OFFERTA CONTENENTE PRODOTTI PROVENIENTI DA PAESI TERZI - PA FA SOLO UNA VALUTAZIONE QUANTITATIVA DEL LIMITE CONSENTITO (170)

Il provvedimento di esclusione impugnato con il ricorso principale costituisce applicazione della lex specialis (art. 5.2. della lettera di invito) che consente alla stazione appaltante di poter escludere l’offerta presentata “se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 ottobre 2013, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta”.

La prescrizione ripropone quanto previsto dall’art. 170 del d.lgs. 36 del 2023 (Codice dei contratti) - rubricato “Offerte contenenti prodotti originari di Paesi Terzi” – il quale statuisce (nella versione ratione temporis vigente - ante correttivo di cui al d.lgs. 31 dicembre 2024 n. 209), al secondo comma, che: “Qualsiasi offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 ottobre 2013, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta. In caso di mancato respingimento dell'offerta a norma del presente comma, la stazione appaltante o l’ente concedente motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all'Autorità la relativa documentazione. Ai fini del presente articolo, i software impiegati negli impianti delle reti di telecomunicazione sono considerati prodotti”.

Detta norma recepisce le previsioni dell’articolo 85 della Direttiva 2014/25/UE (sui c.d. “settori speciali”), il cui paragrafo 2, in particolare, prevede che: “Qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, supera il 50 % del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta”.

La società ricorrente sostiene che l’art. 170 del Codice dei contratti e l’art. 5.2 della lettera di invito devono essere ragionevolmente interpretati, anche alla luce del citato art. 85 della Direttiva, nel senso della semplice possibilità per la stazione appaltante di escludere un’offerta contenente una percentuale superiore al 50% di prodotti extra UE; ossia nel senso dell’adozione di una scelta discrezionale da ponderare e motivare a seguito dell’apertura delle offerte presentate e solo dopo aver accertato quali siano le concrete caratteristiche del prodotto offerto. Dunque, tanto nel caso di ammissione del concorrente (laddove di regola le ammissioni non vanno motivate), quanto nel caso di esclusione (sulla base dei principi generali), sussisterebbe in capo alla stazione appaltante un inevitabile onere di motivazione, che presupporrebbe che l’offerta presentata venga valutata nel merito prima di decidere; altrimenti, la facoltà di escludere concessa dal bando e dal Codice “si trasformerebbe in mero arbitrio, in quanto tale non soggetto ad alcuna forma di controllo giurisdizionale”.

Tale tesi, pur suggestiva, non può essere condivisa, ritenendo il Collegio di dover confermare il proprio avviso già succintamente espresso in sede cautelare.

La previsione normativa in esame, dunque, distingue chiaramente sotto il profilo dell’onere motivazionale l’ipotesi in cui le stazioni appaltanti intendano respingere un’offerta contenente prodotti originari di Paesi terzi da quella del “mancato respingimento”. In particolare, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante decida di rifiutare l’offerta composta per la maggior parte da prodotti di Paesi terzi, il secondo comma dell’articolo 170 non richiede alcuna motivazione o, meglio, non richiede alcuna motivazione ulteriore rispetto a quella legata al fatto che i beni offerti vengano prodotti per più del 50% in un Paese terzo che non assicura condizioni di reciprocità con l’Unione europea; viceversa nell’ipotesi di ammissione di tali offerte, la medesima norma impone alla stazione appaltante di rispettare una procedura aggravata che prevede un obbligo di motivazione pregnante e la trasmissione della relativa documentazione all’ANAC (il decreto correttivo ha poi rafforzato l’onere di motivazione imponendo la trasmissione anche di una relazione). In tal caso la stazione appaltante dovrà dimostrare che la deviazione dalla raccomandazione legislativa è necessaria ai fini del raggiungimento del risultato e non tradisce l’obiettivo della parità di condizioni di partecipazione degli operatori economici.

Pertanto, la valutazione della concreta rispondenza dell’offerta presentata in gara agli standard organizzativi e produttivi riscontrabili sul mercato degli appalti comunitari potrebbe eventualmente trovare spazio in una motivazione circa la non esclusione dell’offerta tecnica, dunque solo allorquando la stazione appaltante, derogando alla scelta preferenziale del legislatore, non eserciti la facoltà di rifiutare anticipatamente l’offerta extraeuropea, procedendo a valutarla nel merito.

Del resto, la logica “escludente” in parola – per la quale l’esclusione dell’offerta di un bene prodotto per oltre il 50% in un Paese terzo costituisce la regola, mentre l’opposta ammissione l’eccezione – ben si evince dall’art. 170, comma 3, del Codice (attuativo a sua volta dell’art. 85, terzo paragrafo, della Direttiva 2014/25/UE), laddove tale ultima norma prevede che, in caso di equivalenza tra due offerte (e qui, a differenza del precedente comma, siamo nel momento valutativo successivo all’ammissione), è preferita quella “che non può essere respinta a norma del comma 2”, cioè quella che non contenga prodotti provenienti per la maggior parte da Paesi terzi (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II bis, n. 21202/2024).

Pertanto - essendo pacifico che la produzione della Jindal proviene dall’India o dagli Emirati Arabi, Paesi terzi che non hanno stipulato alcun accordo che garantisca la reciproca apertura del mercato degli appalti alle imprese dell’Unione (e che peraltro, notoriamente, non garantiscono standard organizzativi e produttivi simili a quelli applicati dalle imprese produttrici europee) - nel momento in cui il dato quantitativo del superamento della soglia, da parte dell’offerta di Jindal, era già certo, ragioni di economia procedimentale e di speditezza senz’altro giustificavano l’eliminazione dell’offerta già dopo l’esame delle buste amministrative. Ciò, infatti, è conforme non solo alle norme sopra richiamate, ma anche al principio del risultato che informa il nuovo Codice dei contratti pubblici e all’urgenza correlata all’importanza dell’opera cui la fornitura in oggetto è finalizzata e alla necessità di contenere i tempi della procedura.

Al riguardo il T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, n. 2809/2023, ha condivisibilmente ritenuto che non risulti contraria alla disposizione legislativa (in quel caso, l’art. 137 del d.lgs. n. 50 del 2016) la condotta di una stazione appaltante che decida di non ammettere la partecipazione alla gara di operatori economici le cui forniture sono prodotte in un Paese con il quale non vige un accordo di reciprocità; essa, infatti, farebbe propria una facoltà che la norma gli attribuisce in forma “espressa” nella fase di valutazione delle offerte, ma che non può ritenersi esclusa, anche per esigenze di economicità procedimentale ed efficienza della procedura, già nel momento di predisposizione e di successiva pubblicazione della lex specialis di gara.

Dunque, la facoltà di scartare l’offerta extraeuropea può essere esercitata sulla base di un dato meramente quantitativo la cui ricognizione è affidata alla stazione appaltante, la quale non ha l’obbligo di valutare la predetta offerta né di verificarne la rispondenza agli standard europei. Tale facoltà può essere esercitata sia a monte nel bando sia, come nel caso in esame, in sede di verifica della documentazione amministrativa dei concorrenti dalla quale si evinca l’origine dei prodotti offerti. Viceversa, seguendo la tesi della ricorrente nessuna delle predette ipotesi sarebbe possibile, dovendosi sempre e comunque procedere alla valutazione del merito delle offerte, con la conseguenza che l’art. 170, comma 2, verrebbe svuotato di gran parte della sua portata innovativa e precettiva e privato della sua precipua logica semplificatoria che gli deriva dall’applicazione del modello regolatorio dell’apply or explain.

OFFERTE CONTENENTI PRODOTTI ORIGINARI DI PAESI TERZI – SI APPLICA SOLO AI SETTORI SPECIALI (170)

Oggetto

Offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi - art. 170 del d.lgs. 36/2023 - appalti nei settori ordinari – applicabilità - richiesta di parere. UPREC-CONS-0080-2024-FC FUNZ CONS 38/2024

La ratio della disposizione in esame (ART. 170 del Codice) va individuata nella tutela della concorrenza e della par condicio tra gli operatori del mercato. «Tale ratio, già inequivocabilmente evincibile dal testo della direttiva unionale, viene del resto confermata anche dalla lettura delle “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE”, pubblicate dalla Commissione Europea nel 2019, ove si legge che “L’articolo 43 della direttiva 2014/25/UE non concede a tutti gli operatori dei paesi terzi un accesso sicuro al mercato degli appalti dell’UE” e che, secondo quanto previsto dall’articolo 85 della medesima Direttiva 2014/25/UE, “I committenti pubblici che operano nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali possono respingere le offerte per contratti di fornitura se la parte dei prodotti originari di un paese terzo supera il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta. Tale regime si applica unicamente ai prodotti originari di paesi terzi non contemplati da un accordo che garantisce un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione ai mercati di tali paesi terzi” (cfr. Comunicazione della Commissione C(2019) 5494 finali)» (TAR Catania, n. 2608/2023). Pertanto, la disposizione in commento è volta «a garantire condizioni minime di tutela della par condicio tra le imprese che partecipano alle gare sul mercato degli appalti comunitari, con specifico riferimento ai casi in cui le forniture abbiano ad oggetto prodotti originari di Paesi terzi. Si tratta pertanto di una “forma specifica di tutela del generale e fondamentale principio della par condicio, che viene messo a rischio di lesione quando vengono offerti beni prodotti in paesi terzi con costi di produzione molto bassi e regole di mercato ben più competitive."» (TAR Catania cit.).

Può osservarsi che dal tenore letterale della disposizione in esame e dai chiarimenti contenuti nella Relazione Illustrativa del Codice, deriva che l’art. 170 citato, trova applicazione con riguardo ad offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui i quali l'Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell'Unione europea ai mercati di tali Paesi terzi. Gli appalti nei settori ordinari restano invece disciplinati dalla Parte generale del d.lgs. 36/2023 e, con riguardo alle forniture di prodotti provenienti da Paesi terzi firmatari di accordi di reciprocità con l’UE, pertanto tale norma è inapplicabile.

OFFERTE CON PRODOTTI ORIGINARI DEI PAESI TERZI - SETTORI SPECIALI - APPLICABILITA' DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (170.1)

L’art. 170 del codice dei contratti pubblici si applica a offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con i quali l’Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione europea ai mercati di tali Paesi terzi. La norma chiarisce, al secondo comma, che “qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n.952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 ottobre 2013, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta. In caso di mancato respingimento dell’offerta a norma del presente comma, la stazione appaltante o l’ente concedente motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all’Autorità la relativa documentazione”. Siffatta disposizione, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’Amministrazione comunale e della stessa aggiudicataria, trova applicazione nel caso in esame.

L’art. 170 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, è infatti collocato nell’ambito del Libro III del codice dei contratti pubblici, volto a disciplinare l’appalto nei settori speciali.

La procedura di gara europea indetta dal Comune di OMISSIS è assoggettata alle regole dell’appalto nei settori speciali. L’art. 141 dello stesso codice prevede infatti che “le disposizioni del presente libro si applicano alle stazioni appaltanti o agli enti concedenti che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152”. A sua volta, l‘articolo 149 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, stabilisce che “le disposizioni del codice si applicano alle attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo.” Ne discende che l’appalto in esame è disciplinato anche dall’art. 170 del codice appalti pubblici in quanto il Comune di Bari è titolare del servizio di trasporto pubblico locale mediante autobus, gestito temporaneamente attraverso l’Amtab s.p.a., società con partecipazione totalitaria al capitale da parte del Comune di Bari. Milita in questa direzione anche l’articolo 13 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in forza del quale “Spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità…”. Non è un caso che nell’ambito della determina dirigenziale n. 20031/2023 (cfr. doc. 2) il Comune di Bari dia atto che la gara è finanziata con “fondi del PNRR M2C2 – 4.1.1. – DM 530/2021” e soprattutto che “il Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili, con il decreto n. 530 del 23.12.2021 ha definito le modalità di utilizzo di quota delle risorse”. L’art. 2 del menzionato DM. 530/2021 dispone chiaramente che “Le risorse di cui al comma 1 sono destinate all’acquisto di autobus ad emissioni zero con alimentazione elettrica o ad idrogeno e alla realizzazione delle relative infrastrutture di supporto all’alimentazione, per il rinnovo del parco veicoli dei servizi di trasporto pubblico locale, nei comuni capoluogo di città metropolitana, nei comuni capoluogo di regione o di province autonome e nei comuni con alto tasso di inquinamento da PM10 e biossido di azoto come individuati nell’Allegato 1 al presente decreto. Il riparto delle risorse tra i comuni beneficiari, con l’indicazione della quantità di mezzi da acquistare e relativa tempistica è riportato nell’Allegato 1 al presente decreto” tra cui risulta anche il Comune di OMISSIS. E ancora va rilevato che, ai sensi dell’articolo 1.1 del capitolato tecnico si prevede che “L'acquirente degli autobus sarà il Comune di OMISSIS definito in seguito come Stazione Appaltante. La persona di contatto per questa procedura è indicata nel Disciplinare di Gara.”

OFFERTA DI PRODOTTI EXTRA UE - PUO' ESSERE RESPINTA SE SUSSISTONO I PRESUPPOSTI INDICATI DALLA NORMA (137.2)

La norma (art. 137 d.gls. 50/16), per quanto qui rileva, al comma 2, fa espressamente riferimento al “valore totale dei prodotti che compongono l'offerta”, così che la valutazione al fine di respingere l’offerta va fatta con riferimento ai “prodotti provenienti dall'estero” (cfr. Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 20 luglio 2020, n.552), a nulla rilevando l’origine soggettiva del prodotto (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. V n. 4695).

Come infatti rilevato in giurisprudenza con riferimento ad analoga previsione contenuta nell’art. 234 del d.lgs. 163/2006, la disposizione “assume [...] una funzione di tutela della produzione comunitaria e, in primo luogo a tutela dell’occupazione nell’UE, che può subire compromissioni per effetto dei meccanismi della cd. globalizzazione dell’economia; essa è, dunque, posta a protezione di valori fondamentali, quali la tutela dei lavoratori europei e dei loro standard di occupazione, sicurezza e retribuzione che, se violati, con conseguente maggiore convenienza dei prodotti aventi costi di produzione inferiore, costituiscono forme di concorrenza sleale compromettenti valori fondamentali della persona, inammissibili nel nostro sistema europeo” (Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2015, n. 2800).

La detta finalità, come evidenziato dall’amministrazione resistente, trova altresì conferma nel documento “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE” redatto dalla Commissione Europea nel 2019.