In tema di appalti nei settori speciali, l'accoglimento di un'offerta che contenga prodotti originari di Paesi terzi in misura superiore al 50% del valore totale non è precluso in via assoluta, ma è subordinato all'esercizio di un potere ampiamente discrezionale della Stazione Appaltante. Laddove quest'ultima decida di non respingere l'offerta, è tenuta a svolgere un'istruttoria effettiva sulla composizione economica del prodotto e sulle lavorazioni sostanziali svolte nel territorio dell'Unione, motivando debitamente le ragioni della scelta nel provvedimento di aggiudicazione. Tale onere motivazionale e il correlato potere-dovere di verifica devono essere esercitati nella fase selettiva, in quanto funzionali alla corretta individuazione dell'affidatario.

"[...] in ordine a tale disposizione la giurisprudenza ha chiarito che: «L’art. 170 del d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce il principio secondo cui, fatti salvi gli obblighi assunti nei

confronti dei Paesi terzi, qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture o di un appalto misto, che contenga un elemento di un appalto di

fornitura, può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9

ottobre 2013, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta. In caso di mancato respingimento dell’offerta a norma del presente comma,

la stazione appaltante o l’ente concedente motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all’Autorità una relazione corredata dalla relativa documentazione.

Dalla piana lettura della disposizione emerge, chiaramente, in perfetta corrispondenza con il previgente art. 137 del d.lgs. n. 50 del 2016, un onere motivazionale aggravato in capo alla stazione appaltante in caso di mancato respingimento dell’offerta tecnica avente ad oggetto un bene prodotto per oltre il 50% in un Paese extraunionale. La logica escludente, per la quale l’esclusione dell’offerta di un bene prodotto per oltre il 50% in un Paese extraunionale costituisce la regola, mentre l’opposta ammissione l’eccezione, si evince dall’art. 170 comma 3, del Codice (a sua volta attuativo dell’art. 85 della Direttiva 2014/25/UE), in quanto tale norma prevede espressamente che, in caso di equivalenza tra due offerte, è preferita quella che non può essere respinta. [...]" (Cons. Stato, Sez. V, 4-12-2025, n. 9575).

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