L’esclusione di un’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di una esplicita clausola escludente, può aver luogo solo se la lex specialis preveda caratteristiche dell'oggetto del servizio che possano essere qualificate con assoluta certezza come "minime", non potendosi ricavare tali requisiti ex post attraverso una lettura congiunta di clausole che non ne specifichino la natura essenziale. Nelle concessioni di impianti sportivi polifunzionali, in forza del principio di equivalenza inteso in senso "funzionale", deve ritenersi legittima l'offerta che preveda una disciplina sportiva (nella specie, pallavolo) differente da quella indicata in via meramente esemplificativa nei documenti di gara (nella specie, basket), qualora l'impianto sia strutturalmente idoneo a ospitare entrambe e l'obiettivo dell'Amministrazione sia quello generale di garantire l'attuazione di attività sportive e socializzanti.

"[...] il Collegio, ritenuto, a un primo sommario esame, il ricorso non assistito da sufficiente fumus boni iuris “in quanto: - secondo l’orientamento giurisprudenziale cui il Collegio presta adesione, l’indicazione di requisiti minimi essenziali all’interno della lex specialis di gara deve essere oggetto di una previsione esplicita, che renda inequivoca sia la necessità di fornire una determinata prestazione senza possibilità di altra equivalente, sia le conseguenze negative cui il concorrente è esposto nel caso di inosservanza della relativa prescrizione; - difatti, spetta soltanto alla stazione appaltante “delineare in modo palese (facendolo seguire dall'indicazione specifica "a pena di inammissibilità dell'offerta") ciò che riveste natura "essenziale" per lo svolgimento del servizio, tenuto conto delle sue specifiche esigenze: non possono ricavarsi ex post, attraverso la lettura congiunta delle clausole del capitolato speciale, presunti requisiti ritenuti "essenziali" per lo svolgimento del servizio (ma non qualificati come tali dalla stazione appaltante” (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 20.10.2017, n. 4859; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 15.11.2024, n.3211); - nel caso di specie, manca negli atti di gara una simile esplicita previsione che qualifichi l’istituzione di una scuola di basket come prestazione minima essenziale, essendo insufficiente a tale scopo il solo art. 5 del Capitolato Speciale rubricato “Oneri a carico del Gestore” e tenuto conto dell’espresso richiamo nel Disciplinare di gara al principio di equivalenza delle prestazioni; - in assenza di una previsione espressa deve essere preferita l'interpretazione della lex specialis più rispettosa del principio del favor partecipationis, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità e inequivocabilità - delle cause di esclusione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14.05.2020, n. 3084); - la disamina della complessiva regolamentazione di gara non pare supportare, nel merito, le argomentazioni della ricorrente, considerato che: i) la realizzazione della scuola basket non è specificamente richiesta quale elemento dell’offerta tecnica, tantomeno attributivo di punteggio, ii) il campo destinato allo sport del basket è sempre definito come “polifunzionale” e, dalla lettura della “Relazione Tecnica Centro Tennis – Allegato B”, non risulta l’impossibilità di adibire la struttura alla pratica della pallavolo, iii) lo schema di contratto - Allegato E, nel delineare il contenuto dell’attività di gestione del centro sportivo comunale, fornisce un’indicazione “a titolo esemplificativo” delle prestazioni cui il concessionario è tenuto, tra le quali viene menzionata la promozione della scuola di basket” e considerato che “anche il periculum in mora si appalesa debole, in ragione della durata triennale dell’affidamento e non risultando elementi ostativi all’eventuale subentro della ricorrente nel caso in cui il gravame abbia esito positivo all’esame proprio della fase di merito”, ha respinto la domanda cautelare incidentalmente proposta dalla ricorrente.

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Con riguardo a quest’ultimo [il principio dell’equivalenza, n.d.r.], la giurisprudenza ha chiarito che “In linea generale, il tema va inquadrato in principi di derivazione unionale che attribuiscono la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. L'equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169).” (Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2025, n. 2066).

Parte della giurisprudenza ha poi operato una distinzione tra le "specifiche tecniche", rispetto alle quali il principio di equivalenza sarebbe sempre applicabile, e i "requisiti minimi obbligatori", che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell'Amministrazione, e quindi hanno l'effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni. In relazione a questi ultimi, l’orientamento più recente “ha ritenuto il principio di equivalenza estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, ma ciò ha fatto sulla scorta di un approccio "funzionale", ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emergeva che determinate caratteristiche tecniche erano richieste al fine di assicurare all'Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque poteva ammettersi la prova che queste ultime fossero soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189)” (Cons. Stato, sez. III, 9 maggio 2024, n. 4155)."

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