PROCESSO AMMINISTRATIVO – CONTROVERSIE IN MATERIA DI PNRR - COMPETENZA FUNZIONALE INDEROGABILE NON SI APPLICA

Rispetto alle controdeduzioni dei ricorrenti, i giudici ritengono che:

– i ricorsi aventi ad oggetto procedure amministrative finanziate in tutto o in parte con risorse previste dal PNRR non rientrano nel novero di quelle soggette a rito abbreviato ai sensi dell’art. 119, c.p.a.;

– ed invero, il quinto comma dell’art. 12 bis, d.l. n. 68/2022 – nel prevedere che “Ai procedimenti disciplinati dal presente articolo si applicano, in ogni caso, gli articoli 119, comma 2, e 120, comma 9, del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104” – ha operato un rinvio parziale alla disciplina del rito speciale per le procedure di affidamento dei contratti pubblici (art. 119, comma 1, lett. a, c.p.a.), richiamando solamente il secondo comma dell’art. 119, c.p.a. (relativo al dimezzamento dei termini processuali) e il nono comma dell’art. 120, c.p.a. (relativo al deposito della sentenza), ma non ha operato una generale applicazione ai ricorsi di cui si tratta della disciplina processuale in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici né ha ampliato l’elenco delle materie soggette a rito abbreviato di cui al primo comma dell’art. 119, c.p.a.;

– da ciò deriva che – contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti (v. memoria del 7.09.2022) – la competenza funzionale inderogabile, prevista dall’art. 14, comma 3, c.p.a. per i giudizi di cui all’art. 119, non comprende le controversie riguardanti le procedure amministrative finanziate in tutto o in parte con risorse previste dal PNRR, per le quali continuano pertanto ad applicarsi gli ordinari criteri di riparto della competenza territoriale dettati dall’art. 13, c.p.a..

RITO SPECIALE DI IMPUGNAZIONE – ECCEZIONE AL REGIME ORDINARIO – NON SUFFICIENTE PRESENZA DI UN RAPPRESENTANTE ALLA SEDUTA PUBBLICA (29.1)

Si ritiene che il rito speciale in materia di impugnazione degli atti di esclusione e ammissione costituisca un’eccezione al regime “ordinario” processuale degli appalti (che a sua volta è un’eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, in quanto tale debba essere applicato solo nel caso espressamente previsto (T.A.R. Puglia Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367), ovverosia quando sia stato emanato il provvedimento di cui all'art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016. In caso contrario l'impugnativa dell'ammissione dell'aggiudicatario deve essere formulata congiuntamente con quella del provvedimento di aggiudicazione (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2017, n. 2843).

Venendo al caso in esame nel presente giudizio, il Collegio, tenendo presente quanto indicato, ritiene di dover valorizzare la specialità della normativa e il carattere derogatorio dei principi in materia di impugnativa di cui all’art. 120, comma 2-bis del c.p.a., nel senso cioè di non ritenere sufficiente la presenza di un rappresentante della ditta controinteressata alla seduta del 1 marzo 2017. Tale presenza determina al più la conoscenza del provvedimento di ammissione e di quanto ivi emerso, oltre alla mera conoscibilità di eventuali ulteriori profili di illegittimità all’esito di successive indagini, ma non certamente la percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove esistenti, inficino le relative determinazioni. Stante l’indicato carattere derogatorio, infatti, il criterio dell’effettiva completa conoscenza dell’atto impugnabile, comprensivo di tutti gli aspetti di lesività e illegittimità dello stesso, deve essere applicato in modo restrittivo, ai soli casi in cui, per gli elementi emersi nella seduta di gara, si evince che la parte dovesse essere sin da allora pienamente consapevole dei profili di illegittimità sollevabili.

RICORSO GIURISDIZIONALE - DIMIDIAZIONE DEI TERMINI PROCESSUALI AI SENSI E PER GLI EFFETTI DI CUI ALL’ART. 119, SECONDO COMMA COD. PROC. AMM.

Il Collegio osserva, in via pregiudiziale ed esaustiva ai fini del decidere, che è fondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardivo deposito dello stesso sollevata dalla resistente amministrazione provinciale. L’atto introduttivo del presente giudizio, avente ad oggetto una gara d’appalto soggetta alla disciplina di cui all’art. 119 Cod. proc amm, è stato infatti notificato alla Provincia (..) in data 19/7/2017 ed è stato depositato presso la Segreteria del T.A.R. il 18/9/2017, mentre avrebbe dovuto essere depositato, tenuto conto della dimidiazione dei termini processuali ex art. 119, c. 2 Cod. proc. amm. e del periodo feriale (dal 1/8 al 31/8/ di ogni anno) di sospensione dei termini processuali ex art. 54 c. 2 Cod. proc. amm., entro e non oltre il 3 settembre 2017. Il termine dimidiato di deposito del ricorso è di gg. 15, con la conseguenza che, non tenendo conto dell’intero mese di agosto, in cui i termini processuali sono sospesi, devono essere conteggiati a tale fine gg. 13 del mese di luglio 2017 e gg. 2 del mese di settembre 2017 e, pertanto, il ricorso doveva essere depositato presso il T.A.R. entro e non oltre il 3/9/2017.

AFFIDAMENTO IN HOUSE - OBBLIGO DI MOTIVAZIONE

Deve essere riconosciuto l'interesse strumentale a ricorrere in capo a qualsiasi imprenditore del settore e potenziale concorrente, che contesti il modulo organizzativo dell'in house providing e, dunque, la scelta della stazione appaltante di disporre un affidamento diretto anziché ricorrere al mercato concorrenziale.

I servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando all'esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico - privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una gara a doppio oggetto per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio), ovvero, ancora, attraverso l'affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall'ente, ma che ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest'ultimo i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) analogo (a quello che l'ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti che la controllano.

Ora, è vero che l’affidamento in house rappresenta una scelta discrezionale all’interno delle possibilità previste dall’ordinamento, ma altrettanto vero è che tale scelta deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano rispetto alle altre opzioni.

Tanto più nella specie in cui l’art. 34, comma 20, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. in L. 17 dicembre 2012, n. 221 impone un dettagliato e più aggravato onere motivazionale, subordinando la legittimità della scelta della concreta modalità di gestione dei servizi pubblici locali proprio alla redazione di un'apposita relazione che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma dell'affidamento prescelta e che definisca i contenuti specifici degli obblighi del servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

La relazione che supporta la scelta di operare mediante affidamento in house, di cui al richiamato art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012, è finalizzata a rendere trasparenti e conoscibili agli interessati tanto le operazioni di riscontro delle caratteristiche che fanno dell'affidataria una società in house, quanto il processo d’individuazione del modello più efficiente ed economico alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti.

I riferiti canoni interpretativi trovano oggi positiva rispondenza nell’art. 192 del D.lgs. 50/2016. Come ha avuto modo di evidenziare il Consiglio di Stato nell’Adunanza della Commissione speciale sullo schema di decreto legislativo recante il Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione (parere n. 855 del 1° aprile 2016) “Si tratta di un onere motivazionale rafforzato, che consente un penetrante controllo della scelta effettuata dall’Amministrazione, anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”.

Ciò a testimonianza di una linea di tendenza dell’ordinamento che, pur ammettendo quale forma di gestione dei servizi pubblici l’affidamento diretto alla società in house, richiede la dimostrazione che tale scelta, preferita rispetto a quelle del ricorso al mercato, sia supportata da ragioni di convenienza sotto il profilo dei benefici per la collettività.

Le disposizioni processuali di cui agli artt. 119 e 120 del c.p.a. sono applicabili anche alle procedure di affidamento di servizi in concessione.

Va osservato che l’art. 133 comma 1 lett. e) c.p.a. utilizza la stessa locuzione (“procedure di affidamento”) per attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non solo le controversie relative, appunto, alle procedure di affidamento, ma anche quelle riguardanti la dichiarazione di inefficacia del contratto. La locuzione che segue, ovvero “a seguito di annullamento dell’aggiudicazione”, va letta in coerenza con l’interpretazione ampia che si dà al termine affidamento, secondo quanto sopra precisato, ossia l’atto con cui si scegli il contraente e gli si affida il rapporto “negoziale”.

Nel caso di specie quindi deve ritenersi sussistente la giurisdizione di questo Tribunale sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’affidamento diretto operato a favore della società in house.

Invero tra l’affidamento del servizio e la stipulazione del relativo contratto sussiste un rapporto di immediata presupposizione, tale per cui il disposto annullamento dell’affidamento comporta necessariamente la perdita di efficacia del conseguente contratto stipulato, dal momento della pubblicazione della presente decisione.

CONTROVERSIE ESECUZIONE CONTRATTO - GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO

Le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi ed ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 1 agosto 2015, n. 3780; V, 31 dicembre 2014, n. 6455, nonché V, 15 febbraio 2016, n. 624).

RITO ABBREVIATO ANCHE NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

In merito al quesito sulla disamina del perimetro applicativo delle disposizioni del c.p.a. dedicate a regolare il rito speciale in materia, tra l’altro, di “affidamenti di servizi” e, in particolare, sulla verifica se siano o meno ascrivibili entro i suoi confini anche le controversie relative alle concessioni di servizi pubblici previste dall’art.30 del d.lgs. n.163 del 2006, Il Consiglio di Stato chiarisce che: “L’espressione “procedure di affidamento”, usata dall’art.119, comma 1, lett. a), c.p.a., ha ricevuto una definizione puntuale all’art.3, comma 36, del d.lgs. n.163 del 2006 (ma, poi, ripetuta, con le medesime parole, dall’art.3, lett. rrr, nel d.lgs. n.50 del 2016) nei termini che seguono: “Le «procedure di affidamento» e l'«affidamento» comprendono sia l'affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l'affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee.” (..)

Orbene, a fronte di una definizione così chiara del significato dell’espressione contenuta nell’art.119, comma 1, lett. a) c.p.a., non residua spazio per esegesi difformi da essa, alla quale l’interprete deve intendersi, infatti, vincolato. (..) Declinando alla fattispecie esaminata i canoni ermeneutici appena enunciati, deve riconoscersi, per un verso, l’insussistenza di qualsivoglia elemento che indichi la volontà del legislatore del processo amministrativo di assegnare all’espressione “procedure di affidamento” un significato diverso da quello fatto palese dall’art.3, comma 36, del d.lgs. n.163 del 2006 e, per un altro, in coerenza con la suddetta definizione, l’ascrivibilità delle procedure di affidamento di servizi mediante concessione alla categoria delle “procedure di affidamento di servizi” (di cui all’art.119, comma 1, lett. a, c.p.a.) e, quindi, nel novero delle controversie disciplinate dagli artt.119 e 120 c.p.a. (..) Al dirimente (e, di per sé, decisivo) argomento letterale appena illustrato, possono, peraltro, aggiungersi le ulteriori sintetiche (e convergenti) considerazioni che seguono. (..) Va, innanzitutto, osservato che, anche prescindendo dalla predetta definizione legislativa del concetto di “procedure di affidamento”, si perverrebbe alle medesime conclusioni. Una corretta esegesi testuale della più volte menzionata disposizione di riferimento conduce, infatti, al riconoscimento della riferibilità anche dei procedimenti aventi ad oggetto concessioni di servizi alla nozione di “procedure di affidamento”. La parola “affidamento”, infatti, se usata senza ulteriori precisazioni o limitazioni del suo oggetto (come nella fattispecie in esame), dev’essere decifrata come significativa dell’atto con cui, contestualmente, la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto. La valenza generale del termine, quindi, deve intendersi come comprensiva di tutte le tipologie contrattuali in relazione alle quali resta logicamente concepibile un affidamento e, quindi, sia degli appalti che delle concessioni. La definizione del contenuto semantico del lemma “affidamento” non può essere, in altri termini, ridotta o circoscritta in relazione ad alcuni solo dei diversi schemi formali nei quali si articola l’attività contrattuale pubblica e che, al contrario, esigono, tutti, appunto, un “affidamento”.

(..) Non solo, ma concorre ad avvalorare la soluzione ut supra indicata anche l’utilizzo del criterio ermeneutico finalistico, ancorchè non utilizzabile in via principale o esclusiva (come già rilevato).

E’ sufficiente, al riguardo, osservare che la ratio del rito speciale in questione, agevolmente identificabile nell’esigenza della sollecita definizione dei giudizi aventi a oggetto provvedimenti amministrativi riferibili all’esercizio di funzioni pubbliche che implicano la cura di interessi generali particolarmente rilevanti (e che, come tali, non tollerano una prolungata situazione giudiziaria di incertezza), risulta riferibile nella stessa misura alle controversie relative agli appalti e a quelle concernenti le concessioni.

Anche gli atti che incidono su quest’ultima formula contrattuale, infatti, necessitano di una cognizione giurisdizionale rapida, al pari di (o, comunque, non inferiore a) quelli che riguardano gli appalti, con il duplice corollario che un’esegesi che li escludesse dall’ambito applicativo del rito speciale finirebbe per vanificare la predetta (palese) finalità e che, viceversa, una compiuta soddisfazione dell’anzidetto interesse pubblico impone una lettura degli artt.119 e 120 c.p.a. che vi comprenda anche le controversie relative alle concessioni. (..) Non solo, ma le ineludibili esigenze sistematiche di sicurezza giuridica e di coerenza ordinamentale impongono di assoggettare al rito speciale anche le procedure concernenti le concessioni, al fine di evitare ogni incertezza circa le regole processuali applicabili ai contratti misti.

Le controversie relative a tale tipologia contrattuale, ampiamente conosciuta nella prassi e adesso codificata dall’art.169 del d.lgs. n.50 del 2016, soffrirebbero, infatti, di un’inammissibile instabilità regolativa, se si accedesse alla tesi che il rito speciale si applica solo agli appalti, costringendo il giudice a indagare l’oggetto principale del contratto, al solo fine di identificare le norme processuali di riferimento. Si tratta, come si intuisce agevolmente, di un effetto paradossale e pericoloso, che espone i giudizi sui contratti pubblici ad inaccettabili ambiguità processuali, che contraddicono proprio le esigenze di speditezza delle controversie in questione e che vanno, appunto, scongiurate, accedendo all’opzione ermeneutica sopra preferita.

CONCESSIONI DI SERVIZI - TERMINE IMPUGNAZIONE

Sulla questione concernente l’applicabilita' del termine decadenziale di 30 giorni alle concessioni di servizi, il Collegio - pur consapevole dell’esistenza di orientamenti non univoci della giurisprudenza (cfr, Cons. Stato, III, n. 2704/2015 cit; sez V, 2 agosto 2013, n. 4053 e 12 febbraio 2013, n. 811; contra, Cons. Stato, sez. sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5065) - si è gia' espressa, in fattispecie identica, nel senso dell’applicabilita' del rito abbreviato di cui all’articolo 119, comma 2, del c. p. a. (v. sent. n. 2355/2012 resa, peraltro, su un ricorso presentato dalla medesima ricorrente).

TERMINE IMPUGNAZIONE

Il collegio ritiene che il presente giudizio sia disciplinato dal c.d. rito abbreviato comune e, segnatamente, dalla norma (art. 119, co. 2, c.p.a.) che dimezza tutti i termini processuali (salvo alcune eccezioni che non ricorrono nel caso di specie), incluso il c.d. termine lungo di impugnazione sancito dall’art. 92, co. 3, c.p.a. secondo cui: "3. In difetto della notificazione della sentenza, l’appello, la revocazione di cui ai numeri 4 e 5 dell’articolo 395 del codice di procedura civile e il ricorso per cassazione devono essere notificati entro sei mesi dalla pubblicazione della sentenza";

Tanto sulla scorta delle seguenti argomentazioni di fatto e diritto:

a) è pacifico che l’oggetto del presente giudizio è costituito dagli atti di una procedura di gara indetta per l’aggiudicazione di lavori pubblici ed è altrettanto incontestato che tale tipologia di controversie rientra nell’ambito di applicazione del c.d. rito abbreviato comune (art. 119, co. 1, lett. a), c.p.a.;

b) nel processo amministrativo, l’applicazione del c.d. rito abbreviato comune (e piu' in generale dei riti speciali), si impone obbiettivamente alla ricorrenza dei presupposti individuati dalla legge per rilevanti ragioni di interesse pubblico; tale applicazione, dunque, prescinde dalle scelte (piu' o meno consapevoli) o dagli errori delle parti e del giudice; sotto tale angolazione è stato affermato che il c.d. rito abbreviato non si applica alle sole controversie che, ab imis, abbiano ad oggetto esclusivamente una domanda risarcitoria (cfr. Cons. St., ad. plen., 9 agosto 2012, n. 32; ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10; ad. plen., 30 luglio 2007, n. 9, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.).

La comunicazione della sentenza ad opera della segreteria del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 89, co. 3, c.p.a. (al pari della comunicazione del dispositivo della sentenza civile da parte del cancelliere ex art. 133, co. 1, c.p.c.), integri un’attivita' informativa estranea al procedimento di pubblicazione della sentenza del quale non costituisce elemento costitutivo ne' requisito di efficacia; conseguentemente non gioca alcun ruolo ai fini della decorrenza del termine lungo per impugnare che risponde a superiori esigenze di certezza giuridica che rimarrebbero frustrate da una diversa interpretazione delle norme in esame (cfr. Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011, n. 6072; Cass. civ., sez. I, 23 luglio 2009, n. 17290; 2 febbraio 1990, n. 732, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.).

PROCESSO AMMINISTRATIVO INTEGRA LE NORME DEL PROCESSO CIVILE

La disciplina complessivamente contenuta negli artt. 79 e 80 cod. proc. amm. non è speciale, posto che essa costituisce la regola generale all’interno del processo amministrativo, la cui disciplina è infatti integrata dalle norme del processo civile soltanto per quanto espressamente non disciplinato dal codice approvato con D.L.vo 2 luglio 2010 n. 104 (cfr. in tal senso l’art. 39, comma 1, cod. proc. amm., intitolato “rinvio esterno” e secondo il quale, “per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”: e cio', dunque, ad evidente comprova della circostanza che il codice del processo amministrativo non va inteso quale testo derogante delle norme del processo civile, ma quale corpus normativo che va integrato con le norme del processo civile nelle ipotesi che nel corpus medesimo sono rimaste prive di autonoma disciplina).

Speciale è la norma contenuta nel combinato disposto dell’art. 119, comma 1, lett. h) e comma 2 dello stesso articolo del codice del processo amministrativo, che – segnatamente per la materia, qui ricorrente, delle “ordinanze adottate in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell'articolo 5, comma 1, della L. 24 febbraio 1992 n. 225, e i consequenziali provvedimenti commissariali” dispone testualmente che “tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati”, salvo che per talune fattispecie relative al giudizio di primo grado che qui ovviamente non rilevano: e, pertanto, alla norma stessa, stante l’inequivoco tenore letterale della relativa disposizione, non si sottrae anche il termine per la riassunzione del processo interrotto.