Articolo 183. Procedimento.
1. Le concessioni sono aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti dall’ente concedente purché siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:a) l’offerta risponde ai requisiti minimi eventualmente prescritti dall’ente concedente;
b) l’offerente ottempera alle condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica richieste nel bando;
c) l’offerente non è escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi degli articoli 94, 95, con riferimento agli accordi internazionali elencati nell’allegato X alla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, 96, 97 e 98.
2. I requisiti minimi di cui al comma 1, lettera a), contengono le condizioni e le caratteristiche, in particolare tecniche, fisiche, funzionali e giuridiche, che ogni offerta deve soddisfare o possedere.
3. Gli enti concedenti forniscono, nel bando di concessione, una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione e, nell'invito a presentare offerte o negli altri documenti di gara, una descrizione dei criteri di aggiudicazione e, se del caso, dei requisiti minimi da soddisfare.
4. L’ente concedente può limitare il numero di candidati o di offerenti a un livello adeguato, purché ciò avvenga in modo trasparente e sulla base di criteri oggettivi. Il numero di candidati o di offerenti invitati a partecipare deve essere sufficiente a garantire un'effettiva concorrenza.
5. L’ente concedente comunica a tutti i partecipanti la descrizione della prevista organizzazione della procedura e un termine indicativo per il suo completamento. Le eventuali modifiche sono comunicate a tutti i partecipanti e, nella misura in cui riguardino elementi indicati nel bando di concessione, sono rese pubbliche per tutti gli operatori economici.
6. L’ente concedente assicura il ricorso alla digitalizzazione della procedura secondo le norme di cui al Libro I, Parte II. L’utilizzo di supporti e modalità digitali garantisce la trasparenza della procedura e l’imputabilità degli atti.
7. L’ente concedente può condurre liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti. L'oggetto della concessione, i criteri di aggiudicazione e i requisiti minimi non sono modificati nel corso delle negoziazioni. Tali negoziazioni sono condotte di regola attraverso un dialogo competitivo ai sensi dell’articolo 74.
8. L’ente concedente verifica le condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica dei candidati o degli offerenti, sulla base di autocertificazioni o referenze che devono essere presentate come prova in base ai requisiti specificati nel bando di concessione; i requisiti sono non discriminatori e proporzionati all'oggetto della concessione. Le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto dell'oggetto della concessione e dell'obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva.
9. Per soddisfare le condizioni di partecipazione, ove opportuno e nel caso di una particolare concessione, l'operatore economico può affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti deve dimostrare all’ente concedente che disporrà delle risorse necessarie per l'intera durata della concessione, per esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di detti soggetti. Per quanto riguarda la capacità finanziaria, l’ente concedente può richiedere che l'operatore economico e i soggetti in questione siano responsabili in solido dell'esecuzione del contratto.
10. Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può far valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
11. Si applicano le disposizioni in materia di soccorso istruttorio di cui all’articolo 101.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
PEF E ASSEVERAZIONE - MANCATA ALLEGAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)
La clausola del disciplinare ricalca il contenuto dell’art. 183, comma 9, del previgente Codice dei contratti, in materia di finanza di progetto, secondo cui “Le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto [...].
8.2. La definizione dell’attività di “asseverazione” del Piano economico finanziario era contenuta nell’art. 96, comma 4, del d.P.R. n. 207/2010 secondo cui essa “consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, e nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione”.
Si tratta di un’attività specifica, propria del settore dei contratti pubblici, ben distinta da quella di “revisione legale” contenuta nel d.lgs. n. 39 del 2010 che definisce quest’ultima come la “revisione dei bilanci di esercizio o dei bilanci consolidati effettuata in conformità alle disposizioni del codice civile e del presente decreto legislativo o, nel caso in cui sia effettuata in un altro Stato membro dell'Unione europea, alle disposizioni di attuazione della direttiva 2006/43/CE, come modificata dalla direttiva 2014/56/UE, vigenti in tale Stato membro” (art. 1, lett. m).
8.3. Il piano economico finanziario asseverato è preordinato alla dimostrazione della concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale richiesto dal bando, offrendo la responsabile prospettazione dell’equilibrio economico - finanziario degli investimenti e della gestione, nonché del rendimento atteso.
Esso – in quanto volto a consentire all’Amministrazione di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione – rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale ed integra a pieno titolo l’offerta presentata dal concorrente (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6015).
La funzione del Piano spiega anche perché – nella fattispecie in esame - la stazione appaltante non abbia ammesso la società appellante al soccorso istruttorio.
Il vizio relativo al difetto di asseverazione non configura infatti una mera irregolarità formale o un errore materiale, ma rappresenta una carenza sostanziale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214).
Alla mancanza o all’incompletezza del PEF non può quindi sopperire la valutazione della stessa stazione appaltante la quale, invece, deve poter fare affidamento sul riscontro proveniente da un soggetto terzo, dotato della necessaria qualificazione.
8.4 Per quanto riguarda, poi, l’equiparazione che la società propone, ai fini dell’attività di asseverazione, tra le società di revisione iscritte nel registro di cui al d.lgs. n. 39 del 2010 e società iscritte nel registro del Ministero delle imprese e del made in Italy, si osserva quanto segue.
8.4.1. L’art. 183, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 – sulla scorta di quanto già previsto dall’articolo 153, comma 9, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, - riserva il potere di asseverare il PEF, oltre agli istituti di credito e alle società di servizi costituite dagli stessi, alle “società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939 n. 1966”.
Le “società fiduciarie e di revisione”, iscritte nell’elenco tenuto dal Ministero dello sviluppo economico, sono abilitate unicamente all’attività di revisione non obbligatoria.
Le società abilitate alla “revisione legale” sono invece iscritte, ai sensi del d.lgs. n. 39 del 2010, al registro attualmente tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze.
Queste ultime, peraltro, possono svolgere anche attività di revisione aziendale di rilievo privatistico, al pari di quelle autorizzate dal Ministero dello sviluppo economico (oggi Ministero delle imprese e del made in Italy).
Come osservato dall’Anac (Comunicato del Presidente del 23 giugno 2021), le “società fiduciarie e di revisione” di cui alla legge n. 1966/1939, rappresentano un sottoinsieme, numericamente meno significativo, di società abilitate alla sola revisione non obbligatoria, la cui disciplina è, data l’epoca di adozione, meno attenta ad aspetti di indipendenza e professionalità degli operatori, rispetto al più ampio genus delle società di revisione legale, istituito successivamente ma incaricato di compiti più delicati e di rilievo pubblicistico e assoggettato a prescrizioni più stringenti e controlli più intensi.
Sulla base di tali considerazioni e tenuto conto che il comma 9 dell’articolo 183 non fa riferimento ad alcun registro o albo in cui le società di revisione debbano essere iscritte, ma menziona unicamente la fonte normativa che ha originariamente disciplinato tali tipologie di società, sarebbe “contrario ai principi di ragionevolezza e logicità ritenere che il legislatore abbia inteso riservare il potere di asseverazione del piano economico finanziario alle sole società di revisione ancora iscritte nell’elenco tenuto dal Ministero dello sviluppo economico e non anche a quelle transitate nei registri del Ministero dell’economia e delle finanze, pur potendo queste ultime vantare requisiti ulteriori. Piuttosto, la volontà del legislatore va interpretata nel senso di individuare soggetti che, per requisiti oggettivi e soggettivi, e tipologia di controlli cui sono assoggettati, sono professionalmente idonei ad asseverare un piano economico finanziario, e deve pertanto ritenersi comprensiva di tutte le società di revisione autorizzate, indipendentemente dall’albo o elenco in cui sono iscritte”.
Anche la giurisprudenza amministrativa è giunta alla conclusione che l’articolo 183, comma 9, del Codice dei contratti pubblici vada inteso nel senso che l’attività di asseverazione del piano economico finanziario può essere svolta, oltre che dalle società autorizzate ai sensi dell’articolo 1 della legge n. 1966/1939, anche dalle società iscritte nel registro dei revisori legali e delle società di revisione attualmente tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze.
PROJECT FINANCING - SI APPLICA LA DISCIPLINA VIGENTE QUANDO VIENE INDETTA LA GARA - NON RILEVA LA MERA PRESENTAZIONE DI UNA PROPOSTA (183.15 - 226.2)
Sulla questione della normativa correttamente applicabile alle procedure di project financing avviate sotto il vigore del previgente Codice, ma cui bandi di gara siano stati formalmente pubblicati come nel caso in esame dopo la data del 1° luglio 2023 (ovvero sotto il vigore del nuovo Codice), l'Autorità si è già espressa con i recenti Pareri di funzione consultiva nn. 63 e 63bis del 14 febbraio 2024, nei quali dopo una lunga e articolata disamina della disciplina transitoria contemplata nell'art. 226 del d.lgs. n. 36/2023 e della volontà del legislatore esplicitata nella "Relazione Illustrativa del Codice" si è concluso in via generale che <<tenuto conto delle novità recate dal nuovo Codice alla finanza di progetto, ricondotta nella generale disciplina delle concessioni (nel senso sopra indicato) e del regime transitorio previsto dall'art. 226 del d.lgs. 36/2023, le disposizioni dettate da tale decreto legislativo, trovano applicazione per tutte le procedure di affidamento, inclusa la finanza di progetto, indette successivamente al 1° luglio 2023. Non rileva, quindi, sulla base del dato letterale della norma de qua, la sola presentazione di una proposta da parte di un soggetto privato, ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, prima della data sopra indicata, ai fini dell'applicabilità del predetto d.lgs. 50/2016 all'intera procedura di finanza di progetto che ne consegue, non essendo contemplata tale ipotesi, tra i "procedimenti in corso" che ricadono nel previgente assetto, secondo le indicazioni dell'art. 226, comma 2, del d.lgs. 36/2026>>;
