Va dato atto che D.lgs. 36/2023, nella formulazione vigente ratione temporis, non ha previsto una disciplina intertemporale specifica relativa al project financing, limitandosi a prescrivere, all’art. 226, per tutte le procedure che “le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia”.

Tuttavia all’art. 225, comma 9, del medesimo decreto ha previsto che “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui all'articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l'incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia. Nel caso in cui l'incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell'articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui decreto legislativo n. 50 del 2016”.

Il correttivo al codice (D. Lgs. 209/2024), non vigente al momento dell’adozione del provvedimento oggi sub iudice, ha poi introdotto l’art. 225 bis che, al comma 4, ha previsto che “le disposizioni di cui all’art. 193, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione, non si applicano ai procedimenti di finanza di progetto in corso alla medesima data. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stata presentata da un soggetto promotore una proposta di fattibilità per la realizzazione di interventi mediante finanza di progetto ovvero l'ente concedente ha pubblicato avvisi di sollecitazione ai privati a farsi promotori di iniziative volte alla realizzazione di progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato”.

Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, va in primo luogo dato atto che la disciplina sopravvenuta non trova applicazione al caso di specie atteso che, in forza del principio del tempus regit actum, il provvedimento amministrativo è disciplinato dalla norma vigente al momento della sua adozione, così come ciascuna fase del procedimento, secondo la giurisprudenza prevalente, è regolata secondo le disposizioni in vigore al momento del suo dispiegarsi, salve eccezioni.

Né è ipotizzabile un’efficacia retroattiva della disposizione citata posto che, nel silenzio della stessa, deve trovare applicazione l’art. 11 delle preleggi, secondo cui la legge non può disporre che per l’avvenire e considerato altresì che la stessa non ha neppure natura di interpretazione autentica, difettandone i presupposti. Sul punto, infatti, non vi era alcun contrasto interpretativo da dirimere atteso che la giurisprudenza pregressa ha tendenzialmente fatto proprie le conclusioni rassegnate da Anac nell’ambito del parere n. 63/2023 (si veda ex multis TAR Sicilia – Catania, sezione I, 21 novembre 2024 n. 3864/2024).

La soluzione ermeneutica relativa al caso di specie va, allora, rinvenuta nel combinato disposto degli artt. 225 e 226, comma 9, del D.Lgs. 36/2023; quest’ultimo nella parte in cui ha riguardo all’ultrattività della previgente disciplina del D.Lsg. 50/2016 (segnatamente dell’art. 23) alle procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione, disponendo che tutte le altre, in cui tale stadio non sia stato raggiunto, soggiacciono alla vigenza delle nuove disposizioni.

In questo senso quindi, vanno condivise le conclusioni di cui al parere in funzione consultiva n. 63/2023 Anac, che a loro vota richiamano quelle rassegnate dal massimo consesso di giustizia amministrativa, per cui, secondo quanto stabilito dal citato art. 225, comma 9 del Codice, le previsioni del d.lgs. 50/2016 continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso, intendendosi per tali «le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia», dunque i procedimenti per i quali è stato affidato un incarico di progettazione prima del 1° luglio 2023. In tali casi, per la redazione del progetto e per tutti gli aspetti correlati, opportunamente disciplinati dalla norma, continua a trovare applicazione l’art. 23 del d.lgs. 50/2016. Per gli incarichi affidati o da affidarsi successivamente alla data sopra indicata, valgono invece le previsioni in materia di progettazione dettate dal d.lgs. 36/2023. Con specifico riferimento all’affidamento del contratto d’appalto, volto ad individuare il soggetto esecutore dei lavori oggetto della progettazione (…) deve farsi riferimento alla disciplina transitoria contemplata nell’art. 226 del d.lgs. 36/2023» (parere Funz. Cons. 62/2023). Per quanto sopra, ove l’Amministrazione abbia inserito l’intervento oggetto della proposta di cui all’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, nella programmazione triennale delle opere pubbliche, previa approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica proposto, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023, può ritenersi operante, la previsione transitoria dell’art. 225, comma 9 del nuovo Codice, sopra richiamata, con la conseguente possibilità di applicare le disposizioni del d.lgs. 50/2016 per tutti gli aspetti correlati alla progettazione, nel senso indicato dall’Autorità.

Nel caso di specie, quindi, parte ricorrente ha presentato la proposta il 17.4.2023 e l’amministrazione regionale ha dichiarato la stessa come maggiormente aderente all’interesse pubblico il 24.07.2024. Alcun provvedimento ulteriore ai sensi dell’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50/2016 è stato emesso, né alcuna formalizzazione l'incarico di progettazione è intervenuta, con la conseguente applicazione, alla procedura oggi al vaglio del Tribunale, della disciplina sopravvenuta di cui al D.Lgs. 36/2023.

In punto di rito, tale conclusione non è scevra di conseguenze.

Infatti, diversamente dalla finanza di progetto di cui al D.lgs. 50/2016 suddivisa in tre fasi (quella della scelta della proposta, quella dell’inserimento dell’opera dichiarata di pubblico interesse nella programmazione triennale e, in fine, quella che prevede l’indizione della gara sul progetto approvato) di cui solo l’ultima sottoposta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (Cons. Stato, Ad. plen. 15 aprile 2010, n. 2155; Cons. Stato, Ad. plen., 28 gennaio 2012, n. 1; Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 22; Cons. Stato, V, 26 maggio 2023; Cons. Stato sez. IV 22 settembre 2014 n. 4762; Cons. Stato sez. IV 19 giugno 2014 n. 3116), il codice di nuovo conio, ha disciplinato la finanza di progetto agli artt. 193, 194 e 195 collocati all’interno della Parte II dedicata ai “contratti di concessione”, posto che tale strumento altro non è se non una peculiare modalità di finanziamento della concessioni, così come sottolinea la relazione di accompagnamento laddove precisa che “sempre sul piano sistematico sono stati meglio precisati i rapporti tra concessione e finanza di progetto. Non si tratta di due tipi contrattuali diversi, come nella struttura dell’impianto codicistico del 2016. È il medesimo contratto di concessione che può essere finanziato, sia in “corporate financing”, sia in “project financing”. In ragione delle peculiarità di tale ultima operazione economica (in cui la società di progetto isola il progetto e consente di schermarlo dai rischi operativi), sono state comunque riservate alla finanza di progetto norme specifiche in tema di aggiudicazione ed esecuzione del contratto (la finanza di progetto è così diventata un capitolo “interno” alla disciplina della concessione)”.

Sotto il versante processuale, una simile modifica morfologica e sistematica, determina il superamento della precedente affermazione, ribadita dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, in forza della quale laddove la procedura di project financing non abbia superato la prima fase e, pertanto, nessuna procedura competitiva per l’affidamento sia venuta ad esistenza, è inapplicabile alla relativa controversia il rito speciale degli appalti (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9298, Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 22; Cass. civ., sez. un., 24 novembre 2008, n. 27863; Cons. Stato, V, 26 maggio 2023 n. 5192). Nella vigenza invece della nuova disciplina, a contrario, essendo tale strumento, come detto, una modalità di finanziamento della concessione, lo stesso rientra, a prescindere dalla fase in cui si trova la procedura, nel novero delle concessioni di servizi, sottoposte al rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a.

Da quanto detto ne deriva l’accoglimento dell’eccezione di irricevibilità del ricorso.

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