Nella procedura di project financing ad iniziativa privata, la fase preliminare di individuazione del promotore è connotata da un'amplissima discrezionalità, non essendo intesa alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi l'accoglimento della proposta. Non è pertanto configurabile un obbligo della stazione appaltante di invitare i proponenti all'adeguamento delle istanze allo ius superveniens normativo, essendo onere del soggetto privato, che assume l'iniziativa, attivarsi per conformare il progetto al mutato quadro legislativo al fine di preservarne l'attualità e l'interesse pubblico.

"[...] la scelta dell’Amministrazione di un operatore rispetto agli altri che abbiano presentato delle proposte di project financig è caratterizzata da amplissima discrezionalità che non trova i propri limiti di legittimità in una asserita mancata/non corretta comparazione tra le varie proposte formulate e non è coercibile in quanto come evidenziato, la valutazione è intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore.

Nel caso in esame, la questione dedotta dalla ricorrente è relativa proprio alla fase pre-procedimentale del progetto di finanza ad iniziativa privata, nella quale le decisioni dell'Amministrazione, come espresse negli atti impugnati, sono scaturite da apprezzamenti di pubblico interesse in ordine all'opportunità (merito amministrativo) della scelta della proposta di parte ricorrente, assieme ad altre, ritenendola non aderente all’interesse pubblico, secondo le motivazioni prospettate nei predetti atti.

Quanto alla censura con cui si denuncia l’assenza di un confronto concreto ed effettivo tra le proposte pervenute, premesso che tale comparazione non è ritenuta necessaria dalla giurisprudenza non essendo la stessa oggetto della valutazione dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 27/08/2024, n. 7258, cit.) [...]"

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"[...] i principi di fiducia (art. 2 D. 36/2023, secondo cui l'attribuzione e l'esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia) e di buona fede (art. 5 D. 36/2023, secondo cui nella procedura di gara le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento) non possono essere letti nel senso di imporre all’Amministrazione un comportamento, consistente nel sollecitare l’operatore economico ad apportare i correttivi resi necessari dal mutamento del quadro normativo, in una situazione in cui lo stesso soggetto privato, che aveva assunto l’iniziativa di formulare alla p.a. una proposta, non si era premurato di attivarsi per coltivare il suo stesso interesse economico, anche adeguando la proposta già formulata al mutato quadro normativo medio tempore intervenuto. Peraltro è vero che la ricorrente, nel silenzio dell’amministrazione, ha inoltrato alla stessa due istanze – a maggio e a novembre 2024 - al fine di sollecitare un provvedimento finale sulla valutazione della proposta, ma a seguito del mancato riscontro delle stesse non ha attivato i rimedi processuali previsti all’uopo dall’ordinamento."

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