È illegittima la procedura di gara qualora il Disciplinare contenga clausole contraddittorie in ordine alla riparametrazione dei punteggi tecnici, richiamandola formalmente ma omettendo di specificarne le modalità operative e le formule di calcolo. Tale incertezza normativa impedisce ai concorrenti di calibrare consapevolmente le proprie offerte, violando i principi di trasparenza e fiducia e falsando la concorrenza.

"In definitiva, il Disciplinare di gara è stato redatto in modo non lineare e intrinsecamente contraddittorio, senza che l’evidente distonia tra le sopra richiamate disposizioni, nel loro insieme, possa essere superata in via interpretativa, nemmeno considerando il richiamo alla riparametrazione alla stregua di un rinvio “a vuoto” o mero refuso, come eccepito nelle avverse difese. Il Disciplinare, infatti, in base alle singole disposizioni considerate, talvolta sembra prevederla (artt. 18.1 e 22) e talaltra escluderla (art. 18.2), limitandosi solo a stabilire che alla stessa si proceda dopo aver verificato il rispetto della prevista soglia di sbarramento.

Stando così le cose non può trovare neanche applicazione il principio, elaborato da una pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, fermo restando, per un verso, che il giudice deve in ogni caso ricostruire l’intento perseguito dall’amministrazione ed il potere concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto (c.d. interpretazione sistematica) e, per altro verso, che gli effetti del provvedimento, in virtù del criterio di interpretazione di buona fede, ex art. 1366 c.c., devono essere individuati solo in base di ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2021, n.1804 che richiama, della stessa Sezione, sent. 2 settembre 2013, n. 4364 e Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1769).

Nel caso all’esame del Collegio non si tratta, infatti, di disposizioni poco chiare di cui va stabilita la portata, ma di contrasto tra regole dettate dalla lex specialis di gara.

Colgono nel segno le osservazioni della ricorrente per cui una tale contraddittorietà inficia l’affidamento e la fiducia degli operatori economici nell’operato della SA e nella lex specialis e quindi viola gli artt. 2 e 5 d.lgs. 36/2023, falsando così anche la concorrenza. Invero, la riparametrazione influisce fortemente sulle sorti delle procedure di gara e sulle strategie delle imprese nella formulazione delle offerte e quindi nella partecipazione alla procedura, per cui introdurre elementi di contraddittorietà nella lex specialis in ordine alla riparametrazione lede la concorrenza, in quanto svia l’operatore economico nella predisposizione delle offerte.

A tal riguardo si è affermato che il ricorso al criterio della riparametrazione è in grado di esercitare forte influenza sulle sorti delle procedure di gara e sulle condotte delle imprese, modificando profondamente (a valle) l’ordine di valutazioni e punteggi attribuiti dalle Commissioni, ma anche (a monte) incidendo sulle strategie di gara delle imprese partecipanti (che potranno essere ragionevolmente diverse a seconda che si sappia che il massimo punteggio sul versante qualitativo sarà riservato alla sola offerta davvero eccellente o invece potrà essere ottenuto dall’offerta qualitativamente migliore anche quando intrinsecamente modesta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4359; Tar Salerno, Sez. I, 17 ottobre 2023, n. 2313).

Proprio in ragione del notevole impatto che la riparametrazione può determinare sulle sorti di ogni procedura, la c.d. doppia riparametrazione deve essere prevista dalla legge di gara in maniera espressamente (“è la lex specialis che deve, pertanto, fare stato al riguardo, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell'equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa contemplati” cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266), e, si soggiunge, con una formulazione lineare e univoca, che non dia adito a dubbi sulla sua portata applicativa; ciò, si rimarca, in ragione delle conseguenze che ne potrebbero derivare sulla formulazione delle offerte tecniche ed economiche da parte degli operatori economici, e, dunque, a garanzia della trasparenza delle regole e del rispetto della par condicio competitorum."

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