Tale premessa è necessaria anche al fine di comprendere l’applicazione dell’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023 nella parte in cui “2. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2 [1° luglio 2023], le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia; b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte; c) per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia;

d) per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data.”

L’art. 229 del d.lgs. n. 36/2023 prevede al primo comma che “1. Il codice entra in vigore, con i relativi allegati, il 1° aprile 2023” al secondo comma che “2. Le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023.”

Nel caso che ci occupa, la prima fase del PF si è svolta interamente sotto il vigore del precedente codice (il d.lgs. n. 50/2016) giacché l’atto conclusivo è portato dalla delibera n. 1422 del 28 giugno 2023 (pubblicata all’albo pretorio dell’Azienda sanitaria sin dal 2 luglio 2023).

E invero, in ragione della suesposta autonomia di ogni fase, l’intera fase di selezione del progetto di pubblico interesse si è svolta – in ragione del principio tempus regit actum – sotto l’egida del codice del 2016, mentre correttamente (come evidenziato nel parere ANAC citato dall’amministrazione resistente), la seconda fase ove svoltasi successivamente soggiace alla disciplina portata dal d.lgs. n. 36/2023.

In altre parole, il parere ANAC sopracitato conferma l’assunto dell’autonomia delle due fasi del PF, sottolineando l’assenza di influenza del regime giuridico della prima fase rispetto alla seconda con la conseguente impossibilità di qualificarli come “unico procedimento in corso”.

Ne consegue che, per tale “prima fase”, nel procedimento in oggetto deve trovare integrale applicazione l’art. 183, commi 1 e 15, del d.lgs. n. 50/2016, che esclude la possibilità di ricorrere alla finanza di progetto quando si discuta di concessioni di servizi “pure” in cui non sia contemplata la realizzazione di opere.

Né tali argomentazioni appaiono smentite dall’art. 183, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui “la proposta di cui al comma 15, primo periodo, può riguardare, in alternativa alla concessione, tutti i contratti di partenariato pubblico privato”.

Ad avviso del Collegio, tale inciso consente l’applicabilità dello schema procedimentale del PF non solo alla concessione, ma a tutti i contratti di partenariato pubblico privato, non prevedendo però una generalizzata estensione anche ai servizi, rimanendo invece delimitato l’oggetto, in ogni caso, ai lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità.

E invero, “ Le suddette indicazioni ermeneutiche hanno trovato significativo avallo giurisprudenziale nella sentenza del TAR del Lazio, Sezione II, n. 3475 del 28.03.2018 (passata in giudicato ed ampiamente richiamata nella memoria di replica PAB depositata il 17.04.2018), la quale ha confermato la linea interpretativa proposta dall’ANAC, negando l’ammissibilità dell’affidamento in concessione a mezzo di project financing del “semplice” servizio di trasporto pubblico locale, così come previsto nella proposta presentata dall’istituendo raggruppamento temporaneo OMISSIS.

Detta proposta si riferisce, infatti, ad un servizio che – prima facie – non richiede la realizzazione di nuovi impianti o infrastrutture e non necessita, quindi “di un preciso e ben individuato coinvolgimento di “risorse private”, atto ad attuare quel contemperamento tra le esigenze di interesse pubblico e la redditività del capitale di investitori interessati all’operazione tipico del “Partenariato pubblico privato” (v. sent. TAR Lazio, Sez. II, sent. n. 3475/2018 cit.).

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