Articolo 170. Offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi.
1. Fatti salvi gli obblighi assunti nei confronti dei Paesi terzi, il presente articolo si applica a offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con i quali l'Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell'Unione europea ai mercati di tali Paesi terzi.2. Qualsiasi offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 ottobre 2013, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta. In caso di mancato respingimento dell'offerta a norma del presente comma, la stazione appaltante o l’ente concedente motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all'Autorità la relativa documentazione. Ai fini del presente articolo, i software impiegati negli impianti delle reti di telecomunicazione sono considerati prodotti.
3. Salvo il disposto del terzo periodo del presente comma, se due o più offerte si equivalgono in base ai criteri di aggiudicazione di cui all'articolo 108, è preferita l'offerta che non può essere respinta a norma del comma 2 del presente articolo. Il valore delle offerte è considerato equivalente, ai fini del presente articolo, se la differenza di prezzo non supera il 3 per cento. Tuttavia, un'offerta non è preferita ad un'altra in virtù del presente comma, se la stazione appaltante o l’ente concedente, accettandola, è tenuto ad acquistare materiale con caratteristiche tecniche diverse da quelle del materiale già esistente, con conseguente incompatibilità o difficoltà tecniche di uso o di manutenzione o costi sproporzionati.
4. Ai fini del presente articolo, per determinare la parte dei prodotti originari dei Paesi terzi di cui al comma 2, sono esclusi i Paesi terzi ai quali, con decisione del Consiglio dell'Unione europea ai sensi del comma 1, è stato esteso il beneficio del codice.
5. In coerenza con quanto previsto dal comma 2, tra i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 108, comma 4, può essere considerato dalla stazione appaltante, per ciascuna delle voci merceologiche che compongono l’offerta, il valore percentuale dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 ottobre 2013, rispetto al valore totale dei prodotti che compongono l’offerta. Le stazioni appaltanti garantiscono che il criterio di cui al primo periodo sia applicato nel rispetto dei principi di non discriminazione nei rapporti con i Paesi terzi e proporzionalità.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
OFFERTE CON PRODOTTI ORIGINARI DEI PAESI TERZI - SETTORI SPECIALI - APPLICABILITA' DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (170.1)
L’art. 170 del codice dei contratti pubblici si applica a offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con i quali l’Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione europea ai mercati di tali Paesi terzi. La norma chiarisce, al secondo comma, che “qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n.952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 ottobre 2013, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta. In caso di mancato respingimento dell’offerta a norma del presente comma, la stazione appaltante o l’ente concedente motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all’Autorità la relativa documentazione”. Siffatta disposizione, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’Amministrazione comunale e della stessa aggiudicataria, trova applicazione nel caso in esame.
L’art. 170 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, è infatti collocato nell’ambito del Libro III del codice dei contratti pubblici, volto a disciplinare l’appalto nei settori speciali.
La procedura di gara europea indetta dal Comune di OMISSIS è assoggettata alle regole dell’appalto nei settori speciali. L’art. 141 dello stesso codice prevede infatti che “le disposizioni del presente libro si applicano alle stazioni appaltanti o agli enti concedenti che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152”. A sua volta, l‘articolo 149 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, stabilisce che “le disposizioni del codice si applicano alle attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo.” Ne discende che l’appalto in esame è disciplinato anche dall’art. 170 del codice appalti pubblici in quanto il Comune di Bari è titolare del servizio di trasporto pubblico locale mediante autobus, gestito temporaneamente attraverso l’Amtab s.p.a., società con partecipazione totalitaria al capitale da parte del Comune di Bari. Milita in questa direzione anche l’articolo 13 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in forza del quale “Spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità…”. Non è un caso che nell’ambito della determina dirigenziale n. 20031/2023 (cfr. doc. 2) il Comune di Bari dia atto che la gara è finanziata con “fondi del PNRR M2C2 – 4.1.1. – DM 530/2021” e soprattutto che “il Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili, con il decreto n. 530 del 23.12.2021 ha definito le modalità di utilizzo di quota delle risorse”. L’art. 2 del menzionato DM. 530/2021 dispone chiaramente che “Le risorse di cui al comma 1 sono destinate all’acquisto di autobus ad emissioni zero con alimentazione elettrica o ad idrogeno e alla realizzazione delle relative infrastrutture di supporto all’alimentazione, per il rinnovo del parco veicoli dei servizi di trasporto pubblico locale, nei comuni capoluogo di città metropolitana, nei comuni capoluogo di regione o di province autonome e nei comuni con alto tasso di inquinamento da PM10 e biossido di azoto come individuati nell’Allegato 1 al presente decreto. Il riparto delle risorse tra i comuni beneficiari, con l’indicazione della quantità di mezzi da acquistare e relativa tempistica è riportato nell’Allegato 1 al presente decreto” tra cui risulta anche il Comune di OMISSIS. E ancora va rilevato che, ai sensi dell’articolo 1.1 del capitolato tecnico si prevede che “L'acquirente degli autobus sarà il Comune di OMISSIS definito in seguito come Stazione Appaltante. La persona di contatto per questa procedura è indicata nel Disciplinare di Gara.”
OFFERTA DI PRODOTTI EXTRA UE - PUO' ESSERE RESPINTA SE SUSSISTONO I PRESUPPOSTI INDICATI DALLA NORMA (137.2)
La norma (art. 137 d.gls. 50/16), per quanto qui rileva, al comma 2, fa espressamente riferimento al “valore totale dei prodotti che compongono l'offerta”, così che la valutazione al fine di respingere l’offerta va fatta con riferimento ai “prodotti provenienti dall'estero” (cfr. Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 20 luglio 2020, n.552), a nulla rilevando l’origine soggettiva del prodotto (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. V n. 4695).
Come infatti rilevato in giurisprudenza con riferimento ad analoga previsione contenuta nell’art. 234 del d.lgs. 163/2006, la disposizione “assume [...] una funzione di tutela della produzione comunitaria e, in primo luogo a tutela dell’occupazione nell’UE, che può subire compromissioni per effetto dei meccanismi della cd. globalizzazione dell’economia; essa è, dunque, posta a protezione di valori fondamentali, quali la tutela dei lavoratori europei e dei loro standard di occupazione, sicurezza e retribuzione che, se violati, con conseguente maggiore convenienza dei prodotti aventi costi di produzione inferiore, costituiscono forme di concorrenza sleale compromettenti valori fondamentali della persona, inammissibili nel nostro sistema europeo” (Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2015, n. 2800).
La detta finalità, come evidenziato dall’amministrazione resistente, trova altresì conferma nel documento “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE” redatto dalla Commissione Europea nel 2019.
