 2 del DPR 554/99 (misura minima del 40% dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara in capo alla mandataria) va calcolato, considerando il beneficio dell'incremento minimo del quinto ai sensi dell'art. 3 comma 2 del DPR 34/2000.

invero, ai sensi dell'articolo 95, comma 2 del DPR 554/99 (applicabile fino all'entrata in vigore del nuovo regolamento attuativo) “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'art. 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento di quanto richiesto all'intero raggruppamento. L'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”.

Ai sensi dell'articolo 3, comma 2 del DPR 34/2000 “La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata”.

Il requisito per partecipare alla gara va, pertanto, individuato alla luce del combinato disposto delle due norme sopra citate.

Dunque, se l'impresa è abilitata ad eseguire lavori di importo corrispondente alla propria qualifica aumentata di un quinto, a questo criterio deve essere improntata anche l'individuazione del requisito di partecipazione.

Requisito che va individuato nella qualifica corrispondente alla categoria dei lavori da eseguire in una fascia di classificazione che, aumentata di un quinto, corrisponda all'importo dei lavori oggetto dell'appalto.

RESPONSABILITA' DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Come chiarito dalla giurisprudenza consolidata, nessun comportamento negligente può essere ascritto all’amministrazione in sede di adozione di un atto illegittimo allorché la stessa è incorsa in un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

ATI E QUINTO IN PIU'

Le associazioni temporanee di imprese di tipo orizzontale si qualificano, ai sensi dell’articolo 95, comma 2 del d.P.R. 554/1999, in relazione all’importo complessivo dell’appalto;

l’incremento di un quinto della classifica, ex articolo 3, comma 2 del d.P.R. 34/2000, è applicabile: alle mandanti soltanto se la classifica da queste posseduta è almeno pari al 20 per cento dell’importo complessivo dell’appalto; alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40 per cento dell’importo complessivo dell’appalto;

l’A.T.I. R. s.p.a./L. COSTRUZIONI E RESTAURI s.r.l. è qualificata per l’appalto di che trattasi, purché abbia dichiarato in sede di gara una quota di partecipazione all’associazione, da parte della mandante, pari almeno al 20 per cento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla R. s.p.a.– lavori di recupero e restauro del castello scaligero sede del Municipio; sistemazione teatro comunale. S.A. Comune di S.

QUALIFICAZIONE ATI E POLIZZE

Le polizze fideiussorie presentate in gara secondo il schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004, avrebbero dovuto essere integrate con quanto prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d.Lgs. n. 163/2006, pena l’esclusione dalla gara.

Per quanto attiene all’eccezione sollevata dall’impresa istante in ordine alla mancanza, in capo all’impresa mandataria, dei requisiti in misura maggioritaria, si evidenzia che con determinazione n. 25/2001 l’Autorità ha chiarito che l'articolo 95, comma 2 del d.P.R. 554/1999 laddove prevede che "l'impresa mandataria in ogni caso possiede requisiti in misura maggioritaria" deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e non in assoluto.

Ciò significa che se la somma delle classifiche possedute dalle imprese copre l'importo dei lavori della categoria prevalente, il raggruppamento è qualificato, ma è altresì necessario che la mandataria, sulla base della classifica posseduta nella categoria richiesta dal bando, rispetto all'importo dell'appalto, copra una percentuale di lavori pari almeno al 40 %, mentre le mandanti almeno pari al 10%.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T.C.E.M. s.r.l. – lavori di consolidamento e risanamento ambientale in località A.(interventi urgenti). S.A: Comune di P.

QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE RAGGRUPPATE

Per la verifica dell’osservanza dell’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. occorre unicamente far riferimento alla misura della classifica di qualificazione concretamente spesa dalle imprese raggruppate ai fini del raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara; tale misura è esattamente segnata dalle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento.

Ogni parametro di valutazione incentrato sul contributo potenziale delle imprese associate, commisurato cioè al possesso delle singole qualificazioni, pecca di eccessiva astrattezza e non trova riscontro nella lettera e nella ratio del dato normativo di riferimento. In tal modo, infatti, la verifica della misura maggioritaria risulta sganciata da elementi certi di raffronto e, soprattutto, il criterio va incontro ad insormontabili difficoltà applicative ogniqualvolta partecipino ad una medesima associazione più imprese in possesso della medesima potenzialità.

QUINTO IN PIU' E ATI ORIZZONTALE

ATI orizzontale e incremento del quinto in più della partecipanti all’associazione.

L’art. 95 comma 2 del D.R.P. n. 554 del 1999 e dall’art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000, dalla cui coordinata lettura consegue, necessariamente, l’utilizzabilità, da parte di ciascuna ditta (con riferimento alla classifica IV richiesta dal bando nella categoria prevelente “lavori edili” OG1), della certificazione, per la categoria, per la classifica III, che dà titolo a partecipare alle gare ed eseguire lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto (con riferimento a ciascuna delle imprese riunite o consorziata, allorché, come nella specie, ciascuna di esse sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara) e consente il cumulo del requisito in questione, purché siano rispettati le percentuali e gli equilibri fissati dall’art. 95, comma 2 del D.P.R. n. 554 del 1990. Non vi è alcun dubbio, infatti che il possesso di una classifica per un importo € 1.239.495,60 (ottenuto con l’incremento del 20% di € 1.032.913), di per sé interno alla classifica IV, da parte di ciascuna delle ditte costituenti la ATI, dà titolo a qust’ultima di qualificarsi per un importo di € 2.478.991,20 (pari al doppio di € 1.239.495,60), superiore all’importo della categoria prevalente ( € 1.856.386,42), e, a sua volta ricompresso nei valori della classifica IV.

QUALIFICAZIONE ATI

La misura minima del 10% dei lavori non riguarda anche la categoria scorporabile non subappaltabile, l’art. 95, 2° comma d.p.r. n. 554/1999, relativo ai requisiti delle ATI di tipo orizzontale, stabilisce una ripartizione di essi tra le associate considerandoli nel loro complesso, senza alcun distinguo per le singole categorie; pertanto il possesso da parte della mandataria dei requisiti in misura maggioritaria si riferisce all’appalto complessivamente considerato, non risultando in alcun modo dalla detta norma che il requisito debba sussistere anche con riferimento a ciascuna singola categoria di intervento.

REQUISITI MINIMI PER CONSORZIATA

L’art. 97, comma 4, seconda parte, del D.P.R. n. 554/1999 prevede espressamente che “alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”. L’art. 95, comma 2, dispone che tali imprese in ATI devono possedere i requisiti tecnico organizzativi ed economico finanziari “ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento”. Conseguentemente, in base al combinato disposto delle disposizioni da ultimo riportate, le imprese per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere, ai sensi dell’art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994, ovvero alle quali viene assegnata l'esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, devono possedere una qualificazione minima, pari, quanto meno, al 10% di quella globalmente richiesta per partecipare alla gara. Tale soluzione interpretativa consente di salvaguardare la fondamentale esigenza di far eseguire i lavori ad imprese consorziate adeguatamente qualificate, e quindi in grado di operare con la necessaria competenza tecnica, fornendo idonee garanzie di buona esecuzione all’Ente committente.

ATI ORIZZONTALE E AVVALIMENTO

La richiesta della S.A. circa le modalità di dimostrazione dei requisiti di partecipazione appare legittima, tenuto conto che la previsione di cui all’articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999, in relazione alle associazioni temporanee di imprese di tipo orizzontale, trova applicazione in riferimento al possesso di tutti i requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi, fra i quali rientrano anche quelli specifici di carattere quantitativo.

Il divieto al ricorso dell’avvalimento contenuto nel bando di gara non altera la concorrenzialità fra le imprese, tenuto conto della speciale natura dell’opera e, quindi, della previsione di carattere speciale e di settore di cui all’ultimo periodo del comma 30 dell’articolo 253 del d. Lgs. n. 163/2006 in base alla quale, ai fini della valutazione della sussistenza del requisito specifico, possono essere utilizzati unicamente i lavori effettivamente realizzati dal soggetto esecutore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da F. – “Lavori di recupero e conservazione della V. nel Comune di P.A.”.

QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA E NON OBBLIGATORIA

L’interpretazione coordinata dell’art. 95, comma 1, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. con gli artt. 73 e 74 del Regolamento medesimo comporta, nel caso in cui il bando richieda unicamente la qualificazione nella categoria prevalente e non indichi altre categorie (essendo le lavorazioni riconducibili a queste ultime inferiori al 10% dell’importo complessivo o inferiori a 150.000 euro), che l’impresa singola deve essere in possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori; in tale ipotesi essa può eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’intervento, ivi comprese quelle non rientranti nella categoria prevalente, ovvero, a sua scelta, può subappaltare queste ultime ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.

Nel caso, invece, in cui il bando richieda la qualificazione nella categoria prevalente ed indichi espressamente ulteriori categorie (essendo le lavorazioni riconducibili a queste ultime superiori al 10% dell’importo complessivo o superiori a 150.000 euro), l’impresa singola deve essere in possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero della qualificazione nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i singoli importi; in tale ipotesi essa è tenuta a subappaltare le lavorazioni, non rientranti nelle categorie possedute, ad imprese che abbiano le relative qualificazioni.

Infine, nel caso in cui il bando richieda la qualificazione nella categoria prevalente ed indichi altresì ulteriori categorie (essendo le lavorazioni riconducibili a queste ultime superiori al 10% dell’importo complessivo o superiori a 150.000 euro), ove l’impresa singola sia priva di qualificazione in una o più categorie relative a lavorazioni scorporabili, essa può essere ammessa alla gara soltanto se nella categoria prevalente possiede anche i requisiti relativi alle categorie scorporabili, di cui risulta priva; anche in tale ipotesi essa è tenuta a subappaltare le lavorazioni che non rientrano nelle categorie possedute ad imprese che abbiano le relative qualificazioni.

L’elemento costante, che accomuna le fattispecie descritte è rappresentato dal fatto che, ai fini dell’ammissione alla gara, la qualificazione nella categoria prevalente e le qualificazioni nelle categorie scorporabili (ove previste), globalmente considerate, devono coprire in ogni caso l’importo totale dei lavori. La superiore scelta va giustificata con la necessità di affidare l’appalto a concorrenti muniti di una struttura imprenditoriale adeguata all’entità dell’intervento costruttivo da eseguire, anche se tenuti a subappaltare le lavorazioni non rientranti nelle categorie possedute.

Tale essendo il contenuto prescrittivo dell’art. 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., esso non risulta contraddittorio rispetto agli artt. 73 e 74 del regolamento medesimo, dei quali integra il contenuto, limitandosi a quantificare la misura della qualificazione (id est, la classifica necessaria) nelle singole categorie di lavori.

ATI MISTA E QUALIFICAZIONE

Premesso che l’ATI di tipo misto cumula i requisiti delle ATI verticali con quelli delle ATI orizzontali, occorre ricordare che l’art. 95 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. dispone che: “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’art. 10, comma 1, lettere d), e) ed e- bis), della legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”. La norma in parola deve ritenersi applicabile sia alle categorie prevalenti che a quelle scorporabili. Conseguentemente deve essere esclusa dalla gara l’ATI di tipo misto la cui capogruppo, anche con l’aumento del quinto, non risulta in possesso in misura maggioritaria della qualificazione relativa alla categoria scorporabile.

ATI - QUALIFICAZIONE

L’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., nel prevedere che l’impresa mandataria “in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”, fa riferimento ai requisiti minimi previsti per concorrere allo specifico appalto e non ai requisiti posseduti in astratto ed in termini assoluti dalle singole imprese raggruppate. Diversamente opinando, infatti, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libera determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni (determinazione Autorità di vigilanza sui lavori pubblici n. 15/01; T.A.R. Sicilia Sez. I Catania n. 17/6/03 n. 985; CSI 8/3/05 n. 97; T.A.R. Umbria 387/05; ecc.).

Il sistema previsto dalla stazione appaltante di chiedere preventivamente la giustificazione del 100% dei prezzi non esclude di certo la possibilità di chiedere giustificazioni successive in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia, svuotandosi altrimenti di contenuto lo stesso procedimento di verifica, in violazione dei principi comunitari sul contraddittorio successivo (direttiva n. 93/37/CE), richiamati più volte dalla giurisprudenza comunitaria e da quella italiana (Corte Giust. C.E. 27/11/01 cause C 285.99 e 286.99; Cons. Stato, Sez. IV, 14/12/04 n. 8028; Cons. Stato, Sez. V, 29/4/03 n. 2157; ecc.). Pertanto, in presenza di giustificazioni non sufficientemente dettagliate, in ossequio al principio del contraddittorio, correttamente la stazione appaltante chiede chiarimenti ed integrazioni documentali relativamente a documenti tempestivamente prodotti.

COOPTATA E CAUZIONE PROVVISORIA

La garanzia fideiussoria, nel caso di ATI costituende, deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante ogniqualvolta l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

Il suddetto principio si riferisce all’ipotesi di una costituenda associazione temporanea ordinaria (di tipo verticale od orizzontale), di cui all’art. 95, commi 2 e 3, del D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 554. Nel caso, invece, in cui si tratta dell’ipotesi regolata dal quarto comma del menzionato articolo, il quale consente alla singola impresa o all’associazione temporanea da costituire, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare alla gara, di associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni, posseduto da ciascuna, sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati, si è in presenza della c.d. associazione per cooptazione, già contemplata dall’art. 23, comma 6, D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, che ha lo scopo di far entrare nel sistema degli appalti pubblici imprese di modeste dimensioni, che altrimenti non potrebbero parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire un’associazione ordinaria.

Nel caso di specie, nel partecipare alla gara vi era stata espressa dichiarazione, da parte dell’impresa in possesso da sola dei prescritti requisiti, volta ad associare la ditta cooptata ai sensi dell’art. 95, comma 4, del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m., con impegno a non eseguire più del 20% dell’importo complessivo dei lavori. Di conseguenza la ditta cooptata aveva assunto nei confronti della stazione appaltante solo un ruolo secondario, privo di necessità di copertura da parte della garanzia fideiussoria. Da ciò discende, inoltre, che non può essere condivisa neppure la tesi secondo cui l’impresa cooptata sarebbe priva dei requisiti prescritti nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. Invero detto requisito minimo del 10% si riferisce solo al caso di associazione di tipo orizzontale, contemplata dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., mentre nella specie si tratta, come sopra precisato, di associazione in cooptazione.

ATI E QUOTE DI QUALIFICAZIONE

La condizione prevista dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., secondo cui “l’impresa mandataria, in ogni caso, possiede i requisiti di qualificazione in misura maggioritaria”, non può essere interpretata nel senso che la mandataria deve possedere in assoluto una classifica di qualificazione maggiore di quella della mandanti, occorrendo, invece, che la percentuale venga rapportata alla misura in cui le mandanti “spendono” la rispettiva qualifica ai fini del raggiungimento dei rispettivi requisiti minimi di ammissione alla gara; in altri termini, alla quota di partecipazione al raggruppamento. Qualora, infatti, la disposizione in questione non si riferisse ai requisiti minimi richiesti per lo specifico appalto, ma ai requisiti posseduti in assoluto dai concorrenti, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libertà di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni. Ed invero l’interpretazione disattesa condurrebbe a rafforzare sempre più le grandi imprese, impedendo alle altre di assumere il ruolo di mandatarie, se non associandosi con imprese minori e con minori requisiti. Sulla base di tali rilievi va, quindi, ritenuta corretta l’assunzione da parte dell’impresa mandataria di una quota pari al 51% dell’importo dei lavori, laddove la mandante ha indicato una quota pari al 49%, avendo del resto dimostrato di possedere i relativi requisiti di qualificazione.

IMPRESA COOPTATA - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

Ed occorre precisare che, a differenza della riunione d’imprese che partecipa alla gara nella forma dell’A.T.I. di tipo orizzontale o verticale, alla riunione d’imprese per c.d. “cooptazione”, come appresso si osserverà, i requisiti di particolare qualificazione tecnica, sono richiesti per totum all’impresa singola (o al soggetto singolo formato in A.T.I.) che si presenta alla procedura concorsuale come “cooptante” e non anche alla “cooptata”. E, dunque, è palese che la richiamata disposizione regolamentare non pone l’obbligo a carico dell’impresa “cooptata” di introdurre nella procedura concorsuale le attestazioni di particolare qualificazione tecnica, ma impone che i lavori da essa eseguiti non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dell’appalto.

PARTECIPAZIONE ATI E COOPTATE IN APPALTO SERVIZI

Alla luce della direttiva comunitaria n. 92/50 relativa agli appalti di servizi pubblici, e direttamente applicabile nell’ordinamento italiano, un operatore economico, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, può avvalersi dei requisiti di altri soggetti, purché provi di poter disporre delle risorse di altri soggetti. Un consorzio può avvalersi dei requisiti dei consorziati (C. Stato, VI, 20 dicembre 2004, n. 8145). In tal senso dispone ora anche la direttiva 2004/18, il termine per il cui recepimento è scaduto il 31 gennaio 2006 e direttamente applicabile nell’ordinamento italiano.

L’art. 11, d.lgs. n. 157/1995, che indica i soggetti ammessi a partecipare agli appalti di servizi, non può essere ritenuto esaustivo e tassativo, dovendo essere integrato con la direttiva comunitaria n. 92/50, a tenore della quale gli Stati membri non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una veste giuridica determinata. Pertanto, non può essere preclusa la partecipazione dei consorzi stabili agli appalti di servizi, e tanto a prescindere dall’applicazione diretta o analogica della l. n. 109/1994. Quindi non potendo essere imposta ai raggruppamenti di operatori economici una veste giuridica determinata al fine della partecipazione ai pubblici appalti, deve essere consentita la partecipazione dei consorzi stabili non solo ai pubblici appalti di lavori, ma anche a quelli di servizi.

La cooptazione non sarebbe prevista dal d.lgs. n. 157/1995 per gli appalti di servizi, ma solo per gli appalti di lavori dall’art. 95, co. 4, d.P.R. n. 554/1999. Secondo la direttiva 92/50, nel caso di raggruppamenti di operatori economici, non può ad essi essere imposta una determinata veste giuridica. Ne consegue che la possibilità di un’impresa facente parte di un’a.t.i. di cooptare altre imprese, ancorché prevista solo per i lavori, è espressione di un principio di derivazione comunitaria, e come tale è applicabile in tutti i pubblici appalti.

Lo scopo della indicazione nella SOA della natura di consorziata di consorzio stabile ovvero della natura di consorzio stabile mira ad impedire che nella stessa gara un operatore partecipi al tempo stesso come singolo e come consorzio o consorziato. Ma nel caso specifico non vi è stata siffatta commistione. Inoltre quanto al Consorzio stabile, la sua natura si desume dall’atto costitutivo, e non dal certificato SOA. Sotto entrambi i profili, pertanto, la mancata indicazione della natura di consorzio o consorziato nel certificato SOA non costituiva causa di esclusione, ma mera irregolarità suscettibile di essere sanata. Né il bando prevedeva come causa di esclusione la incompletezza delle attestazioni SOA.

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - ATI

Illegittimamente è ammesso a presentare offerta un raggruppamento di imprese che, dopo essersi presentato in sede di prequalificazione quale costituenda associazione di tipo orizzontale, ha successivamente modificato la propria composizione, con particolare riguardo all’impresa mandataria. Un consolidato indirizzo giurisprudenziale, infatti, esclude la modificabilità delle associazioni temporanee di imprese tra la fase di prequalificazione e quella di presentazione dell’offerta, allorché la modifica di composizione riguardi la capogruppo (Cons. Stato, Sez. VI, n. 1452 del 18 marzo 2004, Sez. V, n. 2335 del 18 aprile 2001). L’intervenuta modificazione soggettiva del raggruppamento in questione si presenta dunque in contrasto col principio, anch’esso più volte ribadito dalla giurisprudenza, della contestualità e simultaneità della valutazione delle imprese partecipanti alla gara.

Per quanto concerne i requisiti minimi di carattere economico-finanziario richiesti per l’esecuzione dei lavori, contrasta con le disposizioni di cui all’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. e con il bando di gara il fatto che la cifra di affari dichiarata dalla mandataria del costituendo raggruppamento risultasse inferiore al 40% di quella richiesta per la partecipazione di imprese singole, che nel caso di appalti di importo a base di gara superiore a 20.658.276 euro è determinata (ex art. 3, comma 6, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m.) in misura non inferiore a tre volte l’importo dei lavori a base d’asta. Tra l’altro, lo stesso comma prevede che detto requisito “è soggetto a verifica secondo l’articolo 10, comma 1-quater, della Legge”. Pertanto, la qualificazione dell’ATI, nella nuova composizione, avrebbe dovuto essere accertata non solo nella fase precedente all’apertura delle buste delle offerte, ma anche in sede di comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa previsti dal bando di gara, relativamente all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria qualora non compresi tra i concorrenti sorteggiati.

ASSOCIAZIONE TRA IMPRESE - REQUISITI MAGGIORITARI

Con sentenza 8 marzo 2005 n. 97, alla quale espressamente si rinvia, il C.G.A., ricollegandosi alle determinazioni dell’Autorita' per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 15 del 18 luglio 2001 e n. 25 del 20 dicembre 2001 ed alla sentenza del Tar Lazio, 12 novembre 2003, n. 9851, ha affermato che l’inciso contenuto nell’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, secondo cui “l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria” si riferisce non ad una percentuale di possesso dei requisiti di cui sia titolare un impresa in relazione all'importo dei lavori (piu' del 50%), ma alle quote effettive di partecipazione.

Conseguentemente, in caso di previa indicazione in sede di offerta di tali quote, puo' definirsi maggioritaria l’impresa che, avendo una qualifica adeguata, assume concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese associate, e cio' a prescindere dai valori assoluti di qualificazione di ciascuna impresa.

Soltanto nel caso in cui non sia stato concretamente indicato nell'offerta il riparto delle quote di partecipazione e di lavori nell'ambito dell'associazione, deve ritenersi maggioritaria impresa che possiede una qualificazione maggiore, o comunque non inferiore a quella delle altre imprese associate.

ATI E SUBAPPALTO

La mandante dell’ATI aggiudicataria di lavori può stipulare con un’impresa terza il contratto di “nolo a caldo” di mezzi, il quale, se di importo inferiore al 2% del valore dell’appalto alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante in quanto non ricade nella definizione di subappalto di cui all’art. 18 comma 12, della legge n. 55/90, ma richiede una semplice comunicazione.

L’indicazione in sede di offerta delle quote di partecipazione al raggruppamento delle singole imprese discende dall’art. 13, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ed è essenziale ai fini della verifica, in concreto, della congruità dei requisiti percentuali richiesti dall’art. 95 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. alle singole imprese associate. Peraltro, dopo qualche incertezza iniziale, la giurisprudenza amministrativa sembra essersi consolidata in tale senso e da ultimo il C.g.a., con decisione 8.3.2005, n. 97, ha ritenuto che le imprese che partecipano alle pubbliche gare di appalto in associazione temporanea abbiano l’onere, a pena di esclusione, di specificare le rispettive quote di partecipazione, al fine di rendere possibile la puntuale verifica, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti (cfr., in tal senso, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 4.12.2004 n. 2726, idem, Sez. III, n. 1250 del 19 luglio 2005, nonché Cons. St., Sez. V, decisione n. 6586/2004).

ATI E REQUISITI MAGGIORITARI

In una costituenda associazione temporanea di imprese la mandataria deve risultare in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico-organizzativi in misura maggioritaria, ai sensi dell’art. 95, comma 2, ultima parte del D. P. R. n. 554 del 1999. La norma citata impone alla mandataria di possedere, oltre ad almeno il 40% dell’intero requisito richiesto dal bando, una quota percentuale che sia sempre maggioritaria rispetto alla quota spesa da ogni singola mandante e che deve essere individuata tenendo conto della misura concreta di esecuzione dei lavori. Conseguentemente detta prescrizione si riferisce al valore delle opere in concreto appaltate e non già alle astratte abilitazioni possedute dalle imprese, in relazione alla scorporabilità di alcune categorie di lavori previste dal bando.

definizione importo lavori

Nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di lavori pubblici, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti alle imprese partecipanti (art. 95 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554) sono riferiti all’"importo totale dei lavori", tale dovendosi intendere l'importo dei lavori comprensivo degli oneri di sicurezza, i quali costituiscono, piu' in generale, una componente che confluisce nell'unitaria nozione di importo dei lavori, atteso che il piano per la sicurezza è un elemento legale del contratto che va puntualmente eseguito dall'appaltatore e che pertanto i corrispondenti oneri integrano un elemento economico dell'appalto.

ATI MISTA TRA IMPRESE - QUALIFICAZIONE

L’associazione mista è una tipologia di associazione, ritenuta ammissibile in giurisprudenza, composta da una impresa capogruppo e da altre imprese alcune delle quali associate in modo orizzontale alla prima per l’esecuzione dei lavori ascrivibili alla categoria prevalente, ed altre associate in modo verticale per l’esecuzione delle opere scorporabili (cfr. CGA 23 aprile 2001, n. 192).

L’applicabilita' di tale tipologia in presenza di due sole imprese non è contestata dall’appellante, che del resto ha partecipato alla gara in ATI espressamente dichiarata come mista e formata da due imprese.

Nel caso di specie il bando (come da ultimo rettificato) prevedeva:

- lavori in categoria prevalente OG3, classifica IV;

- opere scorporabili in categoria OS21;

- un importo complessivo dei lavori (compresi gli oneri di sicurezza) di euro 1.650.000;

- un importo a base d’asta di euro 1.611.635,87 (detratti gli oneri di sicurezza pari a euro 38.364,13), di cui 1.279.985,96 in categoria prevalente OG3 e 331.649,91 in categoria scorporabile OS21.

La impresa capogruppo era in possesso della categoria OG3 per la III classifica (sino ad euro 1.032.913,00); la impresa mandante era in possesso della categoria OG3 con la II classifica (sino ad euro 516.457) e della categoria OS21 con la III classifica (sino ad euro 1.032.913,00).

La ATI, nel suo complesso, aveva quindi (tanto piu' se si considera l’aumento del quinto ex art. 3 del d.P.R. n. 34/2000) la qualificazione necessaria in relazione all’importo delle opere da eseguire.

In particolare la mandante era in grado di assumere tutti i lavori della categoria OS21 (come unica tra le associate in possesso della relativa sufficiente qualificazione), mentre mandataria e mandante erano pienamente in grado di assumere insieme i lavori della categoria prevalente. La prima era poi qualificata per assumere lavori in misura maggioritaria.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE DI UN'ATI

La misura minima del 40% dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara non può essere raggiunta attraverso l’incremento di un quinto dell’iscrizione posseduta, ai sensi dell’art. 3, comma 2, del D. P. R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s. m. per due ordini di considerazioni. Sul piano letterale, la disposizione di cui all’art. 95, comma 2, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , facendo riferimento al possesso dei requisiti ivi previsti in una “misura minima”, rapportata ai requisiti richiesti in capo alle imprese singole, sembra univocamente riferirsi alla soglia di qualificazione attinta attraverso la mera classifica di iscrizione, e non già all’entità quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneficio dell’aumento del quinto, di cui parimenti fruiscono anche le imprese partecipanti individualmente alla gara. Sul piano logico-sistematico, la tesi opposta appare contraddetta dalla pratica impossibilità di dare applicazione al beneficio dell’aumento del quinto al fine del raggiungimento da parte delle imprese mandanti di A. T. I. della soglia minima per esse prevista, pari soltanto al 10% dell’iscrizione richiesta all’impresa singola. Tale difficoltà di coordinamento è stata avvertita dalla giurisprudenza, che ha escluso l’elevabilità al 20% dei requisiti minimi di partecipazione richiesti in capo alle mandanti, ex art. 3, comma 2, D. P. R. n. 34/2000 e s. m. , in base al rilievo che tale ultima norma non incide sulla portata precettiva dell’art. 95, comma 2, del D. P. R. n. 554/1999 e s. m. , disciplinante in forma esaustiva l’entità dei requisiti minimi richiesti sia in capo alla mandataria che alle mandanti di A. T. I. orizzontale.

ATI: INDICAZIONE QUOTE

Alla stregua dell’Allegato B del D. P. R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s. m. , a partire dall’anno 2005, per l’attestazione di qualità delle imprese con classifica III è cessata la fase transitoria prevista dallo stesso Allegato (fase nella quale era sufficiente il possesso degli “elementi significativi del sistema di qualità”) ed è entrato a regime il sistema basato sul terzo comma dell’art. 4 del regolamento stesso, con conseguente onere per le imprese di comprovare il possesso del “sistema di qualità” esclusivamente a mezzo attestato delle SOA. Il comma 3 dell’art. 4 del citato D. P. R. n. 34/2000 sancisce espressamente che spetta alle SOA attestare “il possesso della certificazione di qualità aziendale ovvero il possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualità aziendale, rilasciate da soggetti accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, al rilascio della certificazione nel settore delle imprese di costruzione”; sicché una impresa certificata SOA non può documentare in altro modo il proprio sistema di qualità.

Trattandosi di un requisito soggettivo di ammissione, la certificazione in argomento deve essere posseduta da tutte le componenti dell’ATI; pertanto nessun rilievo può assumere la produzione da parte della sola mandante di una propria certificazione SOA del sistema di qualità.

L’indicazione circa le rispettive quote di partecipazione al raggruppamento discende dall’art. 13, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. ed è essenziale ai fini della verifica, in concreto, della congruità dei requisiti percentuali richiesti dall’art. 95 del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. alle singole imprese associate. Peraltro, dopo qualche incertezza iniziale, la giurisprudenza amministrativa sembra essersi consolidata in tale senso e da ultimo ha ritenuto che le imprese che partecipano alle pubbliche gare d’appalto in associazione temporanea abbiano l’onere, a pena di esclusione, di specificare le rispettive quote di partecipazione al fine di rendere possibile la puntuale verifica, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti.

REQUISITI MANDATARIA DI UN'ATI

I requisiti posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40% non possono essere raggiunti mediante l’applicazione del beneficio dell’aumento del quinto, previsto dall’art. 3, comma 2, del D. P. R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s. m. . Sul piano letterale, la disposizione di cui all’art. 95, comma 2, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , facendo riferimento al possesso dei requisiti ivi previsti in una misura minima, rapportata ai requisiti richiesti in capo alle imprese singole, sembra univocamente riferirsi alla soglia di qualificazione attinta attraverso la mera classifica d’iscrizione, e non già all’entità quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneficio dell’aumento del quinto, di cui parimenti fruiscono anche le imprese partecipanti individualmente alla gara.

Una diversa soluzione interpretativa comporterebbe, infatti, una ingiustificata disparità di trattamento tra le imprese che partecipano all’incanto in forma associata (che potrebbero sommare gli importi delle proprie qualificazioni sino a ricoprire il solo importo a base di gara pur non raggiungendo l’importo di iscrizione corrispondente alla classifica prescritta dal bando) e quelle che vi partecipano singolarmente (che, in ogni caso, debbono possedere l’iscrizione alla categoria per la classifica prescritta dal bando). Ciò in quanto, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D. P. C. M. 10 gennaio 1991, n. 55 - espressamente richiamato dall’art. 13, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. - l’importo complessivo delle iscrizioni richieste non può essere diversificato in ragione del fatto che l’impresa chieda di partecipare alla gara singolarmente ovvero riunita in associazione temporanea o consorzio.

ASSOCIAZIONE TRA IMPRESE - REQUISITO MAGGIORITARIO DA SPENDERE IN GARA

L’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554/1999 e in particolare l’inciso secondo cui l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria, nel fissare i requisiti della impresa capogruppo, appaiono preordinati, quanto alla ratio, ad assicurare che la stessa sia effettivamente e non astrattamente il soggetto piu' qualificato in rapporto all’importo dei lavori a base d’asta.

Sembra quindi muoversi in una direzione piu' corretta una soluzione ermeneutica che correli la individuazione della impresa maggioritaria alle quote effettive di partecipazione (cfr. TAR Lazio, 12 novembre 2003, n. 9851) e secondo la quale la percentuale maggioritaria va rapportata alla misura in cui le imprese associate “spendono” concretamente la rispettiva qualificazione ai fini del raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara e quindi non in astratto ma con riferimento alla quota di partecipazione alla associazione e di assunzione di lavori come prevista nella offerta.

Mentre pero' in caso di previa indicazione di tali quote, in modo coerente puo' dirsi maggioritaria la impresa che, avendo una qualifica adeguata, assume concretamente, in sede di offerta, una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese associate (indipendentemente dai valori assoluti di qualificazione di ciascuna impresa); altrettanto non puo' dirsi nella ipotesi (per quanto consta agli atti, tale è il caso di specie) in cui, dalla offerta, non emerga alcuna indicazione concreta di quote di partecipazione e di lavori nell’ambito della associazione.

In questo caso, a prescindere dalle conseguenze che in linea generale possono derivare dalla mancata indicazione delle quote (questione estranea all’odierna vertenza), l’unico parametro sostanziale di riscontro diventa la qualificazione in possesso di ciascuna impresa. Maggioritaria risulta quindi l’impresa che possiede una qualificazione maggiore o comunque non inferiore a quella delle altre associate.

IMPRESA COOPTATA E DICHIARAZIONE LAVORI

In assenza di espressa previsione della lex specialis, non sussiste l’obbligo di precisare a pena di esclusione che i lavori eseguiti da imprese cooptate non supereranno il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sarà almeno pari all’importo di lavori che saranno ad essa affidati. Ciò in quanto nel linguaggio giuridico le parole “cooptazione” e “cooptata”, riferite alle associazione di imprese nelle gare per appalti di lavori pubblici, sono di uso comune per indicare la fattispecie di cui all’art. 95, comma 4, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. e la specifica disciplina ivi prevista, per cui l’utilizzazione di tali termini lessicali da parte delle imprese associate è da ritenersi sufficiente a precisare la loro volontà quanto alla forma associativa prescelta.

QUALIFICAZIONE ATI MISTA

Non può eccepirsi che il Raggruppamento non avrebbe natura di associazione mista di tipo verticale in quanto alla realizzazione dei lavori rientranti nella categoria scorporata parteciperebbe anche la capogruppo-mandataria.

Invero, non appare affatto conforme a legge la tesi per cui ai fini della qualificazione afferente alla categoria scorporabile dovrebbero essere considerate solo le qualifiche possedute dalle mandanti, con la conseguenza che, ove si volesse tenere conto anche dei requisiti della futura capogruppo-mandataria del costituendo raggruppamento, dovrebbe concludersi per la natura di A.T.I. orizzontale dell’integrazione di imprese partecipante alla gara, con conseguente obbligo di possesso di tutti i requisiti di legge, e segnatamente quelli previsti dall’art. 95, comma 2 del DPR 554/99 (con riguardo al totale dell’importo a base d’asta).

Ed, infatti, l’A.T.I. di tipo orizzontale è caratterizzata dalla circostanza che le imprese associate concorrono ad eseguire congiuntamente tutte le lavorazioni oggetto d’appalto, ovvero quelle sussunte nella categoria prevalente, non potendo in alcun modo sostenersi il principio che il raggruppamento acquista natura di A.T.I. orizzontale allorquando è ben chiaro ed evidente che le mandanti sono associate solo per eseguire le lavorazioni rientranti nella categoria scorporata.

Nè sussiste un divieto normativo per cui la capogruppo mandataria qualificata a realizzare la categoria prevalente, quale impresa singola non possa associare a sè imprese deputate a realizzare, anche con il suo concorso, opere afferenti ad una categoria qualificata dal bando di gara quale scorporata. Non trova, infatti, alcuna ragionevole giustificazione l’asserito divieto per la capogruppo di associare altre imprese sulla categoria scorporata, per la quale essa mandataria sia solo in parte abilitata. A tale conclusione, per la verità la giurisprudenza amministrativa è già pervenuta in via d’interpretazione, come da Consiglio di Stato, V, 4 novembre 1999, n. 1805 e CSI 13 ottobre 1998, n. 618.