PRINCIPIO DELLA FIDUCIA E DISCREZIONALITA' AMMINISTRATIVA: IL GIUDICE AMMINISTRATIVO NON PUO' SOSTITUIRSI ALLA P.A.

Il Collegio reputa che debba farsi applicazione del principio della fiducia, ex art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici, il cui primo comma stabilisce che: “L'attribuzione e l'esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.

Con recente pronuncia del 15/1/2025 n. 427, questa Sezione ha statuito che: <<È stato affermato nella giurisprudenza di questo Tribunale che: “Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell'azione amministrativa” (sentenza della sez. V del 6/5/2024 n. 2959)>>.

Per ciò che attiene alla fattispecie all’esame, il principio della fiducia va declinato nel senso di esigere che l’interessato assolva all’onere di allegare specifici argomenti che valgano a fondare la sua pretesa e a superare la predetta presunzione di legittimità dell’azione amministrativa, esprimendo censure che abbiano consistenza tale da evidenziare chiaramente l’erroneità dell’operato della stazione appaltante.

In questi termini, non basta addurre che un determinato elemento difetti, occorrendo fornire sufficienti elementi di prova che valgano a mettere in luce la dedotta assenza di uno o più requisiti di partecipazione alla gara, non bastando addurre che il concorrente non abbia allegato una determinata documentazione.

Ciò in quanto, per quanto detto, la necessità di comprova non può essere riversata sul concorrente, essendo in base al disciplinare rimessa alla verifica della stazione appaltante (attraverso l’acquisizione d’ufficio di documenti in possesso di pubbliche amministrazioni e/o la consultazione del FVOE), il cui operato è da presumere legittimo, in applicazione del suesposto principio della fiducia, in mancanza di una rigorosa e puntuale prova contraria.

In tal senso, la connotazione del principio della fiducia determina che, in materia, il principio dettato dall’art. 64, co. 2, c.p.a. (secondo cui, in generale, a fondamento della decisione sono poste “le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite”) operi nel senso di delimitare la funzione del Tribunale adito alla valutazione di precisi e ben individuati rilievi, sorretti da un principio di prova, che facciano trasparire in termini chiari l’illegittimità denunciata, non potendo il Giudice effettuare una completa rivisitazione della vicenda amministrativa e sostituirsi, di fatto, alla Pubblica Amministrazione nell’espletamento dei suoi compiti di accertamento e verifica dei fatti, introdotti in giudizio.

PRINCIPIO DEL RISULTATO E DELLA FIDUCIA: SONO IL PILASTRO PORTANTE DELLE GARE CON LA VIGENZA DEL NUOVO CODICE (1)

Il Collegio ritiene che alla soluzione della controversia debba pervenirsi richiamando i recenti principi introdotti dal Legislatore con il nuovo Codice dei contratti, il d.lgs. n. 36 del 2023, i quali, immanenti nel sistema, in quanto espressione di valori primari che affondano le loro radici nei precetti di cui all’articolo 97 Cost., devono rappresentare il ‘sestante’ per le stazioni appaltanti durante l’espletamento della procedura di gara.

Fondamentale è il richiamo al principio del risultato, che si coordina con quello della fiducia e dell’accesso al mercato, criteri prioritari per l’esercizio del potere discrezionale delle amministrazioni, legati da un nesso inscindibile con la concorrenza, la quale opera rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare e nell’eseguire i contratti.

Il principio del risultato va letto con il principio guida della ‘fiducia’, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, anch’esso immanente nel sistema, pertanto idoneo ad ispirare l’attività dell’amministrazione pubblica anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato n. 9812 del 2023). Ne consegue che i suddetti criteri trovano applicazione nel caso di specie.

Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente con un nesso di reciproca implementazione e correlazione: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo (Cons. Stato, n. 1924 del 2024).

Il principio della ‘fiducia’ valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività.

Come sopra evidenziato, si tratta di un principio che si coordina necessariamente con il principio del risultato, in quanto l’ottimo risultato si persegue a mezzo della realizzazione del principio della fiducia, che consente un ampliamento dei poteri valutativi della stazione appaltante e la discrezionalità della pubblica amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in sede di prima applicazione dei principi sopra enunciati, ha chiaramente affermato che tale ‘fiducia’ non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio a una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscano l’interesse pubblico sotteso alla procedura e, quindi, non risultino funzionali al suo miglior soddisfacimento. In sostanza, la regola del caso concreto, ossia la lex specialis, non deve essere interpretata ‘formalisticamente’, ma secondo criteri sostanziali, finalizzati al raggiungimento del massimo risultato utile.

Con la norma in commento, il legislatore ha voluto evidenziare l’obbligo degli enti committenti e delle stazioni appaltanti di ispirare le scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura ‘meramente formale’ della legge di gara, ciò al fine di conseguire un contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità nel segmento di mercato interessato (il caso concreto), altrimenti preclusa dall’interpretazione formalistica della lex specialis (Cons. Stato, n. 11322 del 2023).

L’affermazione di tale principio, attenta al dato teleologico e alla prospettiva funzionale, affranca la disciplina degli appalti pubblici da una lettura rigida, e di stretta interpretazione della legge di gara, ammettendo che l’amministrazione, in sede di committenza, quindi all’atto della selezione del contraente pubblico, sia titolare di un potere permeato da discrezionalità amministrativa, con riguardo alla disciplina a cui autovincolarsi, e con riguardo a talune decisioni che non devono essere rigidamente incasellate in schemi tipici.

In questi termini, l’amministrazione è legittimata ad optare per una interpretazione delle regole della procedura teleologicamente orientate ad attuare la ratio sottesa alla programmata operazione amministrativa/negoziale complessivamente intesa, e non parcellizzata e soprattutto non condizionata dalle prescrizioni meramente formali delle disposizioni di gara.

POSTA ELETTRONICA: UN MESSAGGIO PUO' COSTITUIRE PIENA PROVA DEI FATTI, ANCHE IL POSSESSO DELLA SOA

Osserva questo collegio che, la circostanza che il contratto sia stato sottoscritto il 12 dicembre 2023, nel contesto di detto comprovato svolgimento del rapporto tra le parti future contraenti, non è indice di negligenza (rectius, inerzia) dell’operatore economico nel richiedere il rinnovo della SOA, ma appare piuttosto collegata al (tempo di) reperimento dei documenti richiesti con la stessa email del 10 novembre 2023, necessari all’istruttoria della pratica.

Di qui il rispetto della finalità della dilazione temporale tra la richiesta di rinnovo e la scadenza della SOA, vale a dire quella di avviare tempestivamente il processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione, che nel caso di specie può dirsi raggiunta perché - come già detto – il procedimento di rinnovo si completò positivamente dopo poco più di due mesi dalla stipulazione del contratto.

In merito ai rilievi riguardanti l’efficacia probatoria delle e-mail, va premesso che il messaggio di posta elettronica (e-mail) può essere definito un “documento informatico” ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. p) del d.lgs. n. 82/2005, vale a dire un “documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”.

L’art. 20, comma 1 bis, dello stesso decreto (Codice dell’amministrazione digitale), nel testo attualmente vigente, prevede inoltre che “Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'AgID ai sensi dell'articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore. In tutti gli altri casi, l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità. La data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida.”.

I messaggi di posta elettronica scambiati tra la omissis e l’ing. omissis sono contenuti in e-mail “ordinarie”, cioè prive di firma digitale, elettronica qualificata o avanzata, né formati con modalità di previa identificazione informatica dell’autore. Pertanto rientrano nella previsione di cui al penultimo periodo della disposizione appena riportata.

Sebbene quest’ultima accomuni la disciplina del requisito della forma scritta e del valore probatorio del documento, va chiarito che, nel presente giudizio, non si pongono questioni di diritto sostanziale attinenti all’efficacia probatoria della scrittura privata ex artt. 2702 e 2704 cod. civ. (pure richiamati dall’appellata), vale a dire attinenti alla forma scritta (ad substantiam o ad probationem) del documento, onde valutare gli effetti obbligatori di dichiarazioni negoziali ivi contenute; piuttosto è in discussione esclusivamente la questione processuale dell’idoneità del documento a provare i fatti ivi rappresentati, cioè la questione delle condizioni in presenza delle quali la email costituisce una prova documentale utilizzabile in giudizio.

Da questo punto di vista rileva anche l’art. 2712 cod. civ.: a tale norma la giurisprudenza civile ha ripetutamente ricondotto il messaggio di posta elettronica inteso come documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti che, seppure privo di firma, rientra tra le riproduzioni informatiche e le rappresentazioni meccaniche di cui all'art. 2712 c.c. e, pertanto, forma piena prova dei fatti e delle cose rappresentate se colui contro il quale viene prodotto non ne disconosca la conformità ai fatti o alle cose medesime (Cass. 14 maggio 2018, n. 11606; id. 17 luglio 2019, n. 19155 ed altre).

Il rapporto tra la disposizione del codice civile (che configura una prova legale) e quella del codice dell’amministrazione digitale (che rimette al giudice la “libera” valutazione del documento secondo le sue caratteristiche) è stato delineato da una recente pronuncia della Corte di Cassazione secondo la seguente scansione: se non ne sono contestati la provenienza od il contenuto, il messaggio di posta elettronica forma piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, ai sensi dell’art. 2712 cod. civ.; se ne sono contestati la provenienza od il contenuto, il giudice non può espungere quel documento dal novero delle prove utilizzabili, ma deve valutarlo in una con tutti gli altri elementi disponibili e tenendo conto delle sue caratteristiche intrinseche di sicurezza, integrità, non modificabilità (Cass., III, 21 maggio 2024, n. 14046).

Si tratta di una sintesi condivisibile.

Le e-mail prodotte dalla omissis non sono state specificamente disconosciute dalla omissis ai sensi dell’art. 2712 cod. civ.

In disparte la mancanza di valido disconoscimento (che, oltre che tempestivo, deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito: cfr. Cass., 13 maggio 2021, n. 12794), va sottolineato che non vi sono elementi per ritenere che i messaggi di posta elettronica prodotti dalla omissis non corrispondano ai fatti ivi rappresentati, come sopra esposti e, infine, riscontrati dalla sottoscrizione del contratto di rinnovo e dal successivo rilascio della SOA.

A tale ultimo riguardo giova aggiungere che il principio di continuità del possesso dei requisiti di qualificazione va interpretato tenendo conto dei principi del risultato e della fiducia, di cui agli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, oltre che dei principi di proporzionalità e ragionevolezza invocati dall’appellante.

Ai primi due si è conformata l’azione amministrativa della stazione appaltante quando - per un verso, perseguendo l’interesse pubblico primario all’affidamento e all’esecuzione della commessa al primo classificato; per altro verso, riconoscendo l’affidabile condotta dell’operatore economico nel conseguimento del rinnovo della SOA - ha constatato che alla data della proposta di aggiudicazione il nuovo certificato SOA era già stato conseguito (per di più con incremento di classifica) e che l’intervallo rispetto alla data di scadenza non era stato determinato dalla perdita effettiva dei requisiti. Tale ultimo profilo sostanziale della permanenza dei requisiti di capacità da una data ad un’altra - senza alcuna lacuna intermedia, se non la discontinuità della certificazione (di appena undici giorni), soltanto formale, e comunque priva di incidenza sull’andamento della procedura di gara - rileva inoltre al fine di impedire una sanzione di esclusione che - vieppiù all’esito della tempestiva iniziativa dell’operatore economico come sopra accertata - sarebbe sproporzionata ed irragionevole.

L’appello va quindi accolto e, per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, va respinto il primo motivo del ricorso di primo grado.

PRINCIPIO DEL RISULTATO E DELLA FIDUCIA: PERMEANO IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (1)

Osserva questo collegio che il ‘principio del risultato’ ‘costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto’ (art. 1, comma 4), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare.

Il ‘principio della fiducia’, introdotto dall’art. 2 d.lgs. n. 36 del 2023, porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell’amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.

Tale ‘fiducia’ non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l’interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.

La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, che nella specie si traduce nel rilascio ‘formale’ di un certificato (avvenuto in data 13.7.2023) dopo trenta giorni dal concreto inizio dell’attività di gestione del lido balneare oggetto di affidamento (avvenuto in data 12.6.2023), deve essere valorizzata in applicazione del ‘principio del risultato’.

Nella specie, l’Amministrazione, al fine dell’aggiudicazione, aveva verificato che l’iter per il conseguimento della certificazione, poi concretamente rilasciata in data 13.7.2023, era stato correttamente avviato e stava per concludersi, non ravvisando motivi ostativi al perfezionamento della procedura di gara a favore della società BG Italia 90, ritenuta la più idonea per lo svolgimento del servizio.

La giurisprudenza di settore, anche prima del d.lgs. n. 36 del 2023, ha affermato che il formalismo delle procedure di gara non può prevalere quando non viene in rilievo alcun profilo di limitazione dell’immissione degli operatori economici interessati alla gara, dovendosi dare rilievo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente (Cons. Stato, sez. III, 15.11.2023 n. 9812).

Il ‘principio del risultato’ e il ‘principio della fiducia’, sebbene non applicabili ratione temporis alla vicenda processuale in esame, costituiscono criteri immanenti nel sistema (Cons. Stato, sez. III, 15.11.2023, n. 9812; id. sez. III, 26.3.2024, n. 286) svolgendo una funzione regolatoria, pertanto devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti, all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità, altrimenti precluso dall’interpretazione formalistica ed escludente delle disposizioni della lex specialis come invocata dall’appellante.

L’operazione condotta dal nuovo codice è stata, in sostanza, quella di proclamare direttamente l’esistenza di regole aventi un valore particolare, in altre parole, principi già esistenti nel settore, cui è stato conferito un potente rilievo assiologico. Di conseguenza, i suddetti principi possono essere adottati dal giudice quale criterio orientativo anche i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure di appalto, come quella in esame, non regolamentata dal d.lgs. n. 36 del 2023.

Questo Collegio, in linea con i recenti approdi della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, ritiene possibile valutare l’operato della Stazione appaltante conforme ai criteri a cui si ispira il ‘principio del risultato’ e il ‘principio della fiducia’, nonostante la procedura in esame fosse stata indetta nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, sez. V, 27.2.2024, n. 1924).

PRINCIPIO DEL RISULTATO E DELLA FIDUCIA: CODIFICATI DAL NUOVO CODICE, INFLUENZAVANO ANCHE LA DICIPLINA DEL VECCHIO (1)

Secondo questo collegio la stazione appaltante ben avrebbe potuto consentire questo scioglimento e procedere alla revoca dell’aggiudicazione non per responsabilità dell’aggiudicatario – come avvenuto – ma per venire meno della copertura finanziaria.

E’ infatti noto che la carenza originaria o sopravvenuta della copertura finanziaria rappresenti una valida ragione per disporre la revoca dell’affidamento di un appalto pubblico, anche all’indomani della stipula di quest’ultimo e, quindi, a fortiori allorquando il contratto non sia stato ancora concluso.

Ciò senza tralasciare di considerare che le condotte stigmatizzate da parte appellante - ovvero il ritardo dell’omissis nella stipula del contratti e nella definizione dei progetti, oltre la totale chiusura dalla stessa dimostrata alla ricerca di una soluzione concordata, che consentisse la realizzazione almeno di alcuni interventi - avuto riguardo alla circostanza che in relazione ai lotti oggetto di aggiudicazione a omissis non era stata presentata alcun’altra domanda e che era impossibile bandire una nuova gara, stante la tempistica degli interventi per l’utilizzo del superbonus, non si sono rilevate dal tutto in linea con il principio del risultato.

Trattasi di principio che seppure codificato solo con il nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 36 del 2023), non applicabile ratione temporis alla fattispecie di cui è causa, doveva intendersi immanente nel sistema, come evidenziato dalla giurisprudenza (ex multis Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812; Cons. Stato sez. VII, n. 5789 del 2024) o comunque utilizzabile in chiave interpretativa anche rispetto a fattispecie regolate dal d.lgs. 50 del 2016 (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).

Del pari la condotta tenuta da omissis si pone in contrasto con il principio della fiducia, codificato dal d.lgs. 36 del 2023, e da utilizzarsi in chiave interpretativa in quanto strettamente correlato con il principio del risultato.

L'art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023 che ha codificato il principio del risultato è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri.

Tale articolo, collocato in apertura della disciplina del nuovo codice, dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza

Si tratta pertanto di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l'azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell'obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l'intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto (Cons. Stato, sez. V, n. 1924 del 2024 cit.)

Il principio della fiducia di cui all'art. 2 del nuovo Codice amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.

Tale fiducia, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad un’interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l'interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento (Tar Campania Napoli, sez. V, 6 maggio 2024, n. 2959).

Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l'intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell'intervento medesimo (Cons. Stato, sez. V, n. 1294 del 2024; Cons. Stato, sez. VII, n. 5789 del 2024 che ha ritenuto che nell’ipotesi di specie l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante aveva gestito la gara, arrestata sul nascere, avessero nella sostanza frustrato i riportati principi che sebbene codificati soltanto con il d.lgs. n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento).

GARE D'APPALTO E BONUS FISCALI: LA S.A DEVE RISPETTARE I TERMINI PER PERMETTERE ALL'O.E. DI BENEFICIARE DEI BONUS STATALI

Osserva questo collegio che rispetto alla fattispecie de qua, il nodo cruciale è incentrato sul pericolo avvertito da OMISSIS e palesato con le note trasmesse all’OMISSIS, del venire meno della copertura finanziaria dell’appalto finanziato con i proventi del superbonus, avuto riguardo all’impossibilità di raggiungere entro una certa data un determinato importo dei lavori, circostanza determinante la decadenza delle risorse.

Al riguardo va infatti evidenziato che, come rappresentato nelle difese di parte appellante, l’appalto de quo non comportava un corrispettivo a carico della stazione appaltante, dovendo lo stesso essere conseguito dall’appaltatore tramite il c.d. superbonus 110%, ma alla condizione (prevista sia dalla legge che dalla lex specialis) che entro il 30.06.2024 venisse realizzato almeno il 60% dei lavori.

... La circostanza che l’amministrazione non intendesse dar seguito alla richiesta dell’aggiudicataria, considerandola contra legem, […….] non legittimava pertanto l’Amministrazione a tenere un comportamento inerte per altri mesi, per poi imputare all’aggiudicataria la mancata stipula del contratto, in quanto la medesima amministrazione, come correttamente ritenuto dal primo giudice “laddove avesse ritenuto (come, di fatto, ha ritenuto) che non vi fosse margine in tal senso, altro non avrebbe potuto/dovuto fare che prendere lealmente atto della volontà legittimamente manifestata dall’aggiudicataria e, poi, assumere le conseguenti determinazioni per assicurare, se ancora di suo interesse, la realizzazione dei lavori che qui vengono in rilievo”.

... Pertanto, a fronte del quadro fattuale innanzi delineato, avuto riguardo al mancato raggiungimento di una soluzione concordata volta in primis alla delineazione degli interventi effettivamente eseguibili nei termini di legge per potere usufruire del superbonus – unica forma di corrispettivo per l’appaltatore - questi era nel pieno diritto di sciogliersi dal rapporto.

In tale quadro la stazione appaltante ben avrebbe potuto consentire questo scioglimento e procedere alla revoca dell’aggiudicazione non per responsabilità dell’aggiudicatario – come avvenuto – ma per venire meno della copertura finanziaria.

... Ciò senza tralasciare di considerare che le condotte stigmatizzate da parte appellante - ovvero il ritardo dell’OMISSIS nella stipula del contratti e nella definizione dei progetti, oltre la totale chiusura dalla stessa dimostrata alla ricerca di una soluzione concordata, che consentisse la realizzazione almeno di alcuni interventi - avuto riguardo alla circostanza che in relazione ai lotti oggetto di aggiudicazione a OMISSIS non era stata presentata alcun’altra domanda e che era impossibile bandire una nuova gara, stante la tempistica degli interventi per l’utilizzo del superbonus, non si sono rilevate dal tutto in linea con il principio del risultato.

Trattasi di principio che seppure codificato solo con il nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 36 del 2023), non applicabile ratione temporis alla fattispecie di cui è causa, doveva intendersi immanente nel sistema, come evidenziato dalla giurisprudenza (ex multis Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812; Cons. Stato sez. VII, n. 5789 del 2024) o comunque utilizzabile in chiave interpretativa anche rispetto a fattispecie regolate dal d.lgs. 50 del 2016 (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).

... Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l'intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell'intervento medesimo (Cons. Stato, sez. V, n. 1294 del 2024; Cons. Stato, sez. VII, n. 5789 del 2024 che ha ritenuto che nell’ipotesi di specie l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante aveva gestito la gara, arrestata sul nascere, avessero nella sostanza frustrato i riportati principi che sebbene codificati soltanto con il d.lgs. n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento).

COPERTURE ASSICURATIVE - FACOLTA' DELL'ENTE DI STIPULARE POLIZZE PER LA RESPONSABIITA' DEL PERSONALE AL DI FUORI DEI CASI DI ASSICURAZIONE OBBLIGATORIA (2 - 18)

Pur prendendo atto del tenore non chiaro delle disposizioni di riferimento, sulla base delle indicazioni contenute nella Relazione Illustrativa del Codice e dell’avviso espresso dalla Corte dei conti - fermo restando che l’art. 2, comma 3 del d.lgs. 36/2023, non prescrive una copertura assicurativa del personale per colpa grave a carico dell’amministrazione, ma si limita a perimetrare il concetto di “colpa grave” nei termini sopra indicati - con riferimento alle figure tecniche impegnate nelle attività elencate nell’Allegato I.10 del Codice, può ritenersi ammissibile la copertura assicurativa per responsabilità civile professionale del personale, a carico dell’Amministrazione (art. 45, comma 7, lett. c) del Codice), in relazione ai casi previsti come obbligatori dalle disposizioni di riferimento. Dalle previsioni dell’art. 2, comma 4 del d.lgs. 36/2023, sembra derivare comunque la facoltà per l’ente, ove ritenuto opportuno, di stipulare polizze assicurative per la responsabilità civile del personale al di fuori dei casi di assicurazione obbligatoria, previa valutazione della consistenza del rischio che con l’assicurazione si intende coprire e della sussistenza di adeguata copertura finanziaria a tali fini nel proprio bilancio (come peraltro affermato dalla stessa Corte dei conti nella citata delibera n.6/2021, nella quale – in relazione al d.lgs. 50/20216 che non contemplava la copertura assicurativa obbligatoria del verificatore della progettazione – ha affermato che sulla base delle prescrizioni del CCNL di riferimento, quale adeguato fondamento giuridico per procedere in tal senso, sussiste “la facoltà per l’ente locale di provvedere, accollandosi i relativi oneri, alla copertura assicurativa per la responsabilità civile dei verificatori c.d. interni, entro i confini tracciati dalla disciplina di fonte pattizia, limitatamente all’ipotesi di danno prodotto dal dipendente con colpa lieve, rispetto al quale si giustifica l’interesse dell’ente all’assicurazione dato che, in tal caso, il 6 comune è esposto all’obbligo del risarcimento senza potersi rivalere nei confronti del dipendente che, di converso, sarà tenuto a titolo di responsabilità erariale c.d. indiretta nelle differenti ipotesi di danno causato con dolo e colpa grave”).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DEVONO SUSSISTERE PER TUTTA LA PROCEDURA - SUSSISTE OBBLIGO DICHIARATIVO O.E. (2 - 5)

L'obbligo dichiarativo in fase di gara delle circostanze che incidono sul possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara e per l'esecuzione dei lavori discende dall'art. 1, comma 2.-bis della legge 241/90, in base al quale "/ rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede".

Sul punto, si richiama la recentissima pronuncia del Consiglio di Stato che ha confermato che la richiamata disposizione di legge "ha posto un principio generale sull'attività amministrativa e si estende indubbiamente anche allo specifico settore dei contratti pubblici (C.d.S., Sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1591; Sez. V, 16 agosto

2021, n. 5882), con richiamo all'ulteriore giurisprudenza, laddove risulta specificato, in relazione all'onere di continuità in corso di gara del possesso dei requisiti, che lo stesso "non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell'esigenza della stazione appaltante di conoscere in ogni tempo dell'affidabilità del suo interlocutore l'operatore economico'l dunque di poter monitorare stabilmente la perdurante idoneità tecnica ed economica del concorrente 1, ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile da quest'ultimo in modo del tutto agevole, mediante ricorso all'ordinaria diligenza, che gli operatori professionali devono tenere al fine di poter correttamente insistere e gareggiare nel concorrenziale mercato degli appalti pubblici; il che significa, per quanto qui ne occupa, garantire costantemente la qualificazione loro richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica (...)" (cfr. Adunanza Plenaria n. 7 del 24 aprile 2024).

Tale assunto esprime un dovere di diligenza a carico dell'operatore economico, laddove si rileva che "La giurisprudenza, infatti, è ormai costante e conforme (cfr., tra le tante TAR Lombardia, sentenza n. 2598/2021,

TAR Campania, sentenza n. 1936/2022) nel ritenere che, in osseguio al principio di autoresponsabilità, all'impresa che partecipa a pubblici appalti deve essere richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media. Diligenza che non riguarda solo l'esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche (TAR Piemonte, sent. n. 616/2022), tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara" (cfr. TAR Emilia Romagna, sentenza n. 707/2023).

Ad oggi tali considerazioni hanno trovato espresso riconoscimento nel nuovo codice mediante la codificazione dei principi della fiducia ex art. 2 e di buona fede e di tutela dell'affidamento ex art. 5 del d.lgs. 36/2023.

In relazione a tali principi, si ricorda che nella delibera dell'Autorità n. 262 del 20 giugno 2023, nella disciplina di funzionamento del FVOE, ai fini della verifica dell'assenza delle cause di esclusione e dei requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubbliche, è richiesto agli operatori economici un onere di inserimento dei dati e dei documenti non presenti nel FVOE che non sono già in possesso della stazione appaltante e quelli che non possono essere acquisiti tramite interoperabilità con la PDND.

Alla luce di quanto esposto, non si ritiene condivisibile quanto controdedotto dalla stazione appaltante di non dover procedere ad ulteriori accertamenti, che risultano allo stato indispensabili a prescindere dall'emergere o meno di gravi indizi di irregolarità tecnica giuridica nell'esecuzione dei lavori.

PRINCIPI DEL RISULTATO E DELLA FIDUCIA - PIATTAFORME TELEMATICHE - DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

Secondo questo collegio va osservato che il ricorso alle modalità telematiche di gara risponde alla ratio di snellire e velocizzare le procedure, riducendo gli adempimenti formali, promuovendo l’interazione tra stazione appaltante e concorrenti, in un’ottica di semplificazione e di leale collaborazione.

È del tutto contrario alla suddetta finalità, viceversa, utilizzare piattaforme telematiche strutturate in modo tale da rendere la presentazione dell’offerta una sorta di gara ad ostacoli.

D’altra parte, in disparte la considerazione che, a fronte dell’incremento della documentazione tecnica richiesta, è stata mantenuta una capienza di upload la cui insufficienza non era in astratto da escludere, una volta avuta tempestiva contezza delle difficoltà della concorrente nel caricare l’offerta, in ossequio al principio di leale collaborazione, la stazione appaltante avrebbe potuto essa stessa disporre una proroga del termine di presentazione dell’offerta o, in mancanza, consentire l'integrazione della documentazione incompleta, caricata sulla piattaforma U-BUY.

La constatazione che l’altra concorrente sia comunque riuscita a caricare la sua offerta non è di per sé dirimente, dipendendo tale evenienza dal “peso” complessivo dei file da caricare, a sua volta correlato all’ampiezza e alla corposità del progetto da presentare, che non necessariamente coincide per tutti i competitori.

D’altra parte l’appellante ha circostanziato, con evidenze non contestate, di aver comunque spacchettato e “zippato” i file e di non essere comunque riuscita a caricare l’offerta per intero sulla piattaforma, stante l’insufficienza dei previsti 100 MB per busta.

Non può essere condivisa la tesi della difesa erariale secondo cui la concorrente si sarebbe apprestata «a presentare la domanda di partecipazione l’ultimo giorno all’approssimarsi del termine ultimo delle 18.00» (così a pag. 4 della memoria del 12 aprile 2024).

Infatti, non può essere ascritta all’appellante una violazione del principio di autoresponsabilità con riguardo al tempo da essa stimato congruo per caricare l’offerta sulla piattaforma: il RTI ha, infatti, iniziato le operazioni alle ore 13:59 del 10 marzo 2023, avendo così programmato di avere a disposizione quattro ore per caricare l’offerta, ossia un tempo che non può considerarsi in astratto insufficiente.

Infatti la concorrente ha apposto la firma e la corretta marcatura temporale alla propria offerta e, stante l’impossibilità di caricare per intero la stessa sul portale, ha trasmesso la sola offerta tecnica sulla pec della stazione appaltante, avvalendosi del sistema “WeTransfer”, la cui sicurezza o vulnerabilità non rientra nell’oggetto del presente giudizio.

Non è superfluo osservare che, sebbene la procedura per cui è causa sia stata indetta nella vigenza del decreto legislativo n. 50/2016, l’operato della stazione appaltante non appare in linea col principio del risultato, ora codificato nell'art. 1 del decreto legislativo 1° aprile 2023, n. 36 “Nuovo codice dei contratti pubblici” (si tratta di un principio la cui valenza ricognitiva di canoni generali consente di predicarne l’applicabilità anche alle procedure indette nella vigenza del ‘Codice 50’).

Tale articolo, collocato in apertura della disciplina del nuovo codice, dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Il principio del risultato, secondo la declinazione datane dal legislatore:

- costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell'interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell'Unione europea;

- costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del caso concreto.

Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse, da perseguire attraverso il rispetto della concorrenza della trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice.

Il principio della fiducia di cui al successivo art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici (anch’esso applicabile alla vicenda in esame per le ragioni già esposte) amplia, poi, i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.

Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l'intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell'intervento medesimo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).

Osserva il Collegio che l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante ha gestito la gara, arrestata sul nascere, abbiano nella sostanza frustrato i riportati principi che, val bene ricordarlo, sebbene codificati soltanto con il decreto legislativo n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento.

La riforma della sentenza impugnata impone lo scrutinio del motivo, non esaminato dal Tar, con cui si censura l’unico argomento speso dall’amministrazione per disporre l’esclusione dell’appellante.

Si tratta dell’affermazione della stazione appaltante, avallata dal Tar, secondo cui generando il file WeTransfer l’appellante avrebbe violato il principio di segretezza delle offerte, non risulta condivisibile.

In punto di fatto non può non rilevarsi la contraddittorietà intrinseca alla relazione del RUP laddove, da una parte si ritiene sia stato violato il principio di segretezza e, dall’altro, si afferma testualmente che «Alla ricezione del link wetransfer, il sottoscritto Responsabile del Procedimento ha provveduto allo scaricamento delle cartelle trasmesse sul proprio computer e alla protezione delle stesse mediante l'inserimento di una password»: dunque è lo stesso RUP a confermare che la segretezza dell’offerta tecnica era tecnicamente salvaguardabile ed è stata comunque garantita.

Inoltre, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio, laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, come nella specie, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull'apprezzamento dei primi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2022, n. 1785).

Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull'apprezzamento dei primi.

È stato affermato che «il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell'offerta economica, ed è posto a garanzia dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti. Ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell'offerta da parte della commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell'organo deputato alla valutazione dell'offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull'offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612; Id., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335).

Nondimeno, proprio alla luce della ratio che lo ispira, il principio non va inteso in senso assoluto: per consolidato intendimento, infatti, tale divieto di commistione (pur rilevando anche solo sotto il profilo potenziale) non deve essere inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell'offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell'assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell'offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609).

Ne discende che il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284)» (Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2020, n. 2732).

Il principio della segretezza dell'offerta, dunque, postula essenzialmente che l’offerta economica non debba essere conosciuta in alcun modo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica e che l’eventuale commistione tra offerta tecnica e offerta economica va interpretata in modo non formalistico: solo laddove travalichi i limiti indicati dalla citata giurisprudenza, la rilevata commistione può comportare la violazione delle esigenze di segretezza delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2024, n. 5125 che richiama id. 11 giugno 2018, n. 3609).

Nel caso di specie tale commistione, peraltro neanche prospettata nel provvedimento di esclusione, non può ritenersi posta in essere soltanto sulla base della diversa modalità con cui è stata trasmessa parte dell’offerta tecnica stante l’impossibilità di caricarla sulla piattaforma telematica.

Il principio di segretezza delle offerte sarebbe stato violato se la stazione appaltante avesse riscontrato, all’interno dell’offerta tecnica, elementi tali da consentire di risalire all’offerta economica: criticità questa che, da una parte, nel caso di specie non è stata in alcun modo rilevata e, dall’altra, si sarebbe potuta in astratto verificare anche se il progetto definitivo fosse stato caricato sulla piattaforma telematica.

Dunque il provvedimento di esclusione impugnato si fonda su un presupposto, quello della violazione della segretezza delle offerte, allo stato indimostrato e giuridicamente insussistente, risultando così viziato per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione.

IRREGOLARITA' DELL'OFFERTA AMMINISTRATIVA - LA PRESENZA DEI CURRICULA NON VIOLA IL DIVIETO DI COMMISTIONE

Per questo consiglio va evidenziato che l’anticipazione dell’allegazione dei curricula all’interno della “busta virtuale” contenente la documentazione amministrativa non comporta alcuna violazione del principio di segretezza delle offerte o del divieto di commistione tra le diverse componenti dell’offerta (e quindi ancora una volta alcun vulnus alla par condicio tra i partecipanti), dovendo quest’ultimo essere correttamente riferito ad ipotesi di commistione tra elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica (che non ricorre nel caso in esame). Al riguardo, il Collegio ritiene di condividere la recente giurisprudenza che, con riferimento ad una fattispecie per molti versi analoga, ha affermato che «l’anticipazione del contenuto dell’offerta tecnica nella busta “virtuale” contenente la documentazione amministrativa non comporti la violazione del divieto di commistione tra le diverse componenti dell’offerta. Tale divieto, invero, costituisce applicazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica che trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione. … Nessun vulnus può derivare, pertanto, al corretto svolgimento delle fasi della procedura di gara, dall’erronea anticipazione della sola proposta tecnica nella busta contenente la documentazione ammnistrativa il cui esame non è caratterizzato, come è noto, da alcuna valutazione di tipo discrezionale richiedendosi alla stazione appaltante solo di verificare il possesso di tutti i requisiti di partecipazione in capo alle imprese concorrenti previa attivazione, ove necessario, del soccorso istruttorio» (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 2 febbraio 2024, n. 87).

Né l’operato della S.A. appare censurabile alla luce della previsione delle richiamate disposizioni della legge di gara, essendo condivisibile la lettura non formalistica della lex specialis che ha guidato l’agire dell’Amministrazione, in linea con i principi di cui agli artt. 1, 2 e 10 del d.lgs. n. 36 del 2023. Correttamente, quindi, l’Amministrazione non ha provveduto all’esclusione della controinteressata, trovandosi nel caso in esame dinnanzi ad una mera irregolarità e non ad una incompletezza dell’offerta tecnica, posto che tutti gli elementi richiesti erano di fatto presenti all’interno del fascicolo virtuale dell’operatore economico, sebbene in parte collocati aliunde.

PRINCIPIO DEL RISULTATO E DELLA FIDUCIA: APPLICABILI ANCHE AD APPALTI PUBBLICATI IN VIGENZA VECCHIO CODICE (2)

Nell'ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità. La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Questo non significa che i partecipanti possano violare la procedura e addurre a giustificazione cause che non coinvolgono in alcun modo la stazione appaltante.

Le argomentazioni spese dal TAR sostengono ampiamente il rigetto integrale del ricorso posto che, non essendo rilevabile alcun vizio negli atti della stazione appaltante, è conseguente la legittimità dell’esclusione di P. per aver inserito elementi economici nell’offerta tecnica, la legittimità dell’ammissione di C. (che non ha violato in alcun modo la lex specialis di gara) e, nel suo complesso, la legittimità dell’intera procedura che non necessitava di alcuna riedizione.17.2. Non è superfluo osservare, nonostante la procedura sia stata indetta nella vigenza del d.lgs. 50/2016, che l’operato della stazione appaltante è perfettamente in linea col principio del risultato previsto dall’art. 1 del d.lgs. 36/2023.17.3. Questa Sezione ha già utilizzato disposizioni del d.lgs. 36/2023 come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie inerenti il d.lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665).

L’art. 1 è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è:

a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto;

b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto.

Il richiamo operato dall’appellante al principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici (pagina 7 della memoria depositata il 10 ottobre 2023), più che avallare le tesi della medesima appellante, le confuta. L’affermazione secondo cui “il legislatore ha inteso valorizzare il comportamento legittimo, trasparente e corretto dell’amministrazione e degli operatori economici, che si presume tale, e che non si fonda più sul “sospetto” è del tutto corretta. L’appellante, però, da tale corretta premessa non trae altrettanto corrette conclusioni. Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo. Regole che l’appellante, all’evidenza, non ha rispettato.

ATTESTAZIONE SOA - SUFFICIENTE ALLA COMPROVA DEI REQUISITI ANCHE NELLA INDAGINE DI MERCATO (100.4)

Anche in una indagine di mercato, preordinata all'affidamento di un appalto di lavori, il possesso di una adeguata attestazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell'affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti. Il possesso di qualificazione SOA infatti assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici, e risponde al divieto di aggravamento degli oneri probatori in materia di qualificazione, con l'effetto che ogni ulteriore richiesta di requisiti ulteriori, a pena di esclusione, è da ritenersi illegittima.

ISTITUTO DEL SOPRALLUOGO -TERMINI PER L'ADEMPIMENTO E SOCCORSO ISTRUTTORIO - SI DEVE APPLICARE IL PRINCIPIO DELLA FIDUCIA (2 - 101)

La valorizzazione dei principi che informano il nuovo Codice dei contratti pubblici conduce a respingere anche l’ulteriore doglianza con la quale la ricorrente lamenta il fatto che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare, a fronte del mancato rispetto dei termini, il soccorso istruttorio.

Rilevato, infatti, che il termine fissato nel disciplinare di gara per l’espletamento dello stesso non fosse manifestamente illogico o irragionevole, non può ritenersi che l’amministrazione dovesse “disapplicare” una disposizione della lex specialis per consentire la rimessione in termini, ai fini della partecipazione in gara, della società che ricorre in giudizio. Non può negarsi, infatti, che a fronte della condotta negligente della ricorrente, il soccorso procedimentale avrebbe leso il principio della parità delle parti, concretizzando evidentemente un pregiudizio per gli altri partecipanti alla procedura di affidamento.

Deve poi richiamarsi, in tale contesto, il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore, ossia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia.

Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.

Molti istituti del Codice dei contratti pubblici, anche di derivazione europea, e tra i quali rientra proprio il soccorso istruttorio, presuppongono, d’altronde, la fiducia dell’ordinamento giuridico anche verso i soggetti privati che si relazionano con la pubblica amministrazione.

Non può tacersi, pertanto, che la condotta della ricorrente non fosse in linea con la fiducia riposta nella stessa dalla stazione appaltante e non potesse indurre, quindi, l’amministrazione che resiste in giudizio ad attuare la procedura di soccorso istruttorio a fronte della negligenza in cui essa era incorsa.

Deve inoltre rilevarsi che, come rilevato dallo stesso Consiglio di Stato (v. Consiglio di Stato sez. V, 19/01/2021, n. 575), la giurisprudenza amministrativa ha attribuito all'obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778). La giurisprudenza ha altresì dubitato che possano derivare effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento dello stesso, ma solo ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo non impedisca il perseguimento dei risultati verso cui è diretta l'azione amministrativa, né il suo adempimento può dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581). Appare chiaro che nella procedura di affidamento oggetto del presente scrutinio l’indispensabilità del sopralluogo, elevato ragionevolmente - come sopra evidenziato - ad adempimento necessario ai fini della presentazione dell’offerta, non potesse condurre l’amministrazione a una condotta differente da quella tenuta.

ATTIVITA' DI VERIFICA DELLA PROGETTAZIONE - L'ASSICURAZIONE DEL DIPENDENTE PUO' ESSERE PAGATA DALLA P.A. (2.4 - 45-I.7)

on l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023), l’art. 42 ha disciplinato in termini generali modalità di espletamento e profili peculiari 9 dell’attività di “verifica della progettazione”, rinviando la regolamentazione di dettaglio all'allegato I.7 e prevedendo anch’esso, sul piano contabile finanziario, che “gli oneri conseguenti all'accertamento della rispondenza agli elaborati progettuali sono ricompresi nelle risorse stanziate per la realizzazione delle opere”.

In particolare, in tema di polizze assicurative, sono stati reintrodotti dal legislatore alcuni riferimenti normativi a favore dell’obbligatorietà della stipula: il primo, di carattere generale, previsto dall’art. 2 comma 4, secondo cui “per promuovere la fiducia nell'azione, legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale.......”; altri, di carattere più puntuale, desumibili dagli artt. 42 e 45 del codice, in combinato disposto con la regolamentazione di dettaglio degli allegati I.7 e I.10.

Sebbene la formulazione dell’inciso normativo soprarichiamato non risulti particolarmente puntuale nell’espressione “adottano azioni”, è tuttavia ragionevole ricondurre l’obbligatorietà della prescrizione a tutte quelle fattispecie normative successive che impongono la sottoscrizione di polizze assicurative con oneri a carico della stazione appaltante.

Fra queste la fattispecie risultante dal combinato disposto di cui agli artt. 34 comma 2 (lett. c e d) e 37 comma 3 dell’Allegato I.7. La prima disposizione prevede infatti che l’attività di verifica della progettazione sia eseguita “c) per i lavori di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 14 del codice e fino a 1 milione di euro, dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti.....” e “d) per i lavori di importo inferiore a 1 milione di euro, dal responsabile unico del progetto, anche avvalendosi della struttura di cui all'articolo 15, comma 6, del codice.”; mentre la seconda disposizione specifica che il soggetto incaricato dell’attività di verifica (nella fattispecie sopraindicata un dipendente pubblico)

risulti munito “di adeguata polizza assicurativa per la copertura dei rischi legati alle attività professionali”, secondo le caratteristiche puntualmente determinate nel successivo art. 43, che pone una distinzione fra polizze limitate all'incarico di verifica e polizza professionali generali relative all’intera attività.

Continuando, l’allegato I.10 ha ricompreso la “verifica del progetto” nell’alveo delle “attività tecniche” funzionali ad assicurare ai dipendenti la corresponsione degli incentivi finanziati “con stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture” (cfr. art. 45 co. 1 D.lgs n. 36/2023). Anche questa fattispecie, disponendo che una parte degli incentivi debba essere utilizzata “per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale” (cfr. art. 45 co. 5 e 7 lett. c del nuovo codice), ha confermato l’assunzione degli impegni di spesa a carico dell’Amministrazione.

Infine, sulla falsariga di quanto già previsto dagli artt. 42 comma 5 ultimo inciso e 45 comma 7 lett. c del nuovo codice, l’art. 5 comma 1 lett. “e” n.ro 10 dell’allegato I.7 ha 10 ricompreso, fra le somme a disposizione della stazione appaltante nell’ambito del “quadro economico dell’opera o del lavoro” oggetto di progettazione, anche le spese di cui all’art. 45 comma 7 lett. c del codice relative “alla copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale”.

Ponendo pertanto a raffronto la nuova ricostruzione normativa con le regole generali fissate dall’art. 28 Cost. e dagli artt. 93 TUEL e 22 D.p.r. n. 3/1957, il Collegio non può che prendere atto del carattere eccezionale di qualsiasi previsione normativa che trasli il rischio degli effetti risarcitori del danno extracontrattuale a carico della compagnia assicurativa (conforme in tal senso Sezione Regionale Piemonte n. 126/2017/PAR). In continuità con una linea interpretativa già affermatasi nella giurisprudenza di questa Corte (Sezione Regionale Sardegna n. 6/2021/PAR e Sezione Regionale Lombardia n. 665/2011/PAR) assume quindi rilevanza decisiva il principio fissato dall’art. 14 disposizioni preliminari al codice civile (c.d. Preleggi) secondo cui “le leggi che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.

Alla luce di ciò il Collegio ritiene non permangono ragioni ostative all’applicazione della regola speciale della copertura assicurativa a carico dell’Amministrazione per responsabilità civile professionale del personale.

VIZI SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - ESCLUSIONE SOLO IN CASO DI INCERTEZZA ASSOLUTA DELLA PROVENIENZA O SUL CONTENUTO (30.1 - 2)

Ciò posto, sui vizi di sottoscrizione dell’offerta, specie quando formulata da un costituendo rti, non è dato registrare in giurisprudenza un orientamento univoco.

Un primo indirizzo, richiamato dalla ricorrente, muovendo dal presupposto che la sottoscrizione sia non solo strumento di certificazione della provenienza e della sua integrità, ma anche fonte di vincolo per il proponente, ne stigmatizza la mancanza come vizio d’invalidità e irricevibilità dell’offerta, non surrogabile per soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20/12/2022, n. 11091; Cons. Stato, sez. IV 27/10/2022; n. 9165; TAR Lazio, Sez. III, 19/1/2022, n. 648; TAR Lazio, sez. II, 9/11/2020, n. 11598; TAR Lazio, III quater, n. 8605 del 2019).

Per altro indirizzo, invece, i vizi della sottoscrizione rilevano solo se e in quanto rechino incertezza assoluta sul contenuto o la provenienza dell’offerta, mentre in caso contrario un’eventuale esclusione sarebbe illegittima (TAR Piemonte, sez. I, 06/07/2023, n. 651; T.A.R. Valle d’Aosta, sez. I, 17/03/2023, n. 19; Cons. Stato, sez. V, 22/06/2020 n. 3973; Cons. Stato, sez. III, 19/03/2020 n. 1963, nonché TAR Toscana, sent. n. 288 del 2020; cfr. altresì il parere di precontenzioso approvato dall’ANAC con deliberazione n. 420 del 15.05.2019).

Il Collegio aderisce a tale seconda impostazione, le cui ragioni fondati, lucidamente illustrate nella sentenza del TAR Liguria, sez. I, 6 dicembre 2021 n. 1051, di seguito si riassumono.

In primo luogo essa si pone nella direttrice dei principi del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme, che, nella fattispecie di partecipazione di rti non ancora costituito, sono perseguiti attraverso la ricognizione di indici di effettiva riconducibilità del documento ai suoi autori, idonei ad assicurarne, sul piano sostanziale, la relativa provenienza. Di contro, l’assunzione di responsabilità deriva, più che dalla firma in sé, dalla presentazione dell’offerta in gara, cui conseguono obblighi precisi, quali: il vincolo per un periodo minimo, il divieto di proporre altre offerte, l’irrevocabilità della proposta in caso di aggiudicazione. Sicché un’eventuale esclusione per difetto di sottoscrizione si rivelerebbe sproporzionata e in contrasto con l’art. 30, coma 1, D.Lgs. 50/2016.

In secondo luogo, l’interpretazione sostanzialistica appare maggiormente conforme ai canoni direttivi posti dalla Legge Delega n. 11/2016, sui quali è plasmato il D.Lgs. n. 50/2016 (e, almeno in parte, riconducibili anche ai nuovi principi codificati dal D.Lgs. 36/2023), e, segnatamente, al divieto di “gold plating” di cui alla lett. a), al criterio di semplificazione delle procedure di cui alla lett. i), e a quello di riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti di cui alla lett. z). La stessa tesi, inoltre, intercetta i principi di economicità e libera concorrenza enunciati dal menzionato art. 30 comma 1 giacché evita che, in esito a un errore riconoscibile dalla stazione appaltante, sia preclusa la partecipazione di imprese che potrebbero essere dotate dei requisiti per svolgere l’appalto e presentare una proposta competitiva, con danno per l’interesse pubblico, oltre che per quello privato.

In ultimo, si esclude la possibile violazione della par condicio in quanto, nel ravvisare la riconducibilità dell’offerta a una o più imprese, la stazione appaltante non dà adito ad alcuna modifica della stessa, ma semplicemente interpreta e qualifica le dichiarazioni contenute nei vari documenti.

Precipitato dell’adesione alla prospettiva in esame è il necessario ricorso al metodo casistico per determinare quando, in concreto, sussistano i presupposti di riconducibilità dell’offerta alle imprese che l’hanno predisposta e presentata.

A tal fine occorre vagliare le specifiche caratteristiche dell’omissione documentale contestata e le modalità di presentazione dell’offerta.

Nel caso in oggetto, entrambi gli elementi depongono per l’imputabilità dell’atto al raggruppamento nel suo insieme.

Dal primo punto di vista, occorre muovere dalla considerazione che l’offerta, pur nella molteplicità dei suoi elementi costitutivi, mantiene la natura di dichiarazione negoziale sostanzialmente unitaria, giacché è nel compendio di quegli elementi che esprime la volontà della parte di vincolarsi contrattualmente (cfr. TAR Piemonte sez. I, 651/2023 cit.). La verifica d’imputabilità alle imprese proponenti richiede, allora, una ricostruzione sistematica e complessiva della documentazione che dà forma all’offerta; con la conseguenza che, laddove alcune sue parti siano state sottoscritte e altre no, è comunque possibile presumere che essa sia, nella sua integralità, imputabile ai sottoscrittori (cfr. ancora TAR Liguria, sez. I, n. 1051/2021 cit.).

DOCUMENTO MERAMENTE FACOLTATIVO - LA SUA EVENTUALE FALSITA' NON DETERMINA L'ILLEGITTIMITA' DELLA PROCEDURA

Laddove un documento, peraltro meramente facoltativo, non ha inciso in nessun modo sulla determinazione finale di affidamento della stazione appaltante, l’ipotetica falsità del medesimo non può certo determinare l’illegittimità dell’aggiudicazione.

A ciò si aggiunga che, non avendo l’Amministrazione effettuato alcun esame del citato documento magari in contraddittorio con -OMISSIS-, non può neppure essere affermata con assoluta certezza la falsità dello stesso, ad onta di quanto sostenuto nel gravame e nei successi scritti difensivi della società istante.

Tali conclusioni sono state fatte proprie, seppure in sede cautelare, dal Consiglio di Stato nella sua ordinanza n. -OMISSIS-, dove è chiaramente affermato che nell’offerta dell’aggiudicataria non si ravvisa “alcuna falsità idonea ad incidere sulla valutazione dell’offerta effettuata dalla stazione appaltante”.

Pare inoltre al Collegio che quanto sopra esposto sia rispettoso dei principi fondamentali della contrattualistica pubblica previsti dal vigente D.Lgs. n. 36/2023, ancorché la gara di cui è causa sia regolata dal D.Lgs. n. 50/2016; in particolare si tratta dei principi del risultato e della fiducia di cui agli articoli 1 e 2 del nuovo codice dei contratti pubblici.

POLIZZE PROGETTISTI INTERNI PA - NON COPRONO IL DANNO ERARIALE

La ratio di garanzia e incentivazione del personale pubblico sottesa alla legislazione in commento – ispirata al perseguimento delle finalità di riduzione della spesa pubblica sostenuta per la remunerazione di incarichi a professionisti esterni, e dell’accrescimento professionale delle risorse umane interne alle amministrazioni – consente, infatti, di ritenere che solo le polizze assicurative della responsabilità professionale, ma non evidentemente quelle per responsabilità civile per danni a terzi, possano costituire idonei strumenti di tutela per i dipendenti interessati, proteggendo questi ultimi non da qualsivoglia rischio della vita lavorativa, ma da quello direttamente ed immediatamente derivante dall’esercizio della propria attività professionale, quale che sia il grado della colpa connotante la relativa condotta (elemento quest’ultimo, che né la disciplina codicistica del contratto di assicurazione, né la normativa pubblicistica in commento, prendono in considerazione, ma che discente dalla combinazione con il regime previsto dall’art. 2236 c.c.). Trattandosi, infatti, di copertura di un rischio professionale che si realizza solo nelle ipotesi di colpa grave, l’assicurazione prevista dalle norme del d.lgs. n. 36/2023, oggetto del quesito del Comune di Como, fornisce una protezione che comprende le condotte connotate da colpa lieve. L’assicurazione, in ogni caso, dovrà tener conto dei rigorosi parametri stabiliti dalla legge e dai regolamenti sopra succintamente illustrati, restando naturalmente esclusa la copertura dei danni derivanti da fatti dolosi (art. 1900 c.c.). Quest’ultima precisazione contribuisce a chiarire anche il richiamo dell’art. 42 dell’Allegato I.7, il cui comma 2, terzo periodo, prevede che “nel caso in cui il soggetto incaricato della verifica sia dipendente della stazione appaltante esso risponde nei limiti della copertura assicurativa di cui all'articolo 37, salve la responsabilità disciplinare e per danno erariale secondo le norme vigenti”. Tale norma non è da intendersi nel senso che il rischio coperto non è il danno arrecato all’amministrazione, bensì, all’opposto, che i limiti di copertura - analiticamente stabiliti nel dettaglio normativo - possono risultare inferiori al danno erariale effettivamente prodotto, rispetto al quale l’amministrazione dovrà agire nei confronti del dipendente secondo le regole della responsabilità amministrativa.