Con il terzo motivo del ricorso e con il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti viene lamentata la violazione dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 perché il contenuto del contratto di avvalimento citato sarebbe non conforme alle previsioni di legge.

Il motivo è fondato.

Il Collegio rappresenta che in materia sussiste un orientamento consolidato della giurisprudenza per cui “non è postulabile l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria, interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo; in altri termini la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendosi estendere alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda solamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo esula invero dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento, essendo piuttosto frutto di un’impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per l’avvalimento operativo, relative al personale, ai mezzi e alla attrezzature, che devono essere puntualmente individuati ed indicati nell’offerta, allo scopo di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria (in termini Cons. Stato, V, 12 luglio 2023, n. 6826)” (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9180).

Ebbene, facendo applicazione di tali principi al caso in esame, il Collegio ritiene che il contratto di avvalimento tra l’aggiudicataria e l’ausiliaria volto a dimostrare il requisito della disponibilità delle officine mobili previsto dall’art. 3 del capitolato sia invalido, specificamente nullo per difetto di causa.

Tale assunto muove dalle seguenti considerazioni:

- mancanza, nel corpo del contratto, di un corrispettivo monetario o di altra natura, sufficiente a poter qualificare la causa del contratto come onerosa o gratuita (in questo secondo caso, ancorché economicamente interessata);

- mancanza del costo del personale specializzato e del mezzo preso a prestito dall’ausiliaria;

- mancanza di qualsivoglia dettaglio esterno allo specifico contratto da cui desumere una qualsivoglia utilità o interesse patrimoniale per l’ausiliaria a onorare il contratto;

- l’impostazione, anche grafica, “a stampone” dell’atto negoziale, in cui vengono offerti dettagli pertinenti alla procedura in esame solo in 7 righe (3 in calce alla p. 1 e le prime 4 della p. 2); dettagli peraltro descrittivi della gara, non già dello specifico rapporto negoziale.

In un caso del genere il Collegio ritiene che la causa non sia trasparente, dunque il contratto sia nullo, perché non è dato comprendere la ragione economico-individuale alla base dell’esercizio dell’autonomia negoziale.

 La verifica dell’anomalia dell’offerta nelle procedure di evidenza pubblica si compone di due disposizioni, da cui deve muovere il ragionamento per la risoluzione della questione.

L’art. 110 del d.lgs. 36/2023, nel disciplinare il subprocedimento di anomalia dell’offerta sopra la soglia di rilevanza europea, prevede che “le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Quanto alle procedure sotto la soglia europea, l’art. 54, comma 1 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Dall’interpretazione delle disposizioni in esame, si ricava che l’ordinamento prevede tre tipi di subprocedimento di verifica dell’anomalia:

- obbligatorio (nell’an) e automatico (nel quomodo), previsto in caso di procedura sotto la soglia di rilevanza europea ove aggiudicata con il criterio del prezzo più basso e a cui abbiano partecipato cinque o più offerenti; al superamento della soglia di anomalia risultante dall’applicazione del criterio riportato nel bando, consegue l’esclusione automatica;

- obbligatorio (nell’an) e previo contraddittorio (nel quomodo), previsto in caso di procedura sopra la soglia di rilevanza comunitaria, in caso l’amministrazione abbia fissato dei criteri di individuazione delle offerte sospette di anomalia nel bando; l’eventuale esclusione avviene all’esito del contraddittorio con l’operatore economico;

- residuale (nell’an) e previo contraddittorio (nel quomodo), prevista in tutte le procedure (sopra o sotto la soglia di rilevanza europea ovvero di affidamento diretto) qualora l’offerta, in base ad elementi specifici deducibili in concreto e anche senza previa indicazione di questi nel bando, appaia anormalmente bassa; pure in questo caso, l’eventuale esclusione avviene all’esito del contraddittorio con l’operatore economico.

La previsione di un potere di attivazione della verifica di anomalia residuale in ogni procedura di evidenza pubblica (dunque, non solo per quelle sotto la soglia di rilevanza europea, rispetto a cui la legge ne dispone espressamente) si coglie dall’interpretazione sistematica delle disposizioni richiamate che riconoscono la verifica di anomalia, in linea con i precedenti codici, quale istituto capitale nel sistema dei contratti pubblici per garantire l’efficacia dell’azione amministrativa.

Difatti, la disciplina dell’offerta anomala è storicamente funzionale a comporre due esigenze ardue da contemperare: a) l’aggiudicazione al prezzo più basso o, in maniera più estensiva, con il minor utilizzo delle risorse pubbliche, per definizione limitate; b) la selezione dell’offerta migliore, cioè quella più affidabile in termini di realizzazione e di durata (spesso più costosa).

Ed è per tale ragione che il legislatore europeo, con disposizione peraltro dettagliata in materia di procedure sopra la soglia, ha disposto che “le amministrazioni aggiudicatrici impongono agli operatori economici di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse rispetto a lavori, forniture o servizi” (art. 69, comma 1, direttiva 2014/23/UE), dunque senza condizionare la verifica di anomalia necessariamente alla previa individuazione di elementi specifici nel bando.

Dal dato di sistema, combinato con quello costituzionalmente orientato, emerge che deve sempre essere riconosciuto il potere-dovere della stazione appaltante di verificare che l’offerta da aggiudicare non sia anomala, qualora emergano elementi specifici da cui desumere un difetto di congruità, serietà, sostenibilità o realizzabilità.

Ne consegue che, in tema di verifica di anomalia, sia essa obbligatoria o residuale, è consentito il sindacato giurisdizionale nei casi in cui la stazione appaltante non abbia attivato il subprocedimento di verifica dell’anomalia in caso, rispettivamente, di presenza degli elementi specifici desumibili dal bando ovvero, comunque, desumibili dalla specifica offerta da aggiudicare.

Il sindacato sull’an e sul quomodo è pieno perché riguarda elementi di fatto conosciuti, conoscibili e accertabili dal giudice amministrativo con i poteri istruttori riconosciuti dagli artt. 63 ss. c.p.a.

Applicando tali principi al caso in esame, di procedura sopra la soglia europea e da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, la stazione appaltante avrebbe dovuto sottoporre l’offerta della M. al subprocedimento di verifica di anomalia in presenza:

- della mancata, corretta e formale indicazione dell’intero costo della manodopera nel modulo dell’offerta economica;

- della comunque dichiarata (anche se incompleta) indicazione del costo in euro 83.500, a fronte della stima della RAP di euro 242.352,00 a base della gara;

- degli sconti indicati rispetto al materiale del listino ricambi, pari al 42%;

- della non esplicitata incidenza nel costo della manodopera totale, soprattutto considerando che rispetto al servizio di officine mobili l’aggiudicataria si è avvalsa dell’impresa ausiliaria di cui si sconosce prima facie l’impatto rispetto ai costi.

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