PROJECT FINANCING – DISCIPLINA DEL CORRETTIVO – NON SI APPLICA AI PROCEDIMENTI IN CORSO (193)

Va dato atto che D.lgs. 36/2023, nella formulazione vigente ratione temporis, non ha previsto una disciplina intertemporale specifica relativa al project financing, limitandosi a prescrivere, all’art. 226, per tutte le procedure che “le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia”.

Tuttavia all’art. 225, comma 9, del medesimo decreto ha previsto che “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui all'articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l'incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia. Nel caso in cui l'incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell'articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui decreto legislativo n. 50 del 2016”.

Il correttivo al codice (D. Lgs. 209/2024), non vigente al momento dell’adozione del provvedimento oggi sub iudice, ha poi introdotto l’art. 225 bis che, al comma 4, ha previsto che “le disposizioni di cui all’art. 193, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione, non si applicano ai procedimenti di finanza di progetto in corso alla medesima data. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stata presentata da un soggetto promotore una proposta di fattibilità per la realizzazione di interventi mediante finanza di progetto ovvero l'ente concedente ha pubblicato avvisi di sollecitazione ai privati a farsi promotori di iniziative volte alla realizzazione di progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato”.

Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, va in primo luogo dato atto che la disciplina sopravvenuta non trova applicazione al caso di specie atteso che, in forza del principio del tempus regit actum, il provvedimento amministrativo è disciplinato dalla norma vigente al momento della sua adozione, così come ciascuna fase del procedimento, secondo la giurisprudenza prevalente, è regolata secondo le disposizioni in vigore al momento del suo dispiegarsi, salve eccezioni.

Né è ipotizzabile un’efficacia retroattiva della disposizione citata posto che, nel silenzio della stessa, deve trovare applicazione l’art. 11 delle preleggi, secondo cui la legge non può disporre che per l’avvenire e considerato altresì che la stessa non ha neppure natura di interpretazione autentica, difettandone i presupposti. Sul punto, infatti, non vi era alcun contrasto interpretativo da dirimere atteso che la giurisprudenza pregressa ha tendenzialmente fatto proprie le conclusioni rassegnate da Anac nell’ambito del parere n. 63/2023 (si veda ex multis TAR Sicilia – Catania, sezione I, 21 novembre 2024 n. 3864/2024).

La soluzione ermeneutica relativa al caso di specie va, allora, rinvenuta nel combinato disposto degli artt. 225 e 226, comma 9, del D.Lgs. 36/2023; quest’ultimo nella parte in cui ha riguardo all’ultrattività della previgente disciplina del D.Lsg. 50/2016 (segnatamente dell’art. 23) alle procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione, disponendo che tutte le altre, in cui tale stadio non sia stato raggiunto, soggiacciono alla vigenza delle nuove disposizioni.

In questo senso quindi, vanno condivise le conclusioni di cui al parere in funzione consultiva n. 63/2023 Anac, che a loro vota richiamano quelle rassegnate dal massimo consesso di giustizia amministrativa, per cui, secondo quanto stabilito dal citato art. 225, comma 9 del Codice, le previsioni del d.lgs. 50/2016 continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso, intendendosi per tali «le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia», dunque i procedimenti per i quali è stato affidato un incarico di progettazione prima del 1° luglio 2023. In tali casi, per la redazione del progetto e per tutti gli aspetti correlati, opportunamente disciplinati dalla norma, continua a trovare applicazione l’art. 23 del d.lgs. 50/2016. Per gli incarichi affidati o da affidarsi successivamente alla data sopra indicata, valgono invece le previsioni in materia di progettazione dettate dal d.lgs. 36/2023. Con specifico riferimento all’affidamento del contratto d’appalto, volto ad individuare il soggetto esecutore dei lavori oggetto della progettazione (…) deve farsi riferimento alla disciplina transitoria contemplata nell’art. 226 del d.lgs. 36/2023» (parere Funz. Cons. 62/2023). Per quanto sopra, ove l’Amministrazione abbia inserito l’intervento oggetto della proposta di cui all’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, nella programmazione triennale delle opere pubbliche, previa approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica proposto, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023, può ritenersi operante, la previsione transitoria dell’art. 225, comma 9 del nuovo Codice, sopra richiamata, con la conseguente possibilità di applicare le disposizioni del d.lgs. 50/2016 per tutti gli aspetti correlati alla progettazione, nel senso indicato dall’Autorità.

Nel caso di specie, quindi, parte ricorrente ha presentato la proposta il 17.4.2023 e l’amministrazione regionale ha dichiarato la stessa come maggiormente aderente all’interesse pubblico il 24.07.2024. Alcun provvedimento ulteriore ai sensi dell’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50/2016 è stato emesso, né alcuna formalizzazione l'incarico di progettazione è intervenuta, con la conseguente applicazione, alla procedura oggi al vaglio del Tribunale, della disciplina sopravvenuta di cui al D.Lgs. 36/2023.

In punto di rito, tale conclusione non è scevra di conseguenze.

Infatti, diversamente dalla finanza di progetto di cui al D.lgs. 50/2016 suddivisa in tre fasi (quella della scelta della proposta, quella dell’inserimento dell’opera dichiarata di pubblico interesse nella programmazione triennale e, in fine, quella che prevede l’indizione della gara sul progetto approvato) di cui solo l’ultima sottoposta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (Cons. Stato, Ad. plen. 15 aprile 2010, n. 2155; Cons. Stato, Ad. plen., 28 gennaio 2012, n. 1; Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 22; Cons. Stato, V, 26 maggio 2023; Cons. Stato sez. IV 22 settembre 2014 n. 4762; Cons. Stato sez. IV 19 giugno 2014 n. 3116), il codice di nuovo conio, ha disciplinato la finanza di progetto agli artt. 193, 194 e 195 collocati all’interno della Parte II dedicata ai “contratti di concessione”, posto che tale strumento altro non è se non una peculiare modalità di finanziamento della concessioni, così come sottolinea la relazione di accompagnamento laddove precisa che “sempre sul piano sistematico sono stati meglio precisati i rapporti tra concessione e finanza di progetto. Non si tratta di due tipi contrattuali diversi, come nella struttura dell’impianto codicistico del 2016. È il medesimo contratto di concessione che può essere finanziato, sia in “corporate financing”, sia in “project financing”. In ragione delle peculiarità di tale ultima operazione economica (in cui la società di progetto isola il progetto e consente di schermarlo dai rischi operativi), sono state comunque riservate alla finanza di progetto norme specifiche in tema di aggiudicazione ed esecuzione del contratto (la finanza di progetto è così diventata un capitolo “interno” alla disciplina della concessione)”.

Sotto il versante processuale, una simile modifica morfologica e sistematica, determina il superamento della precedente affermazione, ribadita dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, in forza della quale laddove la procedura di project financing non abbia superato la prima fase e, pertanto, nessuna procedura competitiva per l’affidamento sia venuta ad esistenza, è inapplicabile alla relativa controversia il rito speciale degli appalti (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9298, Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 22; Cass. civ., sez. un., 24 novembre 2008, n. 27863; Cons. Stato, V, 26 maggio 2023 n. 5192). Nella vigenza invece della nuova disciplina, a contrario, essendo tale strumento, come detto, una modalità di finanziamento della concessione, lo stesso rientra, a prescindere dalla fase in cui si trova la procedura, nel novero delle concessioni di servizi, sottoposte al rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a.

Da quanto detto ne deriva l’accoglimento dell’eccezione di irricevibilità del ricorso.

PEF: NON OBBLIGATORIO NELL'AFFIDAMENTO DI CONCESSIONI (182.5)

Secondo la ricostruzione propugnata dalla parte ricorrente, l’obbligo di predisposizione di un PEF discenderebbe, tuttavia, ex se dalla portata precettiva delle previsioni normative di cui agli artt. 182, comma 5, 185, comma 5, 186, commi 3 e 5, 190, comma 4, e 192, comma 4, del D.lgs. 36/2023, eterointegranti in tal senso la lex specialis di gara.

Tale conclusione ermeneutica non appare, però, coerente con il dato letterale delle disposizioni normative citate.

Sebbene, infatti, il PEF venga in effetti espressamente richiamato da tutte le norme richiamate dalla ricorrente, la prima di queste, ossia l’art. 182 del D. Lgs. n. 36/2023, nel prevedere che l’affidamento delle concessioni debba avvenire tramite pubblicazione di un apposito bando, al comma 5 individua però il medesimo Piano quale componente a carattere meramente eventuale, disponendo, più precisamente, che gli allegati al bando di concessione comprendono, “a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico-finanziario”.

Ne discende che tutte le successive norme sopra indicate, lungi dal confermare un principio di necessaria predisposizione di un PEF a corredo dell’offerta di ciascun operatore, come sostenuto in ricorso, vanno lette in chiave sistematica rispetto al precedente art. 182, dovendo dunque intendersi come volte, a vario titolo, a dare rilevanza al Piano economico formulato dalla partecipante, ma solo nell’ipotesi in cui questo sia stato espressamente richiesto attraverso la lex specialis dalla Stazione appaltante sulla base di una valutazione discrezionale operata da quest’ultima con riguardo alla specifica concessione oggetto di affidamento.

Del resto, sempre in un’ottica sistematica, la tesi di parte attrice risulta smentita a contrario anche dal disposto testuale dell’art. 193 del D. Lgs. n. 36/2023, nel quale il Legislatore stabilisce invece a chiare lettere, in tema di finanza di progetto, che “ciascuna proposta” di realizzazione in concessione di lavori o servizi “contiene (…) il piano economico-finanziario asseverato”, così mostrando di considerare tale piano come un adempimento essenziale a corredo della proposta dell’operatore.

Alla luce del complessivo quadro normativo evocato non è quindi possibile affermare che, nell’affidamento di concessioni, sia sempre necessaria la previa presentazione di un PEF ai fini della valutazione dell’adeguatezza dell’offerta economica del partecipante (in tal senso, si veda Cons. Stato, Sez. III, n. 5283/2021), rimanendo al contrario ferma la discrezionalità dell’Amministrazione nel richiedere, tra i documenti di gara, la presentazione del PEF sulla base della specifica concessione da affidare (così T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. I, n. 2132/2024).

DIRITTO DI PRELAZIONE - FINANZA DI PROGETTO - PARTECIPAZIONE A GARA PUBBLICA (193.8)

Secondo questo collegio, la logica della prelazione non è incompatibile con quella della gara pubblica, basti pensare alla previsione di cui al comma 8 dell’art. 193 codice contratti pubblici di cui al d. lgs. n. 36 del 2023 che, in tema di finanza di progetto, attribuisce un diritto di prelazione al promotore in danno dell’aggiudicatario. Istituto quest’ultimo, che, anche nelle sue precedenti versioni, ha sempre resistito ai test di illegittimità costituzionale ed unionale ai quali è stato sottoposto.

Al contrario prelazione e gara previste insieme consentono all’amministrazione di esigere dal prelazionario, il prezzo “fatto” dal mercato, quindi limitano il beneficio di quest’ultimo e tutelano di converso l’interesse pubblico e le casse erariali.

Nel caso di specie, l’obiezione è vieppiù inconsistente, posto che l’aggiudicazione ottenuta dalla parte appellante era stata espressamente qualificata quale aggiudicazione provvisoria con previsione, anche della prelazione, espressamente contenuta nel bando. Dunque non si trattava di una circostanza inopinatamente opposta all’aggiudicataria solo in un secondo momento che potrebbe averla imprevedibilmente danneggiata.

In altra prospettiva, nell’ambito del medesimo motivo, la parte sostiene che, partecipando alla gara, la parte appellata privata avrebbe rinunciato implicitamente all’esercizio della prelazione, accettando di competere “ad armi pari” con gli altri soggetti interessati.

Il motivo è infondato.

Innanzitutto la partecipazione alla gara non era vietata ai prelazionari, e, laddove lo fosse stata, sarebbe stata illegittima, sia perché contraria al principio del favor partecipationis che perché contraria all’interesse pubblico alla creazione di un picco di massima concorrenzialità dell’offerta di vendita.

D’altronde è evidente che, per esercitare la prelazione, la parte appellata privata avrebbe dovuto necessariamente attendere l’esito della gara perché: 1. solo in questo momento sarebbe venuta a conoscenza dell’entità del prezzo ultimo offerto dall’amministrazione e avrebbe così potuto valutare la convenienza della relativa operazione: 2. definizione del prezzo ultimo offerto che era d’altro canto necessaria anche all’amministrazione, essendo altrimenti impossibile procedere alla cd. “denuntiatio” al prelazionario.

Infine, è del tutto insostenibile che la semplice partecipazione alla gara del OMISSIS possa aver integrato un comportamento univoco e concludente, significativamente rivolto a rinunciare ad una pretesa così importante, come quella rappresentata dal diritto di prelazione riconosciutogli in quanto titolare di un diritto personale sull’immobile.

PRINCIPIO DELLA FIDUCIA- PROJECT FINANCING - PRESENTAZIONE SPONTANEA (193)

L'autovincolo che l’Amministrazione si è imposta nel disciplinare la valutazione delle offerte pervenute a seguito dell’avviso avrebbe poco senso se poi si ritenesse che nessuno dei proponenti può avere interesse a censurarle (oppure se ne predicasse una sostanziale incensurabilità richiamando l’amplissima discrezionalità valutativa che per pacifica giurisprudenza connota le decisioni della p.a. nella suindicata ipotesi “fisiologica” di presentazione spontanea delle proposte di cui all’articolo 183, comma 15);

In secondo luogo, occorre rimarcare la novità terminologica contenuta nel citato comma 15 dell’articolo 183, rispetto alle norme previgenti, laddove si assume che la valutazione dell’Amministrazione in questa fase pre-procedimentale debba avere a oggetto la “fattibilità” della proposta o delle proposte ricevute dagli operatori economici, e non più soltanto se queste siano di pubblico interesse; Quanto all’aspetto di cui al precedente punto b), si è osservato in giurisprudenza che la norma del 2016, a differenza di quelle anteriori, non richiede più, con espressione se non generica, quantomeno astratta, una valutazione in termini di pubblico interesse della proposta di partenariato, ma qualifica in modo più specifico l’attività di cui è investita l’Amministrazione, richiedendosi un accertamento non tanto o non solo limitato alla rilevanza pubblicistica dell’iniziativa, che certamente pure deve sussistere, ma, penetrando sin da subito il dettaglio tecnico ed economico in cui è declinato il progetto, al fine di rilevarne la sua piena appetibilità per il mercato settoriale e, in definitiva, la sua realizzabilità, non solo in astratto, ma in concreto (cfr. Tar Lazio, sez. I-quater, 11 maggio 2017, n. 5702). Tale opzione, come osserva la stessa sentenza citata, è coerente con la ricostruzione normativa dell’iter di programmazione delle opere pubbliche, laddove ai fini dell’inserimento degli interventi negli atti di programmazione occorre che le amministrazioni ne abbiano valutato proprio la “fattibilità”, attraverso il progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) ovvero il documento di fattibilità delle alternative progettuali (DOCFAP) (articolo 21, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016). Inoltre, il riferimento a una valutazione di “fattibilità” autorizza le amministrazioni, proprio come nel caso di specie, a sollecitare le proposte progettuali degli operatori privati interessati ad assumere il ruolo di promotore in una procedura di project financing riservandosi una valutazione anche sulle caratteristiche tecniche delle proposte pervenute, oltre che sulla loro convenienza economica. E tale pratica è destinata a diventare ancora più frequente dopo che, con il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, il comma 15 dell’articolo 183 è stato modificato in modo da consentire la presentazione “spontanea” di proposte di project financing anche per gli interventi già compresi nel programma delle opere pubbliche, oltre che per quelli che non vi sono compresi come era nella formulazione originaria della norma (la modifica è stata confermata anche nell’attuale articolo 193, comma 11, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).

Con riguardo al punto a) di cui sopra, pare condivisibile anche l’assunto dell’appellante secondo cui l’avviso pubblicato dall’Amministrazione per l’acquisizione di manifestazioni di interesse, per il modo stesso in cui era predisposto (procedura di valutazione comparativa con tanto di indicazione di criteri e sub criteri per i vari aspetti tecnici delle proposte che sarebbero pervenuti, e di un distinto punteggio per gli aspetti economici e per il piano economico e finanziario – PEF), era tale da indurre gli operatori economici a puntare anche sul pregio tecnico della proposta da elaborare, oltre che sulla convenienza economica, configurandosi come autovincolo ai fini della successiva valutazione delle proposte: in questo senso, anche se non applicabile ratione temporis alla vicenda per cui è causa, può assumere un rilevante valore interpretativo l’attuale articolo 2, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale, nel declinare il principio della fiducia (uno dei principi fondamentali della materia dei contratti pubblici), e con previsione estesa all’intero ambito “delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti”, valorizza il rispetto, fra gli altri, degli “auto-vincoli amministrativi” quale circostanza in presenza della quale non sussiste la colpa grave dell’agente pubblico, con formulazione anch’essa ampia che certamente si presta a ricomprendere anche la fase pre-procedimentale del project financing, ove “procedimentalizzata” come è avvenuta nel caso in esame.

INDICAZIONI SULLA TRASPARENZA PER LA FINANZA DI PROGETTO (193.2)

L'art. 193, comma 2 del d.lgs. 36/2023, a differenza di quanto previsto nel previgente codice dei contratti, pone espressamente a carico dell'ente concedente l'obbligo di pubblicare sul proprio sito istituzionale i provvedimenti conclusivi della procedura di valutazione della proposta per la realizzazione della finanza di progetto.

Nell'Allegato 1 alla delibera ANAC del 20 giugno 2023, come modificata e integrata con delibera n. 601 del 19 dicembre 2023, adottata ai sensi dell'art. 28 del d.lgs. n. 36/2023, tra gli atti soggetti a obbligo di pubblicazione, è stato quindi ricompreso il provvedimento di conclusione della procedura di valutazione delle proposte di Project financing del privato relativa alla realizzazione in concessione di lavori o servizi.

Si ribadisce, pertanto, che gli Enti concedenti assolvono l'obbligo di pubblicazione previsto dall'art. 193, comma 2, del Codice pubblicando il provvedimento di conclusione della procedura di valutazione delle proposte di Project financing del privato sul proprio sito, nella sezione "Amministrazione trasparente", sottosezione "Bandi di gara e contratti", secondo le modalità descritte dalla citata delibera 264/2023.