L’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “nell’all'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”

Nel caso che ci occupa, seppure con alcune difficolta, non è predicabile un’oggettiva impossibilità di indicare tali costi da parte delle imprese escluse poiché – a prescindere dal chiarimento reso dalla stazione appaltante sul portale MEPA, nella sezione “documenti di gara”, avente il seguente tenore: “Poiché il portale non permette l’inserimento nella busta economica dei costi della sicurezza aziendale né dei costi della manodopera, tali informazioni possono essere inserite nella documentazione amministrativa con apposita lettera firmata digitalmente” – emerge come 21 concorrenti abbiano regolarmente indicato i predetti costi in seno all’offerta economica e 44 concorrenti – seguendo i chiarimenti della stazione appaltante – siano riusciti a regolarizzare l’offerta.

In tali casi, il giudice comunitario (Corte di giustizia UE, sez. IX, 2 maggio 2019, C-309/18) ha indicato quale condizione legittimante il soccorso istruttorio proprio la materiale impossibilità dell'indicazione degli importi relativi ai costi sopraindicati che spetta al giudice nazionale vagliare (Cons. Stato, Ad. plen., nn. 7 e 8 del 2020).

Sul punto, con riferimento al concetto di “impossibilità materiale”, s’impone un’interpretazione restrittiva delle ipotesi derogatorie, limitate solamente alle ipotesi in cui nessun operatore abbia avuto quantomeno la possibilità di inserire tali costi (Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2020, n. 1974).

Circostanza che nel caso di specie è smentita per tabulas giacché ventuno concorrenti sono riusciti ad indicare regolarmente tali costi: tanto sarebbe sufficiente ad escludere l’oggettiva impossibilità.

Inoltre, a fronte di un tale dato fattuale, il chiarimento reso dalla stazione appaltante che ha consentito ad altri quarantaquattro concorrenti di presentare regolarmente l’offerta non costituisce – a prescindere dalla terminologia utilizzata – l’incontestata ammissione di un’oggettiva e materiale impossibilità (nei sensi sopraindicati) di indicazione dei predetti costi nella modulistica, ma costituisce una mera indicazione agevolativa volta a realizzare il favor partecipationis.

Si aggiunga altresì come in giurisprudenza si ritenga comunemente non fondata la pretesa di addurre in via meramente ipotetica la violazione del principio del soccorso istruttorio, in quanto «l’impresa concorrente deve, cioè, dimostrare in giudizio che, ove il soccorso istruttorio fosse stato correttamente attivato da parte della stazione appaltante nel corso della procedura di gara, l'esito le sarebbe stato favorevole, disponendo essa del requisito in contestazione» (Cons. Stato, Sez. III, 25 febbraio 2019, n. 1312).

E invero, la ricorrente non ha mai allegato alcuna documentazione che comprovasse il fatto che nell’offerta economica delle cinque imprese partecipanti, poi escluse, siano stati considerati i costi della manodopera né dall’istruttoria svolta da questo Tribunale è emerso che tali offerte siano state presentate in date che escludessero una possibile integrazione dell’indicazione dei predetti costi.).

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