MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA DI GARA: ONERE DI DILIGENZA E AUTORESPONSABILITÀ DEL CONCORRENTE (25)

Il computo dei giorni minimi per la ricezione delle offerte (fissato in trenta giorni ex art. 71, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023) deve essere ancorato all'avvio della fase di pubblicità comunitaria.

"Ai sensi dell’art. 71 comma 2 d. lgs. n. 36 del 2023 “Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara ai sensi dell'articolo 84”.

Ai sensi dell’art. 84 “I bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 14 sono redatti dalle stazioni appaltanti e trasmessi all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea, per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici, secondo modalità conformi all'allegato II.7. La conferma da parte di detto Ufficio della ricezione e dell'avviso della pubblicazione trasmessa, con l'indicazione della data della pubblicazione, vale come prova della pubblicazione”.

Pertanto, il termine di trenta giorni fissato dall’art. 71 decorre dalla trasmissione del bando all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea.

Né si può ritenere che siano coinvolte altre forme di pubblicazione, atteso che l’art. 71 richiama l’art. 84, che si occupa appunto della pubblicazione in ambito unionale, come evidente dall’art. 85."

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In merito alla responsabilità dell'operatore economico nell'ambito delle procedure di gara telematiche, si afferma che "L’incauto utilizzo degli strumenti informatici e la mancata programmazione degli adempimenti da svolgere per presentare l’offerta rimane una responsabilità del partecipante, che si assume il rischio della propria attività in ragione del principio di autoresponsabilità".

Sotto tale profilo, l'utilizzo delle piattaforme elettroniche implica una "dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev'essere conosciuta, data per presupposta", con la conseguenza che "In un tale contesto, si presuppone che l’operatore economico abbia l'esperienza e l’abilità necessaria per partecipare alla gara, sicché è onere del medesimo la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali. Perfino “il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e "dominare" quando si accinge all'effettuazione di un'operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l'amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni” (Cons. St., sez. V, 8 novembre 2024 n. 8947)."

In presenza di evidenze informatiche (log) che dimostrino l'avvio delle attività solo nei minuti immediatamente antecedenti la scadenza, l'esclusione è legittima.

OFFERTA TECNICA DIFFORME DAI REQUISITI MINIMI: ESCLUSIONE POSSIBILE SOLO SE LA LEX SPECIALIS DEFINISCE LE CARATTERISTICHE COME "ESSENZIALI" IN MODO UNIVOCO (183)

L’esclusione di un’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di una esplicita clausola escludente, può aver luogo solo se la lex specialis preveda caratteristiche dell'oggetto del servizio che possano essere qualificate con assoluta certezza come "minime", non potendosi ricavare tali requisiti ex post attraverso una lettura congiunta di clausole che non ne specifichino la natura essenziale. Nelle concessioni di impianti sportivi polifunzionali, in forza del principio di equivalenza inteso in senso "funzionale", deve ritenersi legittima l'offerta che preveda una disciplina sportiva (nella specie, pallavolo) differente da quella indicata in via meramente esemplificativa nei documenti di gara (nella specie, basket), qualora l'impianto sia strutturalmente idoneo a ospitare entrambe e l'obiettivo dell'Amministrazione sia quello generale di garantire l'attuazione di attività sportive e socializzanti.

"[...] il Collegio, ritenuto, a un primo sommario esame, il ricorso non assistito da sufficiente fumus boni iuris “in quanto: - secondo l’orientamento giurisprudenziale cui il Collegio presta adesione, l’indicazione di requisiti minimi essenziali all’interno della lex specialis di gara deve essere oggetto di una previsione esplicita, che renda inequivoca sia la necessità di fornire una determinata prestazione senza possibilità di altra equivalente, sia le conseguenze negative cui il concorrente è esposto nel caso di inosservanza della relativa prescrizione; - difatti, spetta soltanto alla stazione appaltante “delineare in modo palese (facendolo seguire dall'indicazione specifica "a pena di inammissibilità dell'offerta") ciò che riveste natura "essenziale" per lo svolgimento del servizio, tenuto conto delle sue specifiche esigenze: non possono ricavarsi ex post, attraverso la lettura congiunta delle clausole del capitolato speciale, presunti requisiti ritenuti "essenziali" per lo svolgimento del servizio (ma non qualificati come tali dalla stazione appaltante” (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 20.10.2017, n. 4859; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 15.11.2024, n.3211); - nel caso di specie, manca negli atti di gara una simile esplicita previsione che qualifichi l’istituzione di una scuola di basket come prestazione minima essenziale, essendo insufficiente a tale scopo il solo art. 5 del Capitolato Speciale rubricato “Oneri a carico del Gestore” e tenuto conto dell’espresso richiamo nel Disciplinare di gara al principio di equivalenza delle prestazioni; - in assenza di una previsione espressa deve essere preferita l'interpretazione della lex specialis più rispettosa del principio del favor partecipationis, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità e inequivocabilità - delle cause di esclusione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14.05.2020, n. 3084); - la disamina della complessiva regolamentazione di gara non pare supportare, nel merito, le argomentazioni della ricorrente, considerato che: i) la realizzazione della scuola basket non è specificamente richiesta quale elemento dell’offerta tecnica, tantomeno attributivo di punteggio, ii) il campo destinato allo sport del basket è sempre definito come “polifunzionale” e, dalla lettura della “Relazione Tecnica Centro Tennis – Allegato B”, non risulta l’impossibilità di adibire la struttura alla pratica della pallavolo, iii) lo schema di contratto - Allegato E, nel delineare il contenuto dell’attività di gestione del centro sportivo comunale, fornisce un’indicazione “a titolo esemplificativo” delle prestazioni cui il concessionario è tenuto, tra le quali viene menzionata la promozione della scuola di basket” e considerato che “anche il periculum in mora si appalesa debole, in ragione della durata triennale dell’affidamento e non risultando elementi ostativi all’eventuale subentro della ricorrente nel caso in cui il gravame abbia esito positivo all’esame proprio della fase di merito”, ha respinto la domanda cautelare incidentalmente proposta dalla ricorrente.

[...]

Con riguardo a quest’ultimo [il principio dell’equivalenza, n.d.r.], la giurisprudenza ha chiarito che “In linea generale, il tema va inquadrato in principi di derivazione unionale che attribuiscono la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. L'equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169).” (Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2025, n. 2066).

Parte della giurisprudenza ha poi operato una distinzione tra le "specifiche tecniche", rispetto alle quali il principio di equivalenza sarebbe sempre applicabile, e i "requisiti minimi obbligatori", che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell'Amministrazione, e quindi hanno l'effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni. In relazione a questi ultimi, l’orientamento più recente “ha ritenuto il principio di equivalenza estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, ma ciò ha fatto sulla scorta di un approccio "funzionale", ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emergeva che determinate caratteristiche tecniche erano richieste al fine di assicurare all'Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque poteva ammettersi la prova che queste ultime fossero soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189)” (Cons. Stato, sez. III, 9 maggio 2024, n. 4155)."

ATTO PLURIMOTIVATO: IL RIGETTO DI UNA SOLA CENSURA RENDE SUPERFLUO L'ESAME DELLE ALTRE

Secondo questo consiglio, l’annullamento di un atto plurimotivato di segno negativo è condizionato alla presentazione di censure in ordine a tutte le autonome motivazioni, in grado da sole di sostenere la decisione. Il mancato accoglimento anche di uno solo dei motivi determina, dunque, l’inammissibilità degli altri per difetto d’interesse in quanto il privato non potrebbe trovare alcuna soddisfazione dall’eventuale accoglimento di una delle restanti censure, reggendosi il provvedimento gravato su altro autonomo motivo passato indenne al vaglio di legittimità (Consiglio di Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10643).

Nel caso di specie, in relazione al secondo motivo di esclusione, cioè alla asserita inoperatività dell’avvalimento di garanzia, la mancata contestazione di tale profilo del provvedimento impugnato vale a sorreggerne la legittimità, trattandosi di atto plurimotivato, in presenza del quale “è sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere l'atto in sede giurisdizionale, dal momento che nel caso di un atto fondato su una pluralità di ragioni indipendenti ed autonome le une dalle altre, il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l'esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 13/06/2022, n. 4791” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29 novembre 2022, n. 10480; cfr. T.A.R. Catania, sez. II. 12 gennaio 2023, n. 35).