Deve a questo punto rilevarsi che il tema, toccato in parte qua dalla sentenza appellata, relativo ai rapporti tra gara Consip e gara della centrale di committenza regionale, aventi un medesimo ambito operativo (territoriale e prestazionale) di incidenza e con particolare riguardo agli Enti del S.S.N., è stato affrontato dalla giurisprudenza essenzialmente nell’ottica della legittimità dell’espletamento della seconda, pur in costanza di un procedimento di gara nazionale in corso di svolgimento (o finanche già conclusosi con la stipulazione della relativa convenzione-quadro).

A tale giurisprudenza si richiama anche il giudice di primo grado, sia attraverso la sentenza appellata, sia attraverso quella da essa menzionata (la n. 500/2019), con la quale era stato respinto il ricorso proposto dalla odierna appellante avverso l’indizione della gara de qua da parte della centrale di committenza regionale SUAM.

Nell’occuparsi della questione, infatti, il giudice amministrativo ha sancito il principio della “prevalenza” della gara espletata dalla centrale di committenza periferica rispetto a quella nazionale, escludendo l’onere delle centrali di committenza regionali di coordinarsi, quanto alle iniziative in materia di procedure di gare, con la centrale di committenza a livello nazionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3162 del 28 giugno 2017).

La medesima giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5826 dell’11 dicembre 2017), sulla scorta dell’ultimo periodo del comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), secondo cui “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a.”, e del comma 548 dell’articolo unico l. 28 dicembre 2015, n. 208 (‘Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2016’), secondo cui “al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip Spa.”, ha delineato un quadro normativo in base al quale (testualmente):

“- in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali;

- in via sostanzialmente suppletiva (e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza) è altresì possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro;

- nell’ipotesi appena richiamata è da ritenere che l’intervento di sostanziale supplenza svolto da Consip non possa giungere ad alterare in modo definitivo il carattere evidentemente sussidiario di tale intervento, il quale per questa caratteristica avrà dunque valenza ‘cedevole’. Tale intervento, infatti (pur necessario nel perdurare dell’inadempienza da parte delle centrali di committenza regionali), perderà la sua ragion d’essere laddove le centrali regionali, ripristinando la fisiologica dinamica delineata dal legislatore, attivino i propri strumenti di acquisizione;

- ci si può domandare se, una volta attivato l’intervento suppletivo di Consip (e una volta rese operative le relative convenzioni-quadro), ciò impedisca alle centrali di committenza regionali di attivare a propria volta strumenti di centralizzazione degli acquisti aventi ad oggetto servizi identici o analoghi. Ma il punto è che, nel caso in esame, quando la (omissis) si è finalmente attivata pubblicando il bando all’origine dei fatti di causa, la gara indetta dalla Consip non era ancora conclusa (restando per molto ferma allo stadio dell’aggiudicazione provvisoria) e la conseguente convenzione-quadro non risultava evidentemente né attiva, né stipulata.

In definitiva, in presenza di un quadro normativo che, in ipotesi come la presente, riconosce sicura prevalenza ai sistemi di acquisizioni al livello regionale, l’intervento sostitutivo di Consip risultava giustificato soltanto nelle more dell’inadempimento da parte della centrale di acquisti regionale. Tuttavia, l’attivazione di tale meccanismo sostitutivo non risultava idonea a precludere alla centrale di acquisti regionale di avviare una propria gara (ripristinando l’ordine fisiologico delineato dal legislatore). Infatti il dispositivo fissato dalla l. n. 296 del 2006 e poi dalla l. n. 208 del 2015 mira a sollecitare l’intervento ‘fisiologico’ delle centrali di acquisto regionali e non a privarle stabilmente della potestà di attivarsi, sia pure tardivamente.

Pertanto, a fronte di un disegno normativo che non preclude (ma anzi disciplina) la contestuale attivazione sia al livello centrale che regionale di aggregazione degli acquisti, non si può ritenere che l’avvio di una gara Consip (peraltro mai conclusa con l’aggiudicazione definitiva e la successiva stipula di un contratto) potesse impedire alla centrale di acquisti regionale di attivarsi a propria volta ripristinando l’iter fisiologico delineato dalla legge”.

Il quadro interpretativo ricostruito con la sentenza citata è stato poi completato, con riferimento all’ipotesi (da essa non esaminata, perché esulante dalla fattispecie oggetto di giudizio) in cui la gara Consip si fosse conclusa con l’attivazione della relativa convenzione-quadro, dalla sentenza di questa Sezione n. 1329 del 26 febbraio 2019, con la quale è stato statuito che “la prevalenza della gara svolta a livello regionale può essere affermata anche con riguardo alla fattispecie in esame, ovvero quando la procedura sia stata già aggiudicata, ai fini della stipula della convenzione quadro (…). La gara svolta a livello regionale risponde – quanto alla aderenza alle necessità dell’area di riferimento e, ove svolta successivamente, anche per la coerenza con il mercato – ai principi di maggior efficienza, efficacia e economicità che regolano l’azione pubblica. E tale interpretazione trova, altresì, conferma nella già evidenziata lettura del ruolo cedevole della gara Consip rispetto a quella della centrale di committenza regionale”.

Come si evince dai surriportati passaggi delle sentenze citate, la regola della “prevalenza” della gara regionale rispetto a quella nazionale, dirette a soddisfare il medesimo bisogno di approvvigionamento degli Enti del settore sanitario, è stata essenzialmente affermata laddove veniva in discussione la legittimità dell’atto di indizione emesso da una centrale di committenza regionale: per tale ipotesi, pertanto, è stato affermato che lo svolgimento di una gara Consip (e finanche la sua conclusione, con la conseguente attivazione della relativa convenzione) non fosse idonea a paralizzare l’iniziativa di acquisto regionale, cui gli Enti suindicati avrebbero dovuto attingere in via preferenziale.

Deve tuttavia rilevarsi, con riferimento alla fattispecie in esame, che il suddetto principio non viene chiamato direttamente in causa ai fini della valutazione della legittimità degli atti impugnati in primo grado, mediante i quali gli Enti emananti non hanno assunto decisioni inerenti (direttamente) alla gara regionale ed alle sue sorti, ma si sono limitati ad esercitare il potere di approvvigionamento, in vista del soddisfacimento delle esigenze di cui erano portatrici, mediante l’adesione al canale di acquisizione di livello nazionale, già operativo, a fronte delle lungaggini connesse allo svolgimento della gara regionale.

Sebbene, invero, non possa trascurarsi di considerare che l’adesione delle Amministrazioni intimate in primo grado alla convenzione Consip (con particolare riguardo a quella manifestata dalla ASUR) avrebbe potuto svuotare di utilità, e probabilmente privare della sua stessa ragion d’essere, la gara regionale in corso di svolgimento, non può in pari tempo omettersi di evidenziare che questo avrebbe costituito un (eventuale) effetto indiretto delle scelte da esse compiute in ordine alle più opportune modalità per realizzare l’interesse pubblico di cui erano dirette titolari, in costanza di una gara regionale caratterizzata da tempi incerti di definizione e di una convenzione-quadro nazionale già pienamente operativa.

Occorre infatti considerare che se il suindicato principio di “prevalenza” della gara regionale rispetto a quella nazionale è stato ricavato dalla giurisprudenza citata essenzialmente sulla scorta dell’ultimo periodo del comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), secondo cui “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a.”, ergo in forza di una disposizione intesa a disciplinare, appunto, il potere di approvvigionamento degli Enti fruitori finali delle prestazioni oggetto di acquisizione, la stessa, laddove prevede che gli Enti del SSN sono obbligati ad avvalersi delle convenzioni-quadro stipulate da Consip “qualora non siano operative convenzioni regionali”, non può non essere applicata nel significato suo proprio e diretto, quando, come nella fattispecie in esame, si tratti di sindacare la legittimità di un provvedimento di acquisizione di un servizio mediante una convenzione Consip immediatamente disponibile, in assenza di convenzioni regionali già operative.

Se quindi, alla luce della ricostruzione normativa e giurisprudenziale che precede, non sarebbe ravvisabile alcun obbligo di attendere la conclusione della gara regionale, in presenza di uno strumento di acquisizione già disponibile ed a fronte della indeterminatezza temporale caratterizzante la disponibilità di quello di marca regionale, ne discende che le scelte spettanti in siffatta tipologia di fattispecie all’Amministrazione afferiscono all’ambito di quelle contrassegnate da discrezionalità amministrativa in senso proprio, ponendosi alla stessa l’esigenza di individuare la soluzione più adatta a contemperare i plurimi interessi convergenti, al fine di ottimizzare il risultato finale in termini di migliore rispondenza all’interesse pubblico, determinato attraverso l’attenta e ponderata analisi di tutte le circostanze rilevanti.

Da questo punto di vista, la soluzione più ragionevole non avrebbe appunto potuto essere che quella di attingere alla gara nazionale, garantendo l’approvvigionamento del servizio nelle more della gara regionale nel rispetto dei principi di concorrenzialità, economicità e buon andamento (anche attraverso l’apposizione delle opportune clausole condizionanti alla manifestazione di adesione), salvaguardando nel contempo gli esiti della gara regionale (come sancito da questa Sezione con l’ordinanza cautelare n. 6905/2020), al fine di consentire, una volta che la gara regionale si fosse conclusa, le opportune valutazioni di convenienza (economica e qualitativa) in ordine alle condizioni di svolgimento del servizio medesimo garantite dalla gara regionale (a fronte di quelle derivanti dalla gara nazionale): consentendo, in tal modo, l’attuazione del principio di (tendenziale) prevalenza della gara regionale rispetto a quella nazionale, non in modo assoluto ed indiscriminato, ma in coerenza con i menzionati principi di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, secondo i principi interpretativi enucleabili dalla giurisprudenza citata.

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