RAGGRUPPAMENTO MISTO - INCREMENTO DEL QUINTO - SI APPLICA ANCHE ALLE IMPRESE DEL SUBRAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE (61.2)

La questione controversa si concentra, nella alternativa prospettazione delle parti, sulla corretta interpretazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. 207/2010, relativamente al regime di qualificazione negli appalti di lavori, con particolare riguardo ai concorrenti in forma plurisoggettiva.

In particolare, si tratta di stabilire se l’incremento del quinto previsto dalla norma in questione sia riconoscibile solamente nell’ipotesi di possesso di qualificazione “nella stessa categoria da incrementare”, per un importo pari ad almeno il 20% dell’importo a base d’asta; ovvero se, come auspicato dall’appellante in critica alla sentenza impugnata, il parametro di riferimento per usufruire dell’incremento del quinto sia il possesso di una qualificazione pari almeno al 20% dell’importo dei lavori nella categoria oggetto della qualificazione.

A fronte di diverse interpretazioni maturate in giurisprudenza, l’adunanza plenaria, con la sentenza n. 2/2023 ha chiarito, fissando il principio di diritto dirimente e, nella controversia in esame, vincolante, per cui la disposizione de qua, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo subraggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara.

In sostanza, in caso di raggruppamento c.d. misto, come quello oggetto del presente giudizio, l’importo a base di gara debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara e quindi che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei subraggruppamenti di tipo orizzontale sono abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa.

ATI MISTA - INCREMEMENTO DEL QUINTO - NECESSAIRA CLASSIFICA ALMENO PARI AL 20%

Nei raggruppamenti di imprese di tipo misto, il beneficio dell'incremento del quinto di cui all'art. 61, comma 2, del D.P.R. 207/2010 può essere accordato a condizione che l'impresa facente parte del sub- raggruppamento orizzontale possieda una classifica pari ad almeno il 20% dell'importo della lavorazione cui compartecipa.

INCREMENTO DEL QUINTO – IN CASO DI ATI MISTA - SI APPLICA ALLE IMPRESE DEL SUB RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE

Va chiarito, dunque, se e in che termini l’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 si applichi anche al raggruppamento misto per via del rilievo che, nei singoli sub-raggruppamenti, a livello “orizzontale” si viene a creare, con riferimento alla specifica categoria di lavorazione, prevalente o scorporata, la medesima situazione di fatto, e di diritto, che in via generale contraddistingue il raggruppamento orizzontale.

L’art. 48, comma 6, ad finem del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede, infatti, che i lavori riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporate «possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale».

Sul piano testuale, all’applicazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 267 del 2010 anche al sub-raggruppamento orizzontale, in ipotesi di c.d. raggruppamento misto, non osta invero il tenore letterale dello stesso art. 61, comma 2, quando fa riferimento all’«importo dei lavori a base di gara», perché la disposizione – dettata per l’ordinaria ipotesi di raggruppamento orizzontale c.d. totalitario, ove base d’asta e complesso di lavori omogenei alla stessa categoria coincidono – nella sua generica formulazione lascia invero un sufficiente margine interpretativo per ritenere, come rilevato dall’ordinanza di rimessione secondo un criterio di logicità e ragionevolezza, che questo importo vada commisurato alla tipologia di lavori che lo specifico sub-raggruppamento orizzontale deve realizzare.

Se è vero che la disposizione si riferisce all’ipotesi di raggruppamento orizzontale e non a quello di raggruppamento verticale (e, dunque, anche al raggruppamento c.d. misto, quale species del genus raggruppamento verticale), va tuttavia considerato che, nell’ambito del raggruppamento misto, per la categoria prevalente o scorporata, i cui lavori sono stati assunti da plurime imprese, si viene a creare, con riferimento al singolo sub-raggruppamento orizzontale, una ripartizione di compiti e competenze, non dissimile da quella del raggruppamento orizzontale c.d. totalitario, e questa situazione è del tutto assimilabile a quella del raggruppamento orizzontale, laddove la lex specialis consenta il ricorso al raggruppamento verticale con sub-raggruppamenti per singole lavorazioni scorporabili specificamente indicate.

Sul piano teleologico e sistematico, poi, il negare l’interpretazione – quantomeno estensiva, se non, addirittura, il ricorso all’applicazione analogica – dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 anche al sub-raggruppamento, con ovvio riferimento e con specifica limitazione – per le ragioni dette – alla singola categoria di lavorazione prevalente o scorporata, significherebbe frapporre un ostacolo ingiustificato all’esistenza stessa del c.d. raggruppamento misto, pur ammesso dal legislatore (art. 48, comma 6, del codice dei contratti pubblici), e quindi disincentivare o addirittura impedire le aggregazioni imprenditoriali che possono concorrere alle gare anche nella forma del c.d. raggruppamento misto, benché espressamente riconosciute dalla legge e dalla stessa stazione appaltante nella lex specialis.

Ciò verrebbe a creare una ingiustificata disparità di trattamento del sub-raggruppamento orizzontale rispetto alla disciplina stessa del raggruppamento orizzontale totalitario, nel quale – in via generale – il beneficio dell’incremento del quinto è ammesso proprio per consentire, entro certi limiti (la c.d. condizione del quinto), una più vasta partecipazione alle gare.

L’ancoraggio del beneficio ad una classifica pari ad almeno un quinto degli specifici lavori – e non già, irragionevolmente, alla totalità indistinta ed eterogenea dei lavori posti a base d’asta – consente del resto una più specifica e mirata garanzia di professionalità dei singoli partecipanti al raggruppamento misto rispetto ad una classifica in ipotesi commisurata al complesso di tutti i lavori posti a base d’asta.

Benché la disposizione – che, come si è detto, viene espressamente richiamata dall’art. 61, comma 2 – faccia riferimento, nello scolpire la misura minima dei requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi che l’impresa mandataria deve assumere nell’ambito di un raggruppamento di tipo orizzontale, ai “requisiti richiesti nel bando di gara” (esattamente come per l’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), essa è coerentemente interpretata, per consolidato intendimento, nel senso che «la verifica della situazione ‘maggioritaria’, in caso di raggruppamento misto, [debba] avvenire avendo riferimento alle singole categorie scorporabili (della specifica gara), e non all’intero raggruppamento» (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751; Cons. St., sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919 e, nel vigore del d. lgs. n. 163 del 2006 ora abrogato, già C.G.A.R.S., Sez. I, 11 aprile 2008, n. 306).

Sulle esposte premesse, si giustifica allora, nella prospettiva, auspicata dall’ordinanza di rimessione, di una lettura orientata alla necessaria coerenza sistematica del regime di qualificazione dei concorrenti plurisoggettivi, una interpretazione “orientata” (od “adeguatrice”) dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel senso che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei sub-raggruppamenti di tipo orizzontale siano abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori «nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto», purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto «dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa».

Conclusivamente, alla luce di quanto sin qui si è chiarito, si deve rispondere al quesito formulato dalla V sezione affermando il seguente principio di diritto:

«la disposizione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara».

RAGGRUPPAMENTO MISTO - L' INCREMENTO DEL QUINTO SI APPLICA ALLE SINGOLE IMPRESE DEL SUB-RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE

In difetto di una disposizione speciale derogatoria e in assenza di qualsivoglia distinzione operata dall’art. 48, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 tra raggruppamenti orizzontali relativi alla categoria prevalente e raggruppamenti orizzontali relativi alle categorie scorporabili - nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che la verifica del possesso della qualificazione della mandataria nella misura minima del 40% (stabilita dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 per i raggruppamenti orizzontali negli appalti di lavori), con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione la stessa è partecipe unitamente a una o più mandanti, deve essere effettuata in capo all’impresa capogruppo del sub-raggruppamento (Cons. St., sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919).

E del resto, a tutela dell’interesse pubblico sotteso all’apertura della gara a r.t.i. di tipo verticale o misto, la partecipazione alle gare pubbliche mediante raggruppamento temporaneo di tipo verticale – peraltro nella ulteriore e più articolata forma del c.d. raggruppamento c.d. misto – non può ritenersi libera e rimessa all’esclusiva volontà dei concorrenti, poiché, per la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in tanto il raggruppamento di tipo verticale è ammesso alla gara in quanto ciò sia previsto dalla lex specialis, attraverso la distinzione fra prestazioni prevalenti o principali e prestazioni scorporabili o secondarie, ai sensi dell’art. 48, comma 1 e 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751, Cons. St., sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785, entrambe già citate, nonché Cons. St., sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243).

Conclusivamente, alla luce di quanto sin qui si è chiarito, si deve rispondere al quesito formulato dalla V sezione affermando il seguente principio di diritto:

«la disposizione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara».

RAGGRUPPAMENTO MISTO - L' INCREMENTO DEL QUINTO SI APPLICA ALLE SINGOLE IMPRESE DEL SUB-RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE

In difetto di una disposizione speciale derogatoria e in assenza di qualsivoglia distinzione operata dall’art. 48, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 tra raggruppamenti orizzontali relativi alla categoria prevalente e raggruppamenti orizzontali relativi alle categorie scorporabili - nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che la verifica del possesso della qualificazione della mandataria nella misura minima del 40% (stabilita dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 per i raggruppamenti orizzontali negli appalti di lavori), con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione la stessa è partecipe unitamente a una o più mandanti, deve essere effettuata in capo all’impresa capogruppo del sub-raggruppamento (Cons. St., sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919).

E del resto, a tutela dell’interesse pubblico sotteso all’apertura della gara a r.t.i. di tipo verticale o misto, la partecipazione alle gare pubbliche mediante raggruppamento temporaneo di tipo verticale – peraltro nella ulteriore e più articolata forma del c.d. raggruppamento c.d. misto – non può ritenersi libera e rimessa all’esclusiva volontà dei concorrenti, poiché, per la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in tanto il raggruppamento di tipo verticale è ammesso alla gara in quanto ciò sia previsto dalla lex specialis, attraverso la distinzione fra prestazioni prevalenti o principali e prestazioni scorporabili o secondarie, ai sensi dell’art. 48, comma 1 e 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751, Cons. St., sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785, entrambe già citate, nonché Cons. St., sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243).

Conclusivamente, alla luce di quanto sin qui si è chiarito, si deve rispondere al quesito formulato dalla V sezione affermando il seguente principio di diritto:

«la disposizione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara».

INCREMENTO DEL QUINTO – QUALIFICAZIONE SOA - RIMESSIONE ADUNANZA PLENARIA

Stante il contrasto giurisprudenziale, il presente ricorso viene, perciò, deferito all'esame dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell'art. 99, co. 1, c.p.a., alla quale si formula, ai fini della decisione della controversia, il seguente quesito: se l’art. 61, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 – nella parte in cui prevede, quale condizione per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, che ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo, il presupposto della sussistenza, per ciascuna delle imprese aggregate, di una qualificazione “per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara” – si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara.

RTI INCREMENTO DEL QUINTO – CALCOLO IN BASE SOMMA DELLE QUALIFICAZIONI COMPLESSIVE POSSEDUTE

La disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è infatti finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante.

In questo senso, quindi, l’istituto in esame è diretto a garantire alle imprese un ampio margine di libertà di organizzazione dei fattori produttivi, con effetti strutturalmente pro-concorrenziali e comunque funzionali all’applicazione del principio di massima partecipazione. Sicché la relativa normativa deve essere applicata nel rispetto della ratio proconcorrenziale dell’istituto, con conseguente interpretazione non restrittiva dei requisiti di partecipazione, atteso anche il generale principio del favor partecipationis che connota la disciplina delle procedure a evidenza pubblica.Tale impostazione trova un riferimento nell’art. 19 direttiva UE 2014/24/UE, ai sensi del quale “I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto”. Ove necessario, le amministrazioni aggiudicatrici possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici devono ottemperare ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58, “purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive”.

Nel caso di specie interpretare la condizione legittimante la premialità del quinto nel senso di richiedere il possesso, da parte di ciascun impresa partecipante al raggruppamento, del 20% dell’importo totale dell’appalto nella stessa categoria per la quale si chiede di beneficiare dell’aumento risulta, per i motivi sopra esposti e resi evidenti con riferimento al caso qui controverso, quantomeno sproporzionata, dal momento che impone al singolo partecipante di avere una qualificazione superiore, nella categoria interessata, a quella richiesta dalla stazione appaltante con riferimento al singolo raggruppamento.

Nei termini sopra delineati, invece, l’art. 61 comma 2 del d.P.R. n. 270 del 2010, da un lato, è interpretato conformemente al principio del favor partecipationis, in quanto garantisce una maggiore partecipazione alla gara, e, dall’altro lato, rispetta la ratio dell’istituto del raggruppamento quale strumento proconcorrenziale, introdotto per consentire la partecipazione in gara di soggetti privi, da soli, dei requisiti di partecipazione.

Delineata nel senso anzidetto la regola posta dall’art. 61 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010, in conformità con il dato testuale, sottolineato dalla richiamata sentenza n. 3040 del 2021, in base al quale il parametro di riferimento della condizione del possesso del 20% (dettata perché le singole imprese partecipanti al raggruppamento possano usufruire dell’aumento del quinto del requisito di qualificazione per la singola categoria di lavori) è l’importo complessivo a base di gara, le due soggettività partecipanti al raggruppamento aggiudicatario sono, nel caso di specie, in possesso di detto requisito.

D’altro canto le dette due partecipanti al raggruppamento aggiudicatario posseggono il requisito del 20% dell’importo a base di gara anche se si interpreta detta condizione in conformità all’orientamento seguito dal Tar, in base al quale sia numeratore che denominatore del 20% sono da interpretare nel senso che riguardino la sola categoria interessata dall’aumento del quinto. Sicché è sufficiente che le due soggettività posseggano il 20% dell’importo indicato per la categoria interessata per usufruire dell’aumento del quinto.

Tale interpretazione è stata fatta propria anche dall’Anac che, con delibera n. 45 del 22 gennaio 2020, che ha affermato che deve tenersi conto della struttura lessicale del comma 2 dell’art. 61 e del rapporto tra le due parti che lo compongono, per cui la seconda parte declina, con riferimento alle singole imprese raggruppate, quanto disciplinato dalla prima, prevedendo che a ciascuna impresa raggruppata si applichi “la medesima disposizione” dettata per le imprese singole, ovvero “la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, che deve ritenersi riprodotta anche con riferimento a ciascuna impresa raggruppata. Ne consegue che la qualificazione pari almeno ad un quinto dell’importo dei lavori (che deve essere posseduta per beneficiare dell’incremento del quinto) non può che essere riferita all’unica categoria di cui il comma fa espressa menzione, ovverosia la categoria di lavori per la quale occorre dimostrare di essere qualificati e per la quale si invoca l’estensione della portata abilitante dell’attestazione SOA.

CONSORZIO STABILE - OBBLIGO INDICARE QUOTE DI ESECUZIONE DELLE CONSORZIATE ESECUTRICI IN RAPPORTO ALLA QUALIFICA POSSEDUTA

La questio iuris anzidetta si specifica in quella di accertare se almeno una delle consorziate designate dovesse essere qualificata in OG 2 con classifica III bis o quanto meno se vi fosse un obbligo preventivo da parte del Consorzio Stabile di precisare in sede di partecipazione alla gara le quote di esecuzione dei lavori da parte delle imprese designate.

Allo stato attuale della normativa sui contratti pubblici, vigendo tuttora il regolamento del citato d.P.R. n. 207 del 2010 per il sistema di qualificazione degli esecutori dei lavori (ex art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod.), le norme di riferimento sono gli artt. 61 e 92, citati in sentenza, oltre al richiamato art. 94 concernente i consorzi stabili.

Orbene, nessuna di tali disposizioni detta una disciplina specifica sull’indicazione delle quote di esecuzione da parte dei consorzi stabili in sede di partecipazione alla gara, dato che:

- l’art. 61 si limita ad individuare gli effetti della qualificazione nelle categorie e nelle classifiche, cioè disciplina i requisiti di qualificazione avulsi dagli oneri partecipativi;

- l’art. 92 disciplina questi ultimi con riferimento ai concorrenti partecipanti in raggruppamento temporaneo di imprese e in consorzio ordinario, prevedendo per costoro l’onere di indicazione delle quote di esecuzione dei lavori, laddove prescrive, al comma 2, che “i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”; è noto che la disposizione è stata interpretata rigorosamente da questo Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 27 marzo 2019, n. 6 (che ha affermato il seguente principio di diritto: “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”);

- l’art. 94 nulla dice riguardo alle quote di esecuzione da parte dei consorzi stabili, salvo quanto previsto per l’esecuzione dei lavori al primo comma, oggi riprodotto nell’art. 47, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.

La disciplina regolamentare è peraltro coerente con la previsione generale sopravvenuta dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 che impone, nel caso di lavori, di specificare nell’offerta le categorie di lavori che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati e che viene intesa come riferita alle quote di esecuzione in applicazione del principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione per la gara e quote di esecuzione indicate (cfr. Cons. Stato, V, 5 agosto 2020, n. 4927, oltre che Ad. Plen., n. 5/2019, citata).

In effetti, come sottolinea il Consorzio appellato, gli interpreti, argomentando a contrario dalle norme richiamate, sono pervenuti alla conclusione che l’obbligo di indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti deve intendersi riferito esclusivamente ai r.t.i. e ai consorzi ordinari, dal momento che i consorzi stabili, al contrario, rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, prestazione che viene quindi integralmente imputata al consorzio stesso (cfr. in tal senso, i precedenti citati anche nella sentenza gravata, ed in particolare, per l’affermazione che l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 non si applica ai consorzi stabili, Cons. Stato, VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).

Tuttavia la disciplina che risulta dalle norme e dalla giurisprudenza richiamate è inapplicabile ai consorzi stabili che partecipano alle gare di affidamento dei lavori nel settore dei beni culturali, prevalendo la disciplina speciale dettata dall’art. 146, comma 1 e 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il secondo comma, nel prevedere che i lavori de quibus siano utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti, pone un ineliminabile rapporto tra effettiva esecuzione dei lavori e relativa qualificazione, che si traduce nella regola, simmetrica, che soltanto l’operatore effettivamente qualificato per lavori di una determinata categoria e di un determinato importo, è abilitato all’esecuzione.

Quest’ultima regola è esplicitamente posta, d’altronde, dal comma 1 dello stesso art. 146 che richiede “il possesso di requisiti specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento”.

Si tratta di norme che, non prevedendo l’art. 146 alcuna eccezione in ragione della qualificazione soggettiva dell’operatore economico concorrente, si applicano anche ai consorzi stabili.

La specifica qualificazione richiesta da un bando di gara per l’esecuzione di lavori nel settore dei beni culturali, potendo essere utilizzata soltanto dal soggetto che quei lavori abbia eseguito e che sia in possesso dei requisiti corrispondenti, comporta che, nel caso di partecipazione di un consorzio stabile a una procedura di gara, a prescindere dalla qualificazione del consorzio e/o di altre consorziate, la qualificazione richiesta debba essere comunque posseduta da ciascuna delle imprese designate per l’esecuzione del contratto.

La regola è da intendersi riferita non solo alla categoria dei lavori, ma anche al loro importo, cioè alla classifica, di modo che, quando un’impresa consorziata sia qualificata per eseguire lavori sino ad un importo massimo (incrementato di un quinto ex art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), non può, nel settore dei beni culturali, eseguire lavori eccedenti tale importo, anche se facente parte di un consorzio stabile.

Ne consegue che, al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica del rispetto della disposizione, è necessario che anche le imprese esecutrici designate da un consorzio stabile, oltre ad essere qualificate per l’esecuzione dei lavori, possedendo in proprio la relativa categoria, indichino la quota di esecuzione dei lavori corrispondente alla classifica.

Non avendo il Consorzio Stabile specificato le quote di esecuzione dei lavori da affidare a ciascuna delle consorziate designate e non essendo nessuna di queste in possesso della richiesta classifica III bis, il consorzio concorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

INCREMENTO DEL QUINTO IMPRESA CAPOGRUPPO - VA DETERMINATO SULL'IMPORTO COMPLESSIVO DELL'INTERO APPALTO

Con il primo motivo si assume l’illegittima ammissione alla gara del Raggruppamento aggiudicatario poiché, con riguardo al sub-raggruppamento orizzontale relativo alla categoria scorporabile OG11, composto da tre imprese, nessun componente di esso avrebbe assunto una quota di partecipazione maggioritaria, con la conseguente impossibilità di individuare l’impresa capogruppo o mandataria nella predetta categoria scorporabile, cui va aggiunta altresì l’assenza dei presupposti per usufruire dell’incremento del quinto da parte di una delle richiamate imprese costituenti il sub-raggruppamento.

Va premesso che il Raggruppamento aggiudicatario possiede natura di R.T.I. misto con la presenza di sub-raggruppamenti di tipo orizzontale, anche con riguardo alla categoria scorporabile OG11 (impianti tecnologici). Nella predetta categoria, le quote di partecipazione ed esecuzione sono state affidate per il 20% a L. S.r.l., per il 40% a C.S.r.l. e per il restante 40% al Consorzio ……

La lex specialis richiedeva, ai fini della partecipazione alla procedura (Lotto 1), il possesso, tra l’altro, dell’attestazione per la categoria OG11 (scorporabile) per € 1.500.000,00, a qualificazione obbligatoria, Classifica III-BIS, subappaltabile entro il limite del 40% dell’importo complessivo del contratto. Il disciplinare di gara, par. 7.4, stabiliva poi che “i Raggruppamenti temporanei nonché i Consorzi ordinari di imprese esecutrici, debbono indicare le quote di partecipazione relative a ciascun operatore economico in coerenza con la percentuale dei requisiti posseduti in termini di capacità economico finanziaria e di capacità tecnica risultante dalla SOA. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dall’impresa mandataria”. Tale regola era applicabile anche nel caso in cui la mandante/mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese fosse stata una sub-associazione.

Come risulta evidente dalla composizione del sub-raggruppamento relativo alla categoria OG11 scorporabile, due imprese – C.S.r.l. e Consorzio ……… – risultano possedere identiche quote di partecipazione, pari al 40% ciascuna, e pertanto non è possibile individuare tra di esse l’impresa capogruppo o mandataria.

Ciò si pone in contrasto con la normativa di settore laddove ammette, nelle associazioni temporanee di tipo misto, la presenza di una sub associazione orizzontale, previa applicazione delle disposizioni previste per l’associazione orizzontale dall’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 (cfr. Consiglio di Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5427; anche T.A.R. Sardegna, I, 10 marzo 2020, n. 150). Difatti, l’art. 216, comma 14, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che “fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III [ovvero, gli artt. da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese], nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”. L’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che “per i raggruppamenti temporanei (…) di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara”. Anche l’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 specifica che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

A ciò consegue che la mandataria, sia in un raggruppamento orizzontale sia in uno verticale, debba possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura prevalente, assumendo un ruolo predominante e spendendo i requisiti in misura maggioritaria, “a tutela non solo della parte committente ma anche dell’intero mercato dei lavori pubblici e a garanzia del risultato dell’opera pubblica e della spendita del denaro, non meno pubblico, a tale scopo destinato” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 3 dicembre 2020, n. 800, che richiama C.G.A.R.S., 18 febbraio 2019, n. 147, e T.A.R. Lazio, Roma, III, 18 marzo 2020, n. 3389). Difatti, «il dato testuale [di cui all’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016], in assenza di ulteriori previsioni, deve essere inteso nel senso letterale di misura “più grande” rispetto agli altri partecipanti al raggruppamento, per soddisfare la ratio della norma, che è quella di assicurare che l’impresa capogruppo sia il soggetto prevalente nel raggruppamento in quanto più qualificato e affidatario della parte preponderante dell’appalto: si intende evitare che possa assumere, all’interno del raggruppamento, una posizione marginale che si rifletterebbe poi nell’esecuzione della prestazione (Consiglio di Stato, sez. III – 23/4/2019 n. 2599; T.A.R. Piemonte, sez. I – 27/8/2019 n. 960; T.A.R. Sardegna, sez. II – 19/12/2019 n. 910). La disposizione ha natura imperativa ed inderogabile, sia per il tenore letterale utilizzato (“la mandataria deve in ogni caso”) sia in quanto espressiva dell’esigenza di garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII – 8/4/2019 n. 1929)» (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 3 dicembre 2020, n. 800).

Quanto all’applicabilità di tale meccanismo anche ai sub-raggruppamenti orizzontali, si può richiamare la giurisprudenza secondo la quale «l’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, laddove prescrive che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazioni in misura maggioritaria”, ove riferito anche agli appalti di lavori, deve essere interpretato compatibilmente col sistema di qualificazione vigente per gli esecutori di lavori pubblici (quindi, allo stato, compatibilmente con l’art. 92, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 207 del 2010) e con il precedente art. 48, commi 1 e 6; pertanto, il detto elemento “maggioritario” è da ritenersi soddisfatto (…) nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possegga i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40%, ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria» (Consiglio di Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7751; anche 31 luglio 2019, n. 5427).

Nemmeno è possibile ovviare a tale prescrizione, ovvero al possesso del 40% minimo di requisiti richiesti alla capogruppo, attraverso l’incremento del quinto di cui all’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010, in quanto tale meccanismo non risulta applicabile “alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2” (cfr. Consiglio di Stato, VI, 21 giugno 2013, n. 3379; T.A.R. Toscana, I, 27 luglio 2017, n. 995).

Risulta inapplicabile pure la previsione del citato art. 61, comma 2, secondo alinea, laddove prevede che l’impresa raggruppata possa beneficiare dell’incremento del quinto “a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”, poiché si è condivisibilmente ritenuto che il riferimento ad un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara” sia da intendersi con riguardo all’importo complessivo dei lavori dell’intero appalto e non come importo afferente alla singola categoria, visto che non vi sono elementi né di carattere testuale, né di carattere sistematico che possano legittimare una interpretazione diversa, essendo la ratio della norma «quella di non esasperare gli effetti della qualificazione “virtuale” quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato. Essa persegue tale fine attraverso il “blocco” della premialità nel caso di raggruppamenti il cui partecipante ha una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così da disincentivare, rectius, da eliminare l’incentivo al frazionamento eccessivo» (Consiglio di Stato, III, 13 aprile 2021, n. 3040; anche, T.A.R. Veneto, II, 9 giugno 2021, n. 779).

RTI DI TIPO VERTICALE O MISTO - INCREMENTO DEL QUINTO - VA CALCOLATO SULL'IMPORTO COMPLESSIVO DEI LAVORI

Si è di recente pronunciato il Consiglio di Stato (Sezione III, sentenza 13 aprile 2021, n. 3040; id., 25 gennaio 2021, n. 275; v. da ultimo T.A.R. Ancona, sez. I, 9 dicembre 2021, n. 851), secondo cui, anche con riferimento ai raggruppamenti di tipo verticale o misto, contrariamente a quanto ritenuto dal consorzio ricorrente in via principale, la condizione della qualificazione almeno pari ad un quinto dell’importo dei lavori a base di gara deve intendersi come qualificazione almeno pari ad un quinto dell’importo complessivo dei lavori e non come pari ad un quinto dell’importo della singola categoria scorporabile la cui esecuzione è assunta dalla mandante che invoca l’incremento.

Su queste premesse, che il Collegio condivide, risulta allora confermato il lamentato deficit di qualificazione della A.T.I. S., posto che la L. (mandante), per avvalersi dell’incremento del quinto, avrebbe dovuto dimostrare una qualificazione in Categoria OG3 in classifica VIII (per importi oltre € 15.494.000,00) necessaria a coprire l’importo di € 15.870.000,00 (pari al 20% dell’importo dei lavori a base di gara, comprensivo degli oneri di sicurezza), mentre invece è qualificata, nella categoria OG3, per una classifica VI (per importi fino ad € 10.329.000), come tale inferiore al 20% dell’importo complessivo dei lavori.

Analogamente, il Consorzio mandatario, che ha dichiarato di eseguire il 78,30% dei lavori della categoria OS21, per un importo di € 12.390.975, è in possesso di qualificazione per tale Categoria in classifica VI (fino ad € 10.329.000) e, dunque, non può avvalersi dell’incremento del quinto (€ 10.329.000 inferiore al 20% dell’importo complessivo dei lavori, pari, come detto, a € 15.870.000,00), con la conseguenza che non dispone di una qualificazione sufficiente a coprire la quota di lavori (di € 12.390.975) che ha dichiarato di voler eseguire.

Né, come sottolineato dal R.T.I. aggiudicatario, la censura che precede può essere superata, in adesione alla prospettazione del ricorrente principale, attraverso una riduzione dell’importo complessivo dell’appalto, scorporando, cioè, il valore delle opzioni di proroga e delle ulteriori prestazioni accessorie (art. 5 del disciplinare), a ciò ostandovi il chiaro tenore letterale, in senso contrario, dell’art. 35 comma 4, d.lgs. n. 50/2016, a norma del quale le opzioni e i lavori aggiuntivi, ancorché eventuali, vanno necessariamente ricompresi nel valore complessivo dell’appalto e, conseguentemente, rilevano ai fini della individuazione del tetto dei requisiti di qualificazione adeguati e coerenti.

APPALTI LAVORI PUBBLICI - SOA - CONDIZIONE NECESSARIA E SUFFICIENTE

Il sistema di qualificazione basato sull’attestazione SOA costituisce un sistema unico per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, con la conseguenza che il possesso dell’attestazione SOA per le categorie e le classifiche corrispondenti ai lavori da eseguire è condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle procedure per l’affidamento di lavori, senza che sia possibile alla Stazione appaltante individuare ulteriori requisiti di partecipazione e al concorrente dimostrare altrimenti il possesso dei requisiti, salvi i casi espressamente previsti dalla legge.

L’unicità del sistema è finalizzata proprio ad assicurare speditezza nello svolgimento della procedura, linearità nella verifica dei requisiti di partecipazione e standardizzazione dei requisiti stessi in relazione all’oggetto della procedura, a vantaggio delle stazioni appaltanti e delle imprese. (TAR Campania – Salerno n. 1025/2020, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 559/2017, TAR Lombardia – Brescia n. 337/2017, delibera ANAC, parere di precontenzioso, n. 601/2017 e delibera ANAC relativa al caso di specie n. -OMISSIS-).

Ciò posto, occorre considerare illegittima la richiesta di ulteriori requisiti, che non può essere giustificata, come fa la Stazione appaltante nel caso di specie, sulla base della previsione di cui all’art. 100 del d.lgs. n. 50/2016.

La citata disposizione disciplina i “requisiti per l’esecuzione dell’appalto” ovvero la facoltà della stazione appaltante di richiedere specifiche condizioni per l’esecuzione del contratto, condizioni che i concorrenti devono accettare già al momento della partecipazione e in vista della possibile aggiudicazione e che l’aggiudicatario dovrà poi osservare in fase di esecuzione, al fine di assicurare lo standard realizzativo ad esse connesso.

Tali condizioni costituiscono requisiti di esecuzione e non di partecipazione in quanto volti non a selezionare i concorrenti al momento della partecipazione ma a imprimere all’esecuzione il giusto indirizzo, creando le premesse per un adempimento corretto sotto il profilo delle esigenze e degli obiettivi della stazione appaltante.

Tali requisiti, quindi, impongono (astrattamente) ai concorrenti e (concretamente) all’aggiudicatario determinate precondizioni di esecuzione, non afferenti all’operatore economico e alle sue caratteristiche soggettive ma alla prestazione oggettivamente considerata, che l’Amministrazione considera essenziali per il raggiungimento dei previsti livelli prestazionali (normalmente relativi ai mezzi impiegati per l’adempimento).

Ciò giustifica la previsione dei citati requisiti nell’ambito dell’art. 100, collocato tra le disposizioni relative all’esecuzione del contratto (titolo V della parte II del d.lgs. n. 50/2016) e separato dagli artt. 83 e 84 relativi ai requisiti speciali di partecipazione, quali criteri di selezione dei concorrenti in vista della partecipazione alla gara.

LAVORI PUBBLICI - REQUISITI ULTERIORI ALLA SOA - SOLO COME REQUISITI DI ESECUZIONE

Ai fini della partecipazione a procedure di affidamento di lavori pubblici, di importo pari o superiore a 150.000 euro, il possesso dell'attestazione di qualificazione SOA richiesta nel bando e nel disciplinare di gara deve ritenersi condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria necessari alla partecipazione alla procedura, fermo restando che eventuali ulteriori certificazioni, ove non richieste dalla lex specialis di gara, possono rilevare come requisiti di esecuzione del contratto se obbligatorie ai fini dell' 'esecuzione di determinate lavorazioni.

In conformità ai principi di trasparenza, correttezza e libera concorrenza di cui all’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, come anche osservato dalla aggiudicataria provvisoria nella memoria trasmessa, verificata la necessità della certificazione di cui all’art. 8, d.P.R. n. 146/2018 con l’iscrizione nel registro telematico F-GAS ai fini dell’esecuzione della lavorazione di cui alla voce n. 135 del computo metrico, la stazione appaltante dovrebbe esigere la predetta certificazione soltanto come requisito di esecuzione del contratto e non come requisito di partecipazione alla procedura di gara; RITENUTO, inoltre, che la lavorazione di cui alla voce n. 135 del computo metrico sia comunque subappaltabile dalla concorrente classificatasi prima in graduatoria poiché la dichiarazione resa con il DGUE sulla volontà di subappaltare nei limiti della percentuale del 40% i lavori riconducibili ad entrambe le categorie OS21 e OG1 appare conforme all’art. 1, comma 18, d.l. n. 32/1919, conv. dalla l. n. 55/2019, oltre che agli artt. 108 e 109, d.P.R. n. 207/2010; l’operato della stazione appaltante sia conforme alla normativa di settore in quanto la certificazione di cui all’art. 8, d.P.R. n. 146/2018 non figurava come requisito di partecipazione alla procedura di gara, ma potrebbe rilevare come requisito di esecuzione del contratto, ferma restando la subappaltabilità della lavorazione per la quale si ritenesse necessaria.

INCREMENTO DEL QUINTO - CALCOLATO SU IMPORTO COMPLESSIVO DEI LAVORI

Il citato art. 61, nello stabilire che la mandante, ai fini del beneficio dell’incremento del quinto della sua classifica, deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, è univoco nel prescrivere che il requisito del possesso del quinto debba essere riferito alla base di gara, da intendersi come importo complessivo dei lavori e non come importo della singola categoria.

Suffraga tale conclusione, oltre che la formulazione letterale della norma, un consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis: TAR Sicilia, Palermo, III, 14.3.2017, n. 738; TAR Friuli Venezia Giulia, I, 26.10.2015, n. 465; TAR Basilicata, I, 11.12.2014, n. 862).

Non depone in senso contrario l’invocata sentenza del TAR Campania (sez. I di Napoli, 16.7.2020, n. 3158), la quale riguardava il diverso caso di una categoria non prevista dalla legge di gara e che tuttavia la ricorrente voleva utilizzare ai fini della partecipazione alla procedura selettiva; con tale pronuncia il TAR Campania ha inteso precisare che l’importo dei lavori a base di gara, sul quale calcolare il quinto, deve essere il risultato della somma degli importi delle categorie previste per quella gara, talché se per quest’ultima è prescritta la categoria OG3, l’offerente non può avvalersi della categoria OG1 ai fini della classificazione pari ad almeno un quinto dell’importo a base d’asta.

Pertanto, il fatto che la mandante Abils Consorzio Stabile (partecipante al R.T.I. nella misura del 25%) fosse in possesso della categoria OG11 cl. II (che consente di qualificarsi sino ad euro 516.000) non era sufficiente ai fini della qualificazione pari ad un quinto dell’importo dei lavori a base di gara (base di gara di euro 4.565.847, il cui quinto corrisponde ad euro 913.169).

In altri termini, la facoltà della mandante di beneficiare dell’aumento del quinto della propria categoria è subordinata, in forza dell’art. 61, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, all’essere qualificata in misura pari ad almeno un quinto del corrispettivo dei lavori assunto a base d’asta, e non dell’importo dei lavori della singola categoria da incrementare di un quinto (il beneficio dell’incremento della classifica posseduta da ciascun concorrente è condizionato espressamente dalla norma al fatto che il concorrente stesso sia qualificato “per una classifica pari ad almeno un quinto dei lavori a base di gara”).

Depone in tal senso anche la linea interpretativa dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (deliberazioni n. 708 del 4.8.2020, n. 45 del 22.1.2020 e n. 120 del 1.7.2015). In particolare quest’ultima, nel respingere la tesi della parte istante secondo cui “l’art. 61, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010 debba essere interpretato nel senso che la qualificazione per una classifica pari ad almeno un quinto nei raggruppamenti temporanei di imprese debba essere riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili e non all’importo complessivo posto a base di gara”, ha recentemente concluso che la norma va interpretata nel senso che “qualora ogni impresa facente parte del raggruppamento intenda usufruire del beneficio dell’incremento del quinto in aumento per la qualificazione nella propria categoria, la stessa deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno il 20% dell’importo dei lavori a base di gara”, condividendo il motivo dell’esclusione (relativamente alla quale era stato chiesto il parere di precontenzioso) incentrata sull’assunto secondo cui “l’impresa associata deve essere in possesso di qualificazione per un importo pari ad almeno il 20% del valore dei lavori complessivamente considerati” (delibera n. 708 del 4.8.2020).

L’esclusione della ricorrente dalla gara è quindi conseguenza di una corretta applicazione dell’art. 61, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010.

APPALTO INTEGRATO - QUALIFICAZIONE SOA PER PROGETTAZIONE E ESECUZIONE – ALTERNATIVAMENTE PROGETTISTA RAGGRUPPATO O INDICAT0 (51.1bis)

Con riferimento agli affidamenti congiunti di progettazione ed esecuzione delle opere, possono partecipare alla procedura di gara gli operatori economici in possesso dell’attestazione SOA per la progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere così come le imprese attestate per la sola costruzione delle opere insieme a un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta in possesso dei requisiti di idoneità previsti dalla normativa di settore.

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione: - non conforme alla normativa di settore la clausola del bando di gara che prevede la partecipazione alla procedura di gara dei soli operatori economici in possesso dell’attestazione SOA per la progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere, senza consentire alle imprese attestate per la sola costruzione delle opere di partecipare con un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta in possesso dei requisiti di idoneità previsti dalla normativa; - conforme alla normativa di settore il criterio di valutazione dell’offerta tecnica riferito all’attività di progettazione e indicato alla lettera A) “Capacità progettuale”.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Geomont S.r.l.– Interventi di messa in sicurezza degli edifici e del territorio ex art. 1, comma 853, della legge n. 205/2017 (annualità 2019) – Lavori di messa in sicurezza Versante Difesa del Domato - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: € 673.325,73 - S.A.: Comune di Norma (LT)

QUALIFICAZIONE SOA - INCREMENTO DI UN QUINTO – RTI ORIZZONTALE

L’art. 61, comma 2 d.P.R. n. 207/2010 deve interpretarsi nel senso che qualora ogni impresa facente parte del raggruppamento intenda usufruire del beneficio dell’incremento del quinto in aumento per la qualificazione nella propria categoria, la stessa deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno il 20% dell’importo dei lavori a base di gara.

Secondo l’orientamento espresso dall’Autorità in ordine alla corretta interpretazione dell’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 rispetto ai raggruppamenti temporanei di imprese e ai consorzi (parere n. 120 del 01/07/2015); recentemente, l’orientamento è stato confermato nella Delibera n. 45 del 22/01/2020 con la quale l’Autorità, in ordine all’interpretazione dell’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2020, ha avuto modo di considerare che «la qualificazione pari almeno ad un quinto dell’importo dei lavori (che deve essere posseduta per beneficiare dell’istituto de quo) non può che essere riferita all’unica categoria di cui il comma fa espressa menzione, ovvero la categoria di lavori per la quale occorre dimostrare di essere qualificati e per la quale si invoca l’estensione della portata abilitante dell’attestazione SOA;

… la richiamata interpretazione è conforme al consolidato approccio ermeneutico dell’Autorità rispetto all’istituto;

l’Autorità, infatti, con riferimento all’omologa disposizione contenuta nell’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 34/2000, già nella deliberazione n. 75 del 6 marzo 2007, ha ribadito «l’avviso che, ai sensi dell’articolo 3, comma 2, del d.P.R. 34/2000, nel caso di associazione temporanea orizzontale, le mandanti possono incrementare di un quinto la loro classifica soltanto se essa è almeno pari al 20% dell’importo complessivo dell’appalto … »; in linea con tale interpretazione si veda la sentenza del TAR Campania, sez. I, 16/07/2020, n. 3158 che si è espresso nel senso di ritenere che «il dato testuale dell’art. 61, co. 2, del d.P.R. n. 207/2010 debba trovare fedele applicazione, dovendosi quindi subordinare l’incremento di un quinto della classifica al possesso di una qualifica (ovvero soglia di importo dei lavori eseguibili in una determinata categoria), pari ad almeno un quinto dell’importo a base d’asta, soprattutto nei raggruppamenti orizzontali, come quello oggetto di causa, caratterizzati dall’interscambiabilità delle prestazioni tra le varie imprese partecipanti», aggiungendo più avanti nella motivazione della sentenza che «la previsione di cui all’art. 61 del d.P.R. n. 207/2010 è da sempre interpretata dalla giurisprudenza nel senso che la condizione, secondo cui l’impresa concorrente deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, deve essere riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3993/2018; TAR Sicilia, sez. III, n. 738/2017; TAR Lazio, Sez. II quater, n. 338/2013; TAR Lazio Roma, Sez. III ter, n. 2750/2012)».

INCREMENTO DEL QUINTO – VA RIFERITO AI SINGOLI IMPORTI DELLA CATEGORIA

Il citato art. 61, comma 2, stabilisce che “... La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo ...”.

Si deve ritenere che, il dato testuale dell’art. 61, co. 2, del d.P.R. n. 207/2010 debba trovare fedele applicazione, dovendosi quindi subordinare l’incremento di un quinto della classifica al possesso di una qualifica (ovvero soglia di importo dei lavori eseguibili in una determinata categoria), pari ad almeno un quinto dell’importo a base d’asta, soprattutto nei raggruppamenti orizzontali, come quello oggetto di causa, caratterizzati dall’interscambiabilità delle prestazioni tra le varie imprese partecipanti.

Né può accogliersi la tesi di parte ricorrente secondo cui la classifica (IIIbis) posseduta nella categoria OG 1 sarebbe sufficiente ad integrare il requisito di partecipazione ritenuto carente.

E infatti, la categoria per la quale la ricorrente non raggiunge la qualificazione necessaria per ottenere l’incremento è la OG 3 per la quale risulta avere una classifica I, laddove la OG 1, per la quale invece l’impresa dispone della qualifica, riguarda esclusivamente la costruzione, “la manutenzione o la ristrutturazione di interventi puntuali di edilizia occorrenti per svolgere una qualsiasi attività umana, diretta o indiretta, completi delle necessarie strutture, impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici e finiture di qualsiasi tipo nonché delle eventuali opere connesse, complementari e accessorie. Comprende in via esemplificativa le residenze, le carceri, le scuole, le caserme, gli uffici, i teatri, gli stadi, gli edifici per le industrie, gli edifici per parcheggi, le stazioni ferroviarie e metropolitane, gli edifici aeroportuali nonché qualsiasi manufatto speciale in cemento armato, semplice o precompresso, gettato in opera quali volte sottili, cupole, serbatoi pensili, silos ed edifici di grande altezza con strutture di particolari caratteristiche e complessità”.

Diversamente, la qualificazione OG 3, richiesta dalla legge di gara, si riferisce alle opere infrastrutturali aventi caratteristiche tecniche e presupposti evidentemente diversi, atteso che il sistema di qualificazione è volto proprio a garantire l’adeguatezza delle imprese rispetto alla tipologia di interventi oggetto di appalto.

Del resto, la previsione di cui all’art. 61 del d.P.R. n. 207/2010 è da sempre interpretata dalla giurisprudenza nel senso che la condizione, secondo cui l’impresa concorrente deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, deve essere riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3993/2018; TAR Sicilia, sez. III, n. 738/2017; TAR Lazio, Sez. II quater, n. 338/2013; TAR Lazio Roma, Sez. III ter, n. 2750/2012).

SOA - INCREMENTO DEL QUINTO - RTI - PRESUPPOSTI

E' legittima l’esclusione dell’A.T.I. , non ricorrendo in capo alla mandante E. S.r.l. la condizione per potere beneficiare dell’incremento del quinto della classifica posseduta (III –bis) nella categoria prevalente OS12-B, in quanto la stessa copre fino all’importo pari a euro 1.500.000,00 e non raggiunge il 20% dell’importo complessivo dell’appalto.

SIOS - QUALIFICAZIONE INSUFFICIENTE – QUALIFICAZIONE NELLA CATEGORIA PREVALENTE

Il concorrente che non sia in possesso di una qualificazione sufficiente nella categoria c.d. superspecialistica, è tenuto a possedere i requisiti mancanti, per la quota subappaltabile (30%), con riferimento alla propria qualificazione nella categoria prevalente.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da PA.E.CO. S.r.l. – Lavori di “Collegamento SS7 – Aeroporto di Grottaglie. Realizzazione, ammodernamento e manutenzione rete viaria con sezione tipo C1” - Importo a base d’asta: 7.819.759,45 euro - S.A.: Provincia di Taranto

SIOS - QUALIFICAZIONE INSUFFICIENTE - SUBAPPALTO SOLO SE QUALIFICATO NELLA PREVALENTE

Il concorrente che non sia in possesso di una qualificazione sufficiente nella categoria c.d. superspecialistica, è tenuto a possedere i requisiti mancanti, per la quota subappaltabile (30%), con riferimento alla propria qualificazione nella categoria prevalente.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Paolo Beltrami Costruzioni S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione della nuova scuola primaria di Ciliverghe di Mazzano - Importo a base di gara: euro 3.166.075,37 – S.A.: Centrale Unica di Committenza Mazzano – Nuvolera – Nuvolento

ERRATO INQUADRAMENTO NELLE CATEGORIE DELLE LAVORAZIONI – EVIDENTE DISTORSIONE DELLA CONCORRENZA

L’errato inquadramento nelle categorie delle lavorazioni di cui si compone l’appalto, comportando il possesso in capo ai concorrenti di requisiti speciali attinenti ad opere diverse da quelle oggetto dell’appalto, espone, invero, la Stazione Appaltante a due ordini di rischi: oltre, a causare eventuali distorsioni della concorrenza, in quanto i soggetti in possesso della qualificazione per la categoria cui sarebbero dovuti essere iscritti i lavori – come tali titolari di una capacità specifica per la loro realizzazione – non possono partecipare alla procedura di gara, può anche giungere a costituire il presupposto di gravi problemi in fase esecutiva, non essendo il soggetto aggiudicatario del contratto in possesso delle capacità necessarie alla realizzazione dell’opera.

Non si comprende, dunque, come la Stazione Appaltante, ritenga di esimersi dal rilievo avanzato, sostenendo di aver ricevuto comunque un elevato numero di offerte. Chè certamente l’aver indicato, nella documentazione di gara, la sola categoria OG3, estende di fatto le possibilità di partecipazione alla gara, attesa la generalità della categoria, rispetto ad una superspecialistica. Ciò tuttavia non costituisce di per sé sintomo di correttezza della procedura. É evidente, infatti, che, per le ragioni sopra richiamate, in tali casi possono determinarsi effetti distorsivi della concorrenza ovvero gravi carenze o difetti nella realizzazione dell’opera.

Oggetto: A – Lavori afferenti la “S.R. 260 Picente – Km 42+200 – Intervento di ripristino del rilevato in frana a seguito di eventi sismici – Intervento di contenimento del rilevato stradale ed adeguamento barriere di sicurezza”. CIG: 7696326920. Importo a base di gara: € 1.309.800,13.

QUALIFICAZIONE SOA - ATI ORIZZONTALE - INCREMENTO DI UN QUINTO

Nel caso di ATI orizzontale, secondo quanto affermato e ribadito dall’Autorita' con Deliberazione n. 75 del 6.3.2007, l’incremento del quinto della classifica è applicabile alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40% dell’importo complessivo dell’appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla costituenda ATI A S.r.l./B S.r.l./C s.n.c. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori necessari per la realizzazione del sistema di videosorveglianza esteso all’intera area demaniale relativa alla citta' antica di D. Importo a base di gara euro: 2.616.464,14. S.A.: Soprintendenza Speciale per i beni archeologici di D, E e F. Categorie e classifiche di qualificazione: OS 19, classifica IV, per un importo di euro 1.665.526,90; OG 2, classifica III, per un importo di euro 933.971,34.

L'AUSILIARIA PUO' COMPIERE L'AUMENTO DEL QUINTO

Come evidenziato dalla piu' recente giurisprudenza amministrativa, “mediante l'avvalimento la concorrente usufruisce della qualificazione e degli altri requisiti posseduti dall'impresa ausiliaria con tutte le facolta' connesse, compresa la possibilita' di computare l'incremento di un quinto sulla soglia della categoria di spettanza. L'istituto in esame, infatti, è volto a permettere la piu' ampia partecipazione alle gare, consentendo a soggetti che ne siano privi di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, essendo indispensabile unicamente che i primi dimostrino di poter disporre dei mezzi dei secondi. Essendo espressamente prevista, a tal fine, la possibilita' di avvalersi delle certificazioni possedute da altra impresa, deve ritenersi ammesso l'avvalimento anche per l'incremento sulla classifica di riferimento previsto dall'art. 61, comma 2, D.P.R. 207/2010, in quanto tutti i requisiti di capacita' tecnico, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento, attesa la portata generale dell'istituto (Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408). Un'interpretazione restrittiva delle disposizioni in materia di avvalimento si porrebbe, infatti, in contraddizione con la finalita' di incentivare la concorrenza, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti”(cfr. TAR Puglia, Bari, Sez.I, 20.02.2013 n. 255).

Come affermato dal Consiglio di Stato in una recente decisione (Sez. V, 7.07.2014 n. 3431) “la carenza della cauzione provvisoria ovvero la mancata proroga dalla validità della stessa costituiscono mere irregolarità sanabili, essendo nulla la clausola della lex specialis che contempla per tali ipotesi l’esclusione dalla gara (cfr. sul punto, ad es.m, Cons. Stato, Sez. III, 5 dicembre 2013 n. 5781)”.

PERIODO TRANSITORIO DELLE ATTESTAZIONI SOA

L’art. 357 (commi 12 e 16) del D.P.R. n. 207 del 2010 ha stabilito, in via transitoria, che le attestazioni SOA rilasciate nella vigenza del D.P.R. n. 34 del 2000 conservano validita' fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse, che i relativi importi si intendono sostituiti dai valori di cui all’art. 61 dello stesso Regolamento e che, per tutto il periodo transitorio, le stazioni appaltanti predispongono i bandi di gara secondo le categorie di cui all’allegato A del D.P.R. n. 34 del 2000.

Nessuna disposizione del Regolamento, tuttavia, preclude in modo espresso l’utilizzo immediato delle attestazioni SOA rilasciate, come nella fattispecie, dopo il 9 giugno 2011.

L’Autorita' ha gia' avuto modo di pronunciarsi sulla portata applicativa dell’art. 357 del Regolamento (cfr. A.V.C.P., comunicato del 10 giugno 2011), chiarendo tra l’altro che:

- durante il periodo transitorio, coesisteranno due tipologie di attestazioni SOA (quelle rilasciate ai sensi del D.P.R. n. 34 del 2000 e quelle rilasciate ai sensi del nuovo Regolamento), entrambe utilizzabili ai fini della partecipazione alle gare, con la possibilita' per le stazioni appaltanti di comprendere se l’attestazione esibita dall’impresa concorrente si riferisca alle categorie di cui al D.P.R. n. 34 del 2000 o alle categorie di cui al nuovo Regolamento;

- l’art. 61, commi 4 e 5, del Regolamento ha introdotto un nuovo sistema classificatorio delle categorie di lavori, modificando gli importi di tutte le classifiche a seguito dell’arrotondamento, in cifra tonda alle migliaia, dei limiti di importo previsti dal D.P.R. n. 34 del 2000: in ogni caso, durante il periodo transitorio le SOA, ai fini del rilascio di nuove attestazioni conformi al D.P.R. n. 207 del 2010, dovranno valutare il possesso dei requisiti rispetto ai nuovi limiti di importo e rilasciare, su richiesta delle imprese, le attestazioni anche con riferimento alle nuove classifiche III-bis e IV-bis;

- di conseguenza, l’art. 357, comma 16, del Regolamento, che ai fini della redazione dei bandi nel periodo transitorio obbliga le stazioni appaltanti ad applicare le disposizioni del D.P.R. n. 34 del 2000 e le relative categorie, va logicamente interpretato nel senso che la partecipazione alle gare è consentita anche alle imprese che nel frattempo siano venute in possesso di attestazioni SOA per le categorie non variate, di cui all’allegato A del nuovo Regolamento, e tenendo conto della classifica effettivamente riconosciuta (in questi termini, su fattispecie analoga: A.V.C.P., parere 21 marzo 2012 n. 49).

La societa', che si trova proprio nella situazione da ultimo considerata, avendo conseguito durante il periodo transitorio (il 17 settembre 2012) l’attestazione SOA per la categoria OG3 nella nuova classifica III-bis, secondo la corretta interpretazione dei commi 12 e 16 dell’art. 357 del Regolamento non poteva essere esclusa per il solo fatto di aver prodotto un’attestazione SOA non rilasciata nella vigenza del D.P.R. n. 34 del 2000.

Risulta percio' erronea l’operazione interpretativa che ha indotto la commissione di gara ad escluderla, ossia l’aver degradato la classifica III-bis effettivamente posseduta dalla mandataria (idonea a coprire lavori fino a euro 1.500.000) alla previgente classifica III (valida per lavori fino a euro 1.032.913).

In conclusione, il Consiglio ritiene che il comune, in una procedura di gara soggetta alla disciplina introdotta dal D.P.R. n. 207 del 2010, abbia illegittimamente escluso l’A.T.I., per avere quest’ultima fatto valere l’attestazione SOA per la categoria generale OG3 – classifica III-bis conseguita in data 17 settembre 2012.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. – “Lavori di ampliamento del giardino litoraneo mediante la riqualificazione naturalistica paesaggistica dell’area di W. e la connessione funzionale con l’area X.” – Importo a base d’asta di euro 2.302.800,00 – S.A.: Comune di B..

Art. 357 D.P.R. n. 207 del 2010 – regime transitorio delle attestazioni SOA – nuova classifica III-bis.

CLAUSOLE DI DUBBIA INTERPRETAZIONE - RISPETTO MASSIMA PARTECIPAZIONE

Nell’incertezza della portata precettiva delle regole di gara, specie in tema di esclusione, va fatta applicazione del principio ermeneutico che privilegia una interpretazione più favorevole tra quelle leggibili, (ex multis Cons. St., Sez. V, 25 marzo 2002, n.1695; sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3196), allo specifico fine di tutelare l’interesse dell’amministrazione al più ampio confronto concorrenziale. Difatti, in un contesto di incertezza circa l'interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua della legge di gara,deve accordarsi prevalenza all'interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti in vista della selezione della migliore offerta proposta (AVCP, parere n.125, del 19.07.2012; parere n.208, del 31.7.2008; TAR Piemonte, Sez. I, n. 252 del 24.2.2012; TAR Piemonte, Sez .I, n. 716 del 30.6.2011; Cons. Stato, Sez. V, n.6057 del 9.12.2008). Il principio di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede, che informa l’amministrazione nel suo complesso, non consente, inoltre, di traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante (AVCP pareri n.117 del 16.6.2010; n. 93 del 10.9.2009; n. 21 del 12.2.2009). Ne deriva che i sopra menzionati principi ostano all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indicato in maniera chiara e puntuale la clausola di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da C. – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori: “Realizzazione del parcheggio pubblico nel quartiere Trinità e collegamento tra via Trinità e via Bellini” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo complessivo lordo: € 626.863,12 oltre a € 20.436,60 quali Oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso – S.A.: M..

INDIVIDUAZIONE LAVORAZIONI E CATEGORIE

L’orientamento consolidato di questa Autorita' e la giurisprudenza amministrativa sono univoci nel ritenere che l’errata attribuzione della categoria prevalente costituisce un vulnus al principio di concorrenza e di libero accesso al mercato, in quanto, da un lato, limita la partecipazione alla gara proprio a quei soggetti che sono in possesso della qualificazione necessaria alla realizzazione dei lavori oggetto dell’appalto, e, dall’altro, consente che i lavori vengano affidati ad un soggetto privo delle capacita' necessarie alla realizzazione dell’opera.

Del resto, l’individuazione della categoria prevalente, alla quale appartengono le opere da appaltare, non è rimessa ad una mera discrezionalita' della stazione appaltante, dovendo essa essere effettuata dal progettista sulla base delle indicazioni contenute nell’art. 3 e nell’allegato A) del D.P.R. n. 34/2000.

Fermo restando quindi che è specifico compito del progettista procedere alla corretta individuazione delle lavorazioni di cui l’intervento è composto e alla loro esatta qualificazione in categorie classifiche, nel caso di specie, dall’analisi del bando di gara, del capitolato speciale di appalto e del computo metrico afferente ai lavori da realizzare, presenti in atti, emerge innanzitutto una grave ed insanabile contraddittorieta' tra gli stessi documenti di gara, che assume carattere pregiudiziale e dirimente ai fini della valutazione di legittimita' dell’operato della stazione appaltante. Infatti, mentre il bando individua la categoria OS21 come categoria prevalente dei lavori da eseguire (punto 3.6), il capitolato speciale stabilisce che “i lavori sono classificati nella categoria prevalente di opere edili OG1” (art. 4).

La contradditorieta' e la gravita' degli errori commessi nella predisposizione della documentazione di gara che dovrebbe indurre la stazione appaltante, in presenza di una difformita' tra le norme del bando e quelle del capitolato cosi' radicale da apparire insanabile, a valutare discrezionalmente l’opportunita' di adottare – in autotutela – un provvedimento di annullamento degli atti di gara, onde scongiurare il rischio, da un lato, di restringere la partecipazione alla procedura di gara ai soli soggetti in possesso di una qualificazione per una categoria non pertinente ai lavori oggetto dell’appalto, e, dall’altro, di affidare il contratto ad un soggetto con una capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa non idonea alla tipologia di opere da realizzare.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Cooperativa Edile A. – Opere piu' urgenti di difesa idrogeologica nell’abitato di B. – Importo a base d’asta € 171.961,62 – S.A.: Comune di B. (OG).

QUALIFICAZIONE SOA

Oggetto: richiesta di parere in merito all’interpretazione dell’art. 3, co. 6, Dpr 34/2000

ATI - APPLICABILITA' INCREMENTO DI UN QUINTO

L’art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 stabilisce che “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto” e con specifico riguardo alle A.T.I. – come nella fattispecie in esame – la stessa disposizione precisa che “nel caso di imprese raggruppate…la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata…a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”.

Nella fattispecie, l’esclusione dell’A.T.I. in oggetto è stata disposta dalla stazione appaltante perche' l’impresa associata “non possiede un’attestazione di qualificazione pari a 1/5 dell’importo dei lavori a base di gara, pertanto non puo' usufruire dell’incremento del 20% nella categoria OG1, di conseguenza non possiede una qualificazione adeguata per la realizzazione del 20% dei lavori nella categoria OG1 come dichiarato dalla stessa nell’impegno a costituire l’A.T.I.”. Si tratta, quindi, di stabilire, se la qualificazione posseduta dalla mandante nella categoria OG1 consentiva o meno alla stessa di fruire dell’incremento del quinto, atteso che dal mancato riconoscimento di tale beneficio la stazione appaltante fa discendere la conseguenza del mancato possesso di qualificazione adeguata per realizzare i lavori nella categoria OG1 per la quota assunta del 20%. Ebbene, dall’attestazione SOA prodotta nel presente procedimento di precontenzioso emerge che la suddetta mandante possiede la categoria OG1, classifica I, che abilita l’impresa ad eseguire i lavori fino a euro 258.228, con possibilita' di fruire dell’incremento del quinto, purche', come testualmente disposto dal citato art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000, l’impresa raggruppata “sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”. Tale condizione, pero', non sussiste in capo alla mandante per la procedura di gara in oggetto, in quanto, essendo l’importo dei lavori a base di asta pari a euro 1.543.070,56, l’importo della classifica I posseduta nella categoria OG1, fino a euro 258.228, è largamente inferiore a un quinto dell’importo dei lavori a base di gara pari a euro 308.614,112.

Ne deriva quindi che l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. disposta dalla stazione appaltante è conforme alla disciplina di settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B. S.r.l., in qualita' di capogruppo dell’A.T.I. con l’impresa A. S.r.l. mandante – Lavori di completamento della piscina coperta ed area di pertinenza del Comune di C. – Importo a base d’asta € 1.543.070,56 – S.A.: Comune di C.

QUALIFICAZIONE IMPRESE - BENEFICIO INCREMENTO DI UN QUINTO

L’impresa è iscritta nella categoria OG3, classifica IV, che per legge da' la possibilita' al soggetto di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori sino all’importo di € 2.582.284, che in virtu' dell’art. 3, comma 2, del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 puo' essere incrementato di un quinto e raggiungere quindi € 3.098.740,80, mentre l’importo assunto con la dichiarata percentuale del 84,414% di detta categoria OG3, (prevista dal bando per un importo di € 3.670.896,75) risulta essere pari a € 3.098.750,75.

La prevalenza dell’importo dichiarato su quello effettivamente posseduto, ancorche' di soli € 10, conduce a ritenere mancante per la capogruppo il requisito in questione per classifica adeguata e, quindi, corretta l’esclusione disposta dalla stazione appaltante. Ne' la discrepanza di cui trattasi puo' essere intesa come un mero errore materiale nella dichiarazione, emendabile secondo il dettato dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, attesa l’esplicita e non equivoca previsione di un puntuale e formale obbligo di dichiarare, per categoria, la quota di partecipazione di ciascun componente il RTI, espressamente corredato dalla sanzione dell’esclusione. Peraltro, l’incremento del quinto previsto dal citato art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 è stabilito dal legislatore in modo vincolante per la stazione appaltante, senza alcuna possibilita' di aumentare tale limite fino a compensare il suddetto valore differenziale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A S.p.A. – Lavori di esecuzione delle sistemazioni superficiali lungo la linea ferroviaria Roma-Viterbo, nella tratta Roma San Pietro-La Storta, tra Monte Ciocci e la Stazione di Monte Mario nell’ambito del Comune di Roma – Importo a base d’asta € 4.825.383,70 – S.A.: B S.p.A.

RIPARTO REQUISITI TRA MANDANTI E MANDATARIA - BENEFICIO DEL QUINTO

In base all’art. 95, comma 2 del D.P.R. 554/99, che regola il rapporto percentuale che deve intercorrere, in sede di qualificazione, tra le imprese mandanti e l’impresa mandataria, l’associazione risulta validamente costituita e puo' essere ammessa se la mandataria possiede almeno il 40% dell’importo complessivo dell’appalto e le mandanti almeno il 10%, ma detta soglia minima ai fini della qualificazione deve sussistere a prescindere dal ricorso al beneficio dell’incremento del quinto, di cui al secondo comma dell’art. 3 del D.P.R. 34/2000 (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 5.5.2009, n. 397, orientamento condiviso dal C.d.S., sezione VI, con ordinanze n.2876/2009 e n. 2840/2009). Detto benefico sara', infatti, utilizzabile, subordinatamente al possesso dell’iscrizione pari ad almeno il 20% dell’importo a base dell’appalto, per eseguire lavori di categoria superiore a quella posseduta (possibilita' riconoscibile anche alle imprese che concorrono singolarmente all’aggiudicazione della gara).

ISCRIZIONE ALL'ALBO NAZIONALE DEI GESTORI AMBIENTALI

E’ illegittima la clausola del bando di gara per l’affidamento dei lavori indicati in oggetto, secondo la quale “le imprese partecipanti in aggiunta alla categoria OG12 cl. II, devono essere, a pena di esclusione, in possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per la categoria 9 D) previsto dal D. Lgs. n. 152/2006, costituendo tale iscrizione condizione legittimante per la stipula del relativo contratto di appalto.”

Infatti in linea generale, in presenza di norme di settore che prevedono una specifica idoneità per l'esecuzione di determinate lavorazioni richieste dall'appalto, quale l'iscrizione ad Albi, nel bando di gara deve essere inserita la richiesta del relativo possesso, esclusivamente come requisito da dimostrare in fase di esecuzione.

Diversamente opinando, si attua una limitazione alla partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici, in violazione dell'articolo 1, commi 3 e 4, e dell'articolo 3, comma 2, del d.P.R. 34/2000, che statuiscono che la qualificazione in una categoria è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici.

Nel caso di specie, pertanto, la clausola in esame, così come formulata, stabilisce un ulteriore requisito di partecipazione, la cui richiesta non trova legittimazione nella normativa.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. – messa in sicurezza di emergenza della discarica di RSU di C/da Martino – I modulo. S.A: Comune di S..

QUALIFICAZIONE SOA - QUOTE DI PARTECIPAZIONE

Relativamente alla qualificazione SOA il Consiglio precisa quanto segue:

Il nominativo del direttore tecnico dell’impresa è attestato dal certificato SOA;

L'impresa in possesso di classifica I, ammessa a partecipare all'appalto grazie all'incremento di un quinto ex articolo 3, d.P.R. 34/2000, non è tenuta al possesso del certificato di qualità;

Il requisito della qualificazione deve sussistere al momento della scadenza per la presentazione delle offerte, permanere per tutta la durata del procedimento di gara e, in caso l’impresa risulti aggiudicataria, per tutta la durata dell’appalto.

L’Autorità inoltre chiarisce che è onere dell'associazione temporanea di imprese indicare in sede di gara le rispettive quote di partecipazione. Detto adempimento vale anche in mancanza di un'esplicita indicazione in tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all'articolo 37, commi 3 e 13, del d.Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla C. s.r.l. e dal Comune di S. C. – adeguamento funzionale e recupero di un fabbricato per centro anziani.

ATI MISTA - QUALIFICAZIONE E QUINTO IN PIU'

In materia di qualificazione delle associazioni temporanee, ed in particolare in relazione alle associazioni di tipo misto ed all’applicazione alle ATI dell’istituto dell’incremento di un quinto, l’Autorità ha ritenuto che:

1. la mandataria deve possedere la qualificazione per la categoria prevalente e per una classifica adeguata al 40 per cento dell’importo cui deve far fronte l’intera sub associazione orizzontale (somma degli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili per le quali l’ATI non è specificamente qualificata);

2. le mandati che assumono l’esecuzione di lavorazioni della categoria prevalente devono possedere la qualificazione per la categoria prevalente e per una classifica adeguata al 10 per cento dell’importo cui deve far fronte l’intera sub associazione orizzontale (somma degli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili per le quali l’ATI non è specificamente qualificata) fermo restando la copertura dell’intero importo;

3. le mandanti che assumono lavori nelle categorie scorporabili devono possedere la qualificazione con riferimento ad ognuna di tali categorie;

4. l'incremento di un quinto della classifica, ex articolo 3, comma 2 del d.P.R. 34/2000, è applicabile alle mandanti soltanto se la classifica da queste posseduta è almeno pari al 20 per cento dell'importo complessivo dell'appalto ed alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40 per cento dell'importo complessivo dell'appalto.

Relativamente alla clausola del bando di gara, secondo la quale la mancanza del requisito della classifica III nella categoria OG11 è causa di esclusione dalla gara, detta clausola deve considerarsi come non apposta, in quanto viola i disposti di cui all’articolo 3, comma 2 del d.P.R. 34/2000.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI I. s.r.l./E. s.r.l./G.M.I. s.r.l. – lavori di miglioramento sismico, recupero e conservazione dell’Istituto Incremento Ippico in C. S.A. Istituto Incremento Ippico di C. – U.R.E.G.A. di C.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

L’art. 3, co. 6, del d.P.R. n. 34 del 2000, trasfuso nel bando di gara, senza equivoci, indica che il quinquennio da prendere in considerazione ai fini del calcolo della cifra di affari minima richiesta quale requisito di partecipazione, è quello anteriore alla data di pubblicazione del bando, ed in mancanza di “ulteriori elementi chiarificatori contenuti nel bando, deve ritenersi che il riferimento debba essere fatto alla data di pubblicazione del bando ed ai cinque anni solari precedenti”.

Non dovevano, dunque, nel caso di specie essere presi in considerazione gli ultimi cinque bilanci approvati e depositati (tesi sostenuta dai ricorrenti in primo grado che hanno poi assunto la veste di appellati e che ora hanno proposto l’azione di revocazione).

Inoltre il requisito di partecipazione di cui all’art. 3, comma 6 del d.P.R. n. 34 del 2000, comporta il richiamo anche dell’art. 18 del medesimo decreto. Questa seconda disposizione indica le modalità con le quali deve essere provato il possesso di detto requisito.

Ai fini della cifra d’affari la dichiarazione da allegare alla domanda di partecipazione e di preselezione, ex art. 3, comma 6, del d.P.R. n. 34 del 2000, deve avere a riferimento i cinque anni solari antecedenti la pubblicazione del bando, mentre quanto dichiarato deve essere provato solo successivamente (al momento del sorteggio o dopo l’aggiudicazione della gara) mediante l’esibizione dei bilanci approvati (così dispone l’art. 18 del d. P.R. n. 34 del 2000).

BANDO - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE PIU' RESTRITTIVI

Rappresenta orientamento giurisprudenziale consolidato quello secondo cui le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l'accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto.

ATI - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE NEGLI APPALTI SOPRASOGLIA

L’art. 3, comma 6 del DPR 34/00, che, per gli appalti di importo a base di gara superiore ad € 20.658.276, prevede che l’impresa, oltre agli ordinari requisiti di qualificazione, deve dimostrare di avere realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d’affari non inferiore a tre volte l’importo a base di gara. La norma è espressa in termini generali, con riferimento a qualsiasi partecipante alla gara, indipendentemente dal fatto che si tratti di concorrente che sia soggetto singolo ovvero soggetto plurimo. Essa, perlomeno considerata in se stessa, sembra lasciare aperto il problema se tale requisito debba essere riferito a ciascun partecipante alla gara ovvero anche a ciascuna impresa la cui partecipazione alla gara abbia luogo nell’ambito, tra le altre possibilità, di un consorzio o di un’associazione temporanea.

La soluzione del problema cui si è accennato non sembra possa trovare soluzione sulla base della sola considerazione delle norme di cui al DPR n. 34/2000, dovendosi, per converso, tenere presenti anche le norme concernenti i requisiti di partecipazione relative al soggetto plurimo di cui si tratta e, quindi, nel caso di specie, alle associazioni temporanee di imprese [’art. 95, secondo comma, del DPR n. 554/1999].

Sembra preferibile l’interpretazione della necessità di una lettura dell’art. 3 del DPR n. 34/2000 che lasci integra la disciplina dell’art. 95 del DPR n. 554/1999 dei requisiti delle imprese riunite e che riferisca, quindi, il requisito della cifra d’affari nel quinquennio al soggetto partecipante nel suo complesso, si tratti di soggetto singolo ovvero di soggetto plurimo.

Non può condurre a diversa conclusione la previsione del punto 3), lettere g), del disciplinare di gara, che impone di produrre, fra i documenti da inserire nella busta A, l’attestazione del possesso di una cifra d’affari in lavori non inferiore a tre volte la percentuale dell’importo complessivo dei lavori a base di gara di sua spettanza [trattandosi di] previsione alquanto ambigua, in quanto dettata con riferimento a tutti i concorrenti e, quindi, anche a quelli singoli, rispetto ai quali, ovviamente, un problema di percentuali neanche si pone.

SOA E QUINQUENNIO PRECEDENTE

Il tenore dell’art. 3, comma 6, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. non lascia spazio ad equivoci nell’indicare che il quinquennio da prendere in considerazione sia quello anteriore alla data di pubblicazione del bando. In assenza dei necessari elementi chiarificatori contenuti nel bando, deve ritenersi che il riferimento debba essere fatto alla data di pubblicazione del bando ed ai cinque anni solari precedenti. In assenza nel bando di specifiche ed inequivoche indicazioni circa la documentazione da produrre e le relative date di riferimento, deve ritenersi, anche in questo caso per un ordinario principio di favor partecipationis e di trasparenza dell’azione amministrativa, che il rinvio corretto sia quello relativo al quinquennio antecedente alla data di pubblicazione del bando stesso. Nessun argomento, in senso contrario, può desumersi dal richiamo nello stesso contesto alle modalità della prova del requisito di cui all’art. 18 del medesimo decreto, perché nella fase della presentazione dell’offerta il possesso del requisito è provato dall’apposita dichiarazione richiesta alle imprese concorrenti, che la emettono sotto la propria responsabilità ed a rischio di specifica sanzione in caso di controllo per sorteggio a norma dell’art. 10, comma 1quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.

ATI MISTA TRA IMPRESE - QUALIFICAZIONE

L’associazione mista è una tipologia di associazione, ritenuta ammissibile in giurisprudenza, composta da una impresa capogruppo e da altre imprese alcune delle quali associate in modo orizzontale alla prima per l’esecuzione dei lavori ascrivibili alla categoria prevalente, ed altre associate in modo verticale per l’esecuzione delle opere scorporabili (cfr. CGA 23 aprile 2001, n. 192).

L’applicabilita' di tale tipologia in presenza di due sole imprese non è contestata dall’appellante, che del resto ha partecipato alla gara in ATI espressamente dichiarata come mista e formata da due imprese.

Nel caso di specie il bando (come da ultimo rettificato) prevedeva:

- lavori in categoria prevalente OG3, classifica IV;

- opere scorporabili in categoria OS21;

- un importo complessivo dei lavori (compresi gli oneri di sicurezza) di euro 1.650.000;

- un importo a base d’asta di euro 1.611.635,87 (detratti gli oneri di sicurezza pari a euro 38.364,13), di cui 1.279.985,96 in categoria prevalente OG3 e 331.649,91 in categoria scorporabile OS21.

La impresa capogruppo era in possesso della categoria OG3 per la III classifica (sino ad euro 1.032.913,00); la impresa mandante era in possesso della categoria OG3 con la II classifica (sino ad euro 516.457) e della categoria OS21 con la III classifica (sino ad euro 1.032.913,00).

La ATI, nel suo complesso, aveva quindi (tanto piu' se si considera l’aumento del quinto ex art. 3 del d.P.R. n. 34/2000) la qualificazione necessaria in relazione all’importo delle opere da eseguire.

In particolare la mandante era in grado di assumere tutti i lavori della categoria OS21 (come unica tra le associate in possesso della relativa sufficiente qualificazione), mentre mandataria e mandante erano pienamente in grado di assumere insieme i lavori della categoria prevalente. La prima era poi qualificata per assumere lavori in misura maggioritaria.

REQUISITI RICHIESTI ALLE ATI

Sul piano letterale, la disposizione di cui all’art. 95, comma 2, facendo riferimento al possesso dei requisiti ivi previsti in una “misura minima” rapportata ai requisiti richiesti in capo alle imprese singole, sembra univocamente riferirsi alla soglia di qualificazione attinta attraverso la mera classifica d’iscrizione, e non già all’entità quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneficio dell’aumento del quinto, di cui parimenti fruiscono anche le imprese partecipanti individualmente alla gara. Manca inoltre qualsiasi dato testuale che, attraverso un richiamo dall’una all’altra disposizione, legittimi l’interprete ad integrare la portata dispositiva dell’una attraverso quella dell’altra. Sul piano logico-sistematico, la tesi propugnata dal giudice di primo grado appare contraddetta dalla pratica impossibilità di dare applicazione al beneficio dell’aumento del quinto al fine del raggiungimento da parte delle imprese mandanti di A. T. I. orizzontale della soglia minima per esse prevista, pari soltanto al 10% dell’iscrizione richiesta all’impresa singola. Tale difficoltà di coordinamento è stata avvertita dalla giurisprudenza, che ha escluso l’elevabilità al 20% dei requisiti minimi di partecipazione richiesti in capo alle mandanti, ex art. 3, comma 2, D. P. R. n. 34/2000, in base al rilievo che tale ultima norma non incide sulla portata precettiva dell’art. 95, comma 2, del D. P. R. n. 554/1999, disciplinante in forma esaustiva l’entità dei requisiti minimi richiesti sia in capo alla mandataria che alle mandanti di A. T. I. orizzontale

APPALTI MISTI

Appalti misti e requisiti di qualificazione.

Per appalto misto si intende quello in cui l’oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto è costituito da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture), sicché sorge il problema dell’individuazione della disciplina applicabile a seconda della qualificabilità dell’appalto stesso in termini di lavori, servizi o forniture.

Nei contratti misti la normativa sui lavori pubblici trova applicazione quando i lavori costituiscono l'oggetto principale del contratto stesso, a prescindere dalla rilevanza economica. Le disposizioni della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s. m. in materia di qualificazione si applicano ogni qualvolta l'appalto misto comprende l'esecuzione di lavori, a prescindere dal valore e dall'accessorietà degli stessi rispetto ai servizi o alle forniture. Nei bandi dI appalti misti devono essere opportunamente evidenziate le categorie e le classifiche relative ai lavori da eseguire, ancorché accessori o di valore inferiore al 50 per cento dell'importo dell'appalto; i concorrenti devono dimostrare di essere in possesso della qualificazione richiesta per l'esecuzione di detti lavori. Qualora la componente lavori, anche se accessoria o di valore inferiore a 50 per cento dell'appalto, superi la soglia dei 20. 658. 276 di euro, trova applicazione la disposizione di cui all'articolo 3, comma 6, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000.

La giurisprudenza amministrativa, ha condivisibilmente interpretato la seconda parte dell'art. 3 del dpr 34/2000, statuendo che "L'art. 3 comma 2 d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, nel disporre che "la qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare re ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto", ma che "nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che, essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara", non ha inteso generalizzare l'aumento di un quinto dell'importo della classifica, ma ha subordinato detto aumento alla condizione che la singola impresa associata sia comunque qualificata per un importo pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base d'asta; detta disposizione è applicabile anche alle ati di tipo verticale o misto, ma, in tale caso la condizione da essa richiamata va riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili, in quanto il rapporto esistente fra i primi due commi dell'art. 3 evidenzia come la disposizione del comma 2 abbia natura speciale, giacché fornisce attuazione alla disposizione del comma 1 con riferimento ai raggruppamenti di imprese e puntualizza che l'aumento di un quinto riguarda non il raggruppamento in sè, ma le singole imprese raggruppate; conseguentemente ove si voglia riferire detta disposizione alle associazioni temporanee di imprese di tipo verticale, di cui all'art. 13 comma 8, l. n. 109 del 1994, la condizione non può che riguardare i singoli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili" (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 11 febbraio 2003, n. 224).

Non è conforme alle disposizioni dell’articolo 3, comma 2, del D. P. R. 25/01/2000 la clausola del bando di gara che non consente la partecipazione alla medesima di imprese qualificate per la classifica II, incrementata di un quinto, in assenza della dimostrazione del possesso della certificazione del sistema di qualità. Ciò in quanto, aderendo ad opposta soluzione, si perverrebbe ad un’interpretazione abrogante del disposto di cui all’articolo 3, comma 2, DPR 34/2000, ove prevede che “la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”.

Non appare corretto escludere dalla partecipazione ad una gara raggruppamenti orizzontali comprendenti imprese qualificate per le classifiche I e II (per le quali non è obbligatorio il possesso del requisito della qualità) che intendano assumere lavori per importi corrispondenti alla propria classifica. Il requisito della certificazione della qualità deve essere posseduto con riferimento non all’importo dell’appalto, bensì alla classifica della qualificazione spettando, quindi, alle stazioni appaltanti che bandiscono appalti, l’obbligo del controllo che l’attestazione di qualificazione per la classifica corrispondente all’importo dei lavori che il concorrente intende assumere, come impresa singola, oppure come associata o consorziata in associazione o consorzio di tipo orizzontale o verticale - qualora tali importi rientrino in una delle fasce di progressivo obbligo del possesso della qualità integrale o semplificata - riporti l’indicazione di tale possesso. Diversamente argomentando, le imprese qualificate con classifiche I e II, che non abbiano acquisito il requisito della qualità, non potrebbero mai associarsi per eseguire lavorazioni di importo superiore alla II classifica.

DIMOSTRAZIONE CIFRA D'AFFARI - BILANCIO

Il Collegio, con tale sentenza, nel riferirsi alle norme contenute nel regolamento Bargone sulla qualificazione delle imprese (D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 ) che identifica la comprova della cifra di affari in lavori ai fini della partecipazione agli appalti da parte delle societa' di capitali con la presentazione dei bilanci e della relativa nota di deposito presso la Camera di Commercio, afferma che il quinquennio di riferimento per la valutazione del requisito della cifra di affari deve essere individuato in quello per il quale risultano regolarmente formati e depositati i suddetti bilanci.

Infatti, per quanto riguarda il problema della esatta individuazione del periodo temporale di riferimento per la dimostrazione del requisito relativo alla cifra di affari nel quinquennio la suddetta sentenza faceva propria l’interpretazione contenuta nella circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 162/400/93, secondo cui “l’individuazione del suddetto periodo di riferimento per la documentazione dei requisiti secondo i dati di bilancio o di altra documentazione fiscale deve necessariamente tener conto delle scadenze fissate dalla legge per tali adempimenti “; da cio' consegue che il periodo in esame deve essere individuato in quello per il quale i suddetti atti possono essere effettivamente utilizzati, in quanto approvati o presentati. Pertanto, ai fini della individuazione del quinquennio a cui va riferito il requisito della cifra di affari, debbono essere presi in considerazione gli ultimi cinque bilanci approvati e depositati. Facendo il caso di una societa' di capitali, per la quale la dimostrazione della sua cifra di affari dipende dalla esibizione dei bilanci debitamente approvati e depositati presso il competente ufficio del Registro delle imprese tenuto dalla Camera di Commercio, deve tenersi conto degli art. 2364 e 2435 del Codice Civile che indicano le scadenze per l’approvazione del bilancio e per il deposito dello stesso presso l’ufficio del Registro delle imprese.

Nel caso in esame, va osservato che alla data di pubblicazione del bando di gara (5 luglio 2000) il bilancio relativo al 1999 dell’impresa ricorrente non risultava ancora depositato presso la Camera di Commercio, per cui non poteva essere preso in considerazione ai fini della partecipazione alla gara di appalto. Pertanto correttamente l’Impresa ricorrente provvedeva a trasmettere al Comune di Roma con nota del 16 aprile 2000 anche il bilancio relativo all’annualita' 1994 nel pieno rispetto della normativa sopracitata concernente la corretta individuazione del periodo di riferimento per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione agli appalti.