L’eventuale difformità dall’obbligo programmatorio previsto dall'art. 37 del D.Lgs. n. 36/2023, in assenza di una specifica previsione normativa che ne sancisca l’invalidità automatica, non può essere fatta valere come vizio in re ipsa dell’aggiudicazione, assumendo rilievo nel giudizio amministrativo solo ove sia dimostrata la concreta lesività sulla posizione giuridica del concorrente.

"Ai sensi dell’art. 37 d.lgs. 36/2023, la programmazione di servizi e forniture costituisce segmento ordinario e strutturale del ciclo di vita del contratto pubblico, imponendo alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti l’adozione del programma triennale degli acquisti di beni e servizi, approvato nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio (e, per gli enti locali, secondo le regole della programmazione economico‑finanziaria e i principi contabili), quale strumento di pianificazione, trasparenza e razionalizzazione della spesa. In particolare, per la parte relativa a beni e servizi, il comma 3 stabilisce che il programma triennale e i relativi aggiornamenti annuali devono indicare gli acquisti di importo stimato pari o superiore alla soglia di cui all’art. 50, comma 1, lett. b), così delimitando l’ambito oggettivo dell’obbligo programmatorio per gli affidamenti sopra‑soglia “interna” del Codice.

L’art. 37 prevede inoltre un obbligo di pubblicazione del programma triennale e dei suoi aggiornamenti annuali sia sul sito istituzionale sia nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, così assicurando conoscibilità esterna e verificabilità del quadro esigenziale e delle scelte allocative dell’Amministrazione.

La disposizione precisa, altresì, che essa non si applica alla pianificazione delle attività dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza (piano distinto), ferma restando la necessità di raccordo tra programmazione della singola amministrazione e strumenti di centralizzazione, secondo quanto stabilito dal rinvio attuativo.

In chiusura, il comma 6 rinvia all’Allegato I.5, che definisce in modo puntuale gli schemi tipo, gli ordini di priorità, le condizioni per modificare la programmazione e per procedere ad acquisti non previsti, nonché le modalità di raccordo con la pianificazione di centrali di committenza e soggetti aggregatori: ciò conferma che la programmazione degli acquisti (anche di servizi) non è mero adempimento formale, ma atto organizzatorio‑contabile che seleziona, priorizza e rende trasparenti le scelte di approvvigionamento, fungendo da presupposto ordinario per l’avvio delle procedure di affidamento e da presidio di coerenza tra fabbisogni, risorse e scelte procedurali.

Occorre inoltre rilevare che, pur configurando la programmazione come adempimento doveroso e strutturale (programma triennale e aggiornamenti annuali, obblighi di pubblicazione e rinvio all’Allegato I.5 per schemi e condizioni di modifica), il d.lgs. 36/2023 non prevede che la mancata programmazione di un acquisto di servizi o forniture determini ipso iure una conseguenza invalidante (nullità/annullabilità automatica) degli atti della procedura di affidamento successiva.

L’art. 37 si limita a disciplinare contenuti, soglie, pubblicità e raccordi organizzativi della programmazione, senza tipizzare una sanzione caducatoria per l’ipotesi di acquisto non programmato.

Ne consegue che l’eventuale difformità dall’obbligo programmatorio, in assenza di una previsione normativa che ne sancisca l’invalidità automatica, non può essere fatta valere come vizio “in re ipsa” dell’aggiudicazione, ma, secondo l’impostazione fatta propria anche dalle difese erariali, assume rilievo nel giudizio amministrativo solo ove sia dimostrata la concreta lesività sulla posizione giuridica del ricorrente (ad esempio per effetti distorsivi su concorrenza/trasparenza o per frazionamenti/elusioni), non potendo il processo trasformarsi in un controllo oggettivo sul mero rispetto della legge sganciato dall’utilità pratica conseguibile.

In altri termini la programmazione, pur costituendo fase strutturale del ciclo di vita del contratto pubblico e dovere funzionale dell’amministrazione, opera principalmente come presidio di razionalità gestionale, tempestività ed efficienza, senza che dalla sua eventuale carenza discenda, di per sé, un effetto automaticamente invalidante sulle procedure di affidamento successive.

La programmazione viene valorizzata dal legislatore quale matrice teleologica che giustifica l’indizione della gara e impone coerenza tra fabbisogno, tempi e adempimenti, osservando che consentire tempi indeterminati e “sine die” per la stipula/esecuzione finirebbe per contraddire il bisogno che ha mosso l’amministrazione secondo un dovere funzionale di razionale programmazione degli acquisti, con conseguente frizione rispetto ai canoni di buona amministrazione ed ai principi di economicità, efficacia e tempestività; in questa prospettiva, la programmazione rileva come criterio ordinante e parametro di coerenza dell’azione amministrativa (e non come condizione legale tipizzata di validità dell’affidamento), sicché l’eventuale omissione non è trattata come vizio caducatorio automatico dell’intera sequenza procedimentale, ma come profilo che incide sul corretto governo del procedimento e sulla sua ragionevolezza complessiva (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. III, n. 6074 del 2023).

A sostegno della rilevanza dell’obbligo di programmazione e delle conseguenze della sua mancanza, nel ricorso sono richiamate sia la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 27.07.2021, n. 5561 che la determinazione ANAC n. 5 del 06.11.2013, le quali però non militano nel senso indicato dalla ricorrente.

Dall’esame sia della pronuncia sia delle Linee guida ANAC (Determinazione n. 5 del 06.11.2013) emerge un’impostazione sostanzialmente convergente: la programmazione è certamente qualificata come fase obbligatoria/funzionale (o comunque “virtuosa” e doverosa sul piano dell’organizzazione e dell’impiego razionale delle risorse), ma non viene elevata a causa autonoma e automatica di invalidità delle procedure successive."

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Ai fini del superamento della c.d. "prova di resistenza", l’interesse al ricorso del terzo classificato sussiste solo se le censure siano tali da incidere sulle posizioni che lo precedono in modo da consentirgli il collocamento al primo posto, non essendo sufficiente un'utilità meramente eventuale o un generico scorrimento della graduatoria.

"L’interesse del concorrente terzo graduato contro l’aggiudicazione è configurabile solo se, all’esito della c.d. “prova di resistenza”, l’accoglimento delle censure sia idoneo a procurargli un’utilità concreta, attuale e immediata, cioè la reale possibilità di conseguire l’aggiudicazione (o, in alternativa, la rinnovazione della gara per vizi “a carattere generale”).

La “prova di resistenza”, quale declinazione dell’interesse a ricorrere in materia di gare pubbliche, non si esaurisce nella dimostrazione di un generico vantaggio o di una mera possibilità di “migliorare” la propria posizione, ma richiede una verifica prognostica ex ante dell’utilità concreta, attuale e immediata conseguibile dall’eventuale annullamento degli atti impugnati: in particolare, quando l’impugnazione non è diretta a ottenere la riedizione integrale della procedura ma mira a conseguire l’utilità finale dello scorrimento o della correzione delle valutazioni, l’azione è ammissibile solo se il ricorrente dimostri che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, sarebbe risultato con certezza aggiudicatario, ossia che l’accoglimento delle censure condurrebbe al superamento del primo classificato e quindi all’aggiudicazione in suo favore.

Tale principio è affermato in termini espliciti dalla giurisprudenza che qualifica la prova di resistenza come dimostrazione a priori della sicura aggiudicazione al ricorrente e, conseguentemente, come condizione dell’azione volta a scalzare la posizione dell’impresa aggiudicataria (prima graduata), escludendo che l’annullamento possa considerarsi utile se non produce un vantaggio diretto nella forma dell’aggiudicazione (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. V, 23.04.2025, n. 8000; Cons. Stato, Sez. V, 7.01.2020, n. 83; Cons. Stato, sez. III, 2.03.2017, n. 972)."

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