PEF E ASSEVERAZIONE - MANCATA ALLEGAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

La clausola del disciplinare ricalca il contenuto dell’art. 183, comma 9, del previgente Codice dei contratti, in materia di finanza di progetto, secondo cui “Le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto [...].

8.2. La definizione dell’attività di “asseverazione” del Piano economico finanziario era contenuta nell’art. 96, comma 4, del d.P.R. n. 207/2010 secondo cui essa “consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, e nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione”.

Si tratta di un’attività specifica, propria del settore dei contratti pubblici, ben distinta da quella di “revisione legale” contenuta nel d.lgs. n. 39 del 2010 che definisce quest’ultima come la “revisione dei bilanci di esercizio o dei bilanci consolidati effettuata in conformità alle disposizioni del codice civile e del presente decreto legislativo o, nel caso in cui sia effettuata in un altro Stato membro dell'Unione europea, alle disposizioni di attuazione della direttiva 2006/43/CE, come modificata dalla direttiva 2014/56/UE, vigenti in tale Stato membro” (art. 1, lett. m).

8.3. Il piano economico finanziario asseverato è preordinato alla dimostrazione della concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale richiesto dal bando, offrendo la responsabile prospettazione dell’equilibrio economico - finanziario degli investimenti e della gestione, nonché del rendimento atteso.

Esso – in quanto volto a consentire all’Amministrazione di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione – rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale ed integra a pieno titolo l’offerta presentata dal concorrente (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6015).

La funzione del Piano spiega anche perché – nella fattispecie in esame - la stazione appaltante non abbia ammesso la società appellante al soccorso istruttorio.

Il vizio relativo al difetto di asseverazione non configura infatti una mera irregolarità formale o un errore materiale, ma rappresenta una carenza sostanziale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214).

Alla mancanza o all’incompletezza del PEF non può quindi sopperire la valutazione della stessa stazione appaltante la quale, invece, deve poter fare affidamento sul riscontro proveniente da un soggetto terzo, dotato della necessaria qualificazione.

8.4 Per quanto riguarda, poi, l’equiparazione che la società propone, ai fini dell’attività di asseverazione, tra le società di revisione iscritte nel registro di cui al d.lgs. n. 39 del 2010 e società iscritte nel registro del Ministero delle imprese e del made in Italy, si osserva quanto segue.

8.4.1. L’art. 183, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 – sulla scorta di quanto già previsto dall’articolo 153, comma 9, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, - riserva il potere di asseverare il PEF, oltre agli istituti di credito e alle società di servizi costituite dagli stessi, alle “società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939 n. 1966”.

Le “società fiduciarie e di revisione”, iscritte nell’elenco tenuto dal Ministero dello sviluppo economico, sono abilitate unicamente all’attività di revisione non obbligatoria.

Le società abilitate alla “revisione legale” sono invece iscritte, ai sensi del d.lgs. n. 39 del 2010, al registro attualmente tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze.

Queste ultime, peraltro, possono svolgere anche attività di revisione aziendale di rilievo privatistico, al pari di quelle autorizzate dal Ministero dello sviluppo economico (oggi Ministero delle imprese e del made in Italy).

Come osservato dall’Anac (Comunicato del Presidente del 23 giugno 2021), le “società fiduciarie e di revisione” di cui alla legge n. 1966/1939, rappresentano un sottoinsieme, numericamente meno significativo, di società abilitate alla sola revisione non obbligatoria, la cui disciplina è, data l’epoca di adozione, meno attenta ad aspetti di indipendenza e professionalità degli operatori, rispetto al più ampio genus delle società di revisione legale, istituito successivamente ma incaricato di compiti più delicati e di rilievo pubblicistico e assoggettato a prescrizioni più stringenti e controlli più intensi.

Sulla base di tali considerazioni e tenuto conto che il comma 9 dell’articolo 183 non fa riferimento ad alcun registro o albo in cui le società di revisione debbano essere iscritte, ma menziona unicamente la fonte normativa che ha originariamente disciplinato tali tipologie di società, sarebbe “contrario ai principi di ragionevolezza e logicità ritenere che il legislatore abbia inteso riservare il potere di asseverazione del piano economico finanziario alle sole società di revisione ancora iscritte nell’elenco tenuto dal Ministero dello sviluppo economico e non anche a quelle transitate nei registri del Ministero dell’economia e delle finanze, pur potendo queste ultime vantare requisiti ulteriori. Piuttosto, la volontà del legislatore va interpretata nel senso di individuare soggetti che, per requisiti oggettivi e soggettivi, e tipologia di controlli cui sono assoggettati, sono professionalmente idonei ad asseverare un piano economico finanziario, e deve pertanto ritenersi comprensiva di tutte le società di revisione autorizzate, indipendentemente dall’albo o elenco in cui sono iscritte”.

Anche la giurisprudenza amministrativa è giunta alla conclusione che l’articolo 183, comma 9, del Codice dei contratti pubblici vada inteso nel senso che l’attività di asseverazione del piano economico finanziario può essere svolta, oltre che dalle società autorizzate ai sensi dell’articolo 1 della legge n. 1966/1939, anche dalle società iscritte nel registro dei revisori legali e delle società di revisione attualmente tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze.

PROCEDURE DI PROJECT FINANCING - DISCREZIONALITA' AMMINISTRATIVA VS SINDACATO GIURISDIZIONALE

Nella procedura di project financing la fase preliminare di individuazione dell’aggiudicatario si connota per un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile, in quanto consiste non nella scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma nella valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore dei fondi.

Nel caso in esame, la questione dedotta dalla ricorrente è relativa proprio alla descritta fase pre-procedimentale del progetto di finanza ad iniziativa privata, nella quale le decisioni dell’Ente, come espresse nelle deliberazioni richiamate nella premessa narrativa, sono scaturite da apprezzamenti di pubblico interesse in ordine all’opportunità (merito amministrativo) dell’inclusione o meno della proposta di parte ricorrente, ritenendola non più sussistente.

Secondo la giurisprudenza della Sezione (cfr. TAR Lazio, Roma, II B , sentenze nr. 3429 del 28 febbraio 2023; nr. 3433 del 28 febbraio 2023; da ultimo, per una ricostruzione generale dell’istituto, v. TAR Lazio, Roma, II B, 21 marzo 2024, nr. 4863) che su analoghe fattispecie inerenti ipotesi di responsabilità precontrattuale della p.a. si è orientata in senso conforme a quanto affermato dal Consiglio di Stato (vedasi, in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato sez. V, 11/01/2021, n.368), un'aspettativa giuridicamente rilevante per il promotore si può configurare solo in seguito alla scelta di addivenire all'affidamento del contratto. Ciò comporta, peraltro, che l'amministrazione non è tenuta a motivare il ripensamento sulla proposta progettuale, dando conto del contemperamento tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato. La scelta di dar corso ad una procedura di project financing e di affidarne la realizzazione ad un determinato promotore costituisce, infatti, espressione di discrezionalità amministrativa, poiché implica approfondite valutazioni in merito all' interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, che rientrano nella competenza esclusiva dell'Amministrazione e non possono essere sindacate in sede giurisdizionale. A ciò consegue che l'amministrazione, anche dopo l'individuazione del promotore e la dichiarazione di interesse pubblico del progetto dallo stesso presentato, non è comunque tenuta a dar corso alla procedura di gara, e può scegliere discrezionalmente se risponde meglio all'interesse pubblico la decisione di affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (in tal senso: Consiglio di Stato, sez. V^, n. 820/2019).Tuttavia, siffatta discrezionalità sussiste e si afferma solo fino a quando l'Amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l'aggiudicazione. Indizione della gara ed eventuale aggiudicazione costituiscono i punti di non ritorno dell'agire decisionale dell'Amministrazione, superati i quali la discrezionalità viene meno e le parti agiscono in regime di pariteticità.

PROCEDURE DI PROJECT FINANCING - DISCREZIONALITA' AMMINISTRATIVA VS SINDACATO GIURISDIZIONALE

Nella procedura di project financing la fase preliminare di individuazione dell’aggiudicatario si connota per un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile, in quanto consiste non nella scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma nella valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore dei fondi.

Nel caso in esame, la questione dedotta dalla ricorrente è relativa proprio alla descritta fase pre-procedimentale del progetto di finanza ad iniziativa privata, nella quale le decisioni dell’Ente, come espresse nelle deliberazioni richiamate nella premessa narrativa, sono scaturite da apprezzamenti di pubblico interesse in ordine all’opportunità (merito amministrativo) dell’inclusione o meno della proposta di parte ricorrente, ritenendola non più sussistente.

Secondo la giurisprudenza della Sezione (cfr. TAR Lazio, Roma, II B , sentenze nr. 3429 del 28 febbraio 2023; nr. 3433 del 28 febbraio 2023; da ultimo, per una ricostruzione generale dell’istituto, v. TAR Lazio, Roma, II B, 21 marzo 2024, nr. 4863) che su analoghe fattispecie inerenti ipotesi di responsabilità precontrattuale della p.a. si è orientata in senso conforme a quanto affermato dal Consiglio di Stato (vedasi, in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato sez. V, 11/01/2021, n.368), un'aspettativa giuridicamente rilevante per il promotore si può configurare solo in seguito alla scelta di addivenire all'affidamento del contratto. Ciò comporta, peraltro, che l'amministrazione non è tenuta a motivare il ripensamento sulla proposta progettuale, dando conto del contemperamento tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato. La scelta di dar corso ad una procedura di project financing e di affidarne la realizzazione ad un determinato promotore costituisce, infatti, espressione di discrezionalità amministrativa, poiché implica approfondite valutazioni in merito all' interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, che rientrano nella competenza esclusiva dell'Amministrazione e non possono essere sindacate in sede giurisdizionale. A ciò consegue che l'amministrazione, anche dopo l'individuazione del promotore e la dichiarazione di interesse pubblico del progetto dallo stesso presentato, non è comunque tenuta a dar corso alla procedura di gara, e può scegliere discrezionalmente se risponde meglio all'interesse pubblico la decisione di affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (in tal senso: Consiglio di Stato, sez. V^, n. 820/2019).Tuttavia, siffatta discrezionalità sussiste e si afferma solo fino a quando l'Amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l'aggiudicazione. Indizione della gara ed eventuale aggiudicazione costituiscono i punti di non ritorno dell'agire decisionale dell'Amministrazione, superati i quali la discrezionalità viene meno e le parti agiscono in regime di pariteticità.

PROJECT FINANCING - SI APPLICA LA DISCIPLINA VIGENTE QUANDO VIENE INDETTA LA GARA - NON RILEVA LA MERA PRESENTAZIONE DI UNA PROPOSTA (183.15 - 226.2)

Sulla questione della normativa correttamente applicabile alle procedure di project financing avviate sotto il vigore del previgente Codice, ma cui bandi di gara siano stati formalmente pubblicati come nel caso in esame dopo la data del 1° luglio 2023 (ovvero sotto il vigore del nuovo Codice), l'Autorità si è già espressa con i recenti Pareri di funzione consultiva nn. 63 e 63bis del 14 febbraio 2024, nei quali dopo una lunga e articolata disamina della disciplina transitoria contemplata nell'art. 226 del d.lgs. n. 36/2023 e della volontà del legislatore esplicitata nella "Relazione Illustrativa del Codice" si è concluso in via generale che <<tenuto conto delle novità recate dal nuovo Codice alla finanza di progetto, ricondotta nella generale disciplina delle concessioni (nel senso sopra indicato) e del regime transitorio previsto dall'art. 226 del d.lgs. 36/2023, le disposizioni dettate da tale decreto legislativo, trovano applicazione per tutte le procedure di affidamento, inclusa la finanza di progetto, indette successivamente al 1° luglio 2023. Non rileva, quindi, sulla base del dato letterale della norma de qua, la sola presentazione di una proposta da parte di un soggetto privato, ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, prima della data sopra indicata, ai fini dell'applicabilità del predetto d.lgs. 50/2016 all'intera procedura di finanza di progetto che ne consegue, non essendo contemplata tale ipotesi, tra i "procedimenti in corso" che ricadono nel previgente assetto, secondo le indicazioni dell'art. 226, comma 2, del d.lgs. 36/2026>>;